从法律视角分析就业歧视

云南大学法学院15-16学年下学期法律社会问题调查期末论文

从法律视角探析就业歧视问题

学院：法学院学号：2姓名：付刘聖佳

经济的发展、科技的进步让我们的社会以令人难以想象的速度前进，改革开

放让中国走向世界，也让世界走进中国，自改革开放以来中国的经济实现了跨越式的

发展，当今的中国社会在经济发展带来国家实力增强、人民生活水平提高的结果的同

时也不可避免地出现了一系列的社会问题，就业歧视就是其中之一。就业歧视如今已

成为我国一个普遍且凸出的社会问题，就业歧视现象普遍，不仅体现在我国就业市场

上随处可见的含有就业歧视的招聘信息，还体现在就业歧视存在于从招聘录用到工资

福利、岗位晋升、职业指导、职业培训、解聘、退休等各个环节，并且就业歧视展现

出多类型的特点，如性别歧视、健康歧视、学历歧视、户籍歧视等等。本文中笔者欲

从法律视角分析就业歧视这一社会问题，从法律视角论述反就业歧视的必要性，分析

其产生的法律原因，并讨论针对就业歧视的法律对策。

一、反就业歧视的必要性

《就业与职业歧视公约》第1条对“就业歧视”进行了较为权威的定义，“根

据种族、肤、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排

斥、优惠，其结果是剥夺或侵害在就业与职业的机会或待遇上的平等。”我国相关法

律中没有关于就业歧视的明确定义，学者们关于就业歧视的定义也各不相同，或多或

少存在一些区别，在参考过不同学者关于就业歧视的定义后，我比较赞成冯祥武学者

在其《反就业歧视法基础理论问题研究》一书中关于就业歧视的定义，就业歧视是

指在就业过程中，雇主基于劳动者的个人的或体的与工作岗位性质没有必要联系的

特征因素，例如劳动者个人或体的身份、性别、地域、种族、年龄、体貌等特征因

素，而对之予以不合理的区别对待。

反就业歧视的必要性在于就业歧视损害了劳动者的平等就业权，剥夺了其在就

业过程中本应享有的与他人一样的平等就业的机会或平等的待遇，违反宪法平等原则，

①冯祥武.反就业歧视法基础理论问题研究[M].北京：中国法制出版社，2012.48-48.

①

违背公平正义之法理，不符合现代民主法治的要求，不利于人权保障。劳动者

的平等就业权是我国宪法所保障的一项公民基本权利，《中华人民共和国宪法》第33

条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，我国宪法中除了第33条，第4

条、第42条和第48条还分别规定了禁止民族歧视、对公民劳动权利的保护、男女同

工同酬，也体现了宪法反对就业歧视、保护劳动者平等就业权的基本立场。就业歧视

因某些与工作能力、岗位要求无关的因素设定限制条件排斥某部分体或少数劳动者，

使他们不能够与他人享有平等的就业机会，让宪法所保护的平等就业权利受到侵害，

违背宪法所倡导的平等原则。同时，就业歧视违背公平正义法理，不符合现代民主法

治的要求。公正是法律追求的永恒价值，是理想社会的应然追求，正如罗尔斯所言：

“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系爱的首要价值一样。一种理论，

无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制

度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除，”就

业歧视对劳动者的区分是不合理的且没有正当理由的，将雇佣者的自我喜好偏向及经

济利益最大化的目标追求强加在劳动者身上从而限制排除其就业，剥夺了其平等地参

与社会劳动的权利，这显然偏离了社会公平正义的轨道；现代民主法治的建设要求以

合理的制度安排保护弱者利益，实现社会公正，而就业歧视不但没有实现社会公正，

反而让弱者即在经济、政治、文化、社会方面处于贫弱地位的社会体进一步被边缘

化，使利益分配失衡加剧。劳动权是公民的一项基本人权，包含着公民的人格尊严和

特定的利益，劳动权的行使是保障公民生存权的需要，也是公民充分发挥其潜能，实

现个人价值的最重要途径，就业歧视让个人的劳动权这一基本人权受到损害，就业歧

视不考虑个人从事某项职业的能力与资质，却因其他无关因素如种族、肤、性别而

剥夺一个人劳动的权利，这无疑是对一个人的尊严和价值的否定，对人生而平等的粗

暴践踏，不利于人权保障，与人权保障呼声高涨的时代潮流背道而驰。

②

二、我国就业歧视问题凸显的法律原因

各个国家都存在就业歧视现象，我国也不例外，就业歧视的形成具有多因性，

涉及经济、政治、文化、法律等多个方面，不同的学者也从不同的角度对就业歧视展

开了研究，致力于从诸多方面探索解决这一难题。在此，笔者仅就法律方面来分析我

国就业歧视现象当下如此严峻的原因。

②王彬.论前科歧视的必要性.反就业歧视的策略与方法[M].北京：法律出版社，

2011.148-149.

（一）立法上的缺陷

法律是消除就业歧视的重要手段,世界上许多国家如英美等国都通过立法来规

制就业歧视并逐步形成了较为完备的法律制度，关于反就业歧视立法我国也经历了从

无到有的过程，目前，关于反就业歧视我国已经初步建立了反就业歧视法律制度，上

到宪法，下到地方性法规，都有关于就业歧视的法律规定。宪法第4条、第33条、

第42条、第48条直接或间接地规定了劳动者的平等就业权利，其他单行法律如《劳

动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《就业促进法》也对就业歧视作了相关

规定，除此之外，相应的行政法规、部门规章、地方性法规也有不少涉及就业歧视的

内容。然而，仔细考察我国的立法，可以发现我国在反就业歧视立法方面是存在许多

缺陷与不足的。

1.立法过于分散，关于反就业歧视的法律规定散见于宪法、民法、劳动法、社

会保障法等法律和一些行政法规、部门规章中，以反歧视的条款出现，未形成一个有

机的体系，没有一部专门的反就业歧视法律。横向观察世界其他国家在反就业歧视的

立法方面，制定统一的反就业歧视基本法是国际上反就业歧视立法的发展趋势，越来

越多的国家已经制定或正在制定反就业歧视的基本法，对就业歧视的概念、构成要件、

适用范围、法律责任作出统一规定，以弥补原有反就业歧视立法的不足。如英国已在

大量反歧视单行法的情况下2006年又制定了《平等法》，德国也于2006年出台了《一

般平等待遇法》。

2.立法过于概括和原则性，缺乏可操作性。虽然我国法律明确反对就业歧视、

禁止就业歧视现象，但是相关规定大多都是一些原则性的规定，对什么是就业歧视、

就业歧视的构成要件、如何判断就业歧视、就业歧视司法救济中举证责任的分配、就

业歧视的法律责任等方面都缺乏配套的具体规范，这使得遭受就业歧视的劳动者往往

难以依据这些原则性概括性的法律规定主张自己的权利，获得救济。值得注意的是，

由于就业歧视概念模糊不清、判断标准不统一，在实践中劳动者自身保护权利的法律

意识往往十分薄弱，用工单位也往往利用“用工自主权”的概念来混淆“就业歧视”，

将就业歧视合理化，用工自主权是企业所拥有的差别筛选人才的权利，由于企业作为

市场经济的主体其首要目标是追求经济利益，为实现企业作为一个“理性人”的经济

③林燕玲.魏炜炜.以第111号公约审视中国反歧视的制度建设.反就业歧视的策略与方

法[M].北京：法律出版社，2011.222-222.

③

目标需要给予企业一定的用工自主权，且劳动关系的建立本身就是一个双向选

择的过程，即劳动者有权自由选择职业决定是否与用工单位建立劳动关系，同样地用

工单位也拥有根据自己的岗位需要决定录用哪些人才的权利，但是现实中用工单位将

用工自主权无限地放大从而异化为就业歧视侵害劳动者的现象十分常见，这就需要我

们对就业歧视的概念、构成要件及判断标准作出清晰明确且统一的规定，明确区分开

用工自主权与就业歧视，以抑制就业歧视渐趋猖獗的现象。另外，现有的立法没有规

定违反就业歧视的法律责任，这使得用人单位违法成本低，缺少法律的制裁与惩处用

人单位敢于明目张胆地进行就业歧视，让现有的法律形同虚设。

3.法律规定的就业歧视范围过于狭窄，未涵盖日趋广泛的就业歧视类型

《就业与职业歧视的公约》规定了“种族、肤、性别、宗教、政治见解、民

族血统或社会出身”等七大类别的就业歧视，我国现行劳动法第12条仅规定了劳动

者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，而后出台的《就业促进法》

针对妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者这些人就业作了针

对性规定，但是现实生活中的就业歧视类型复杂多变，新的就业歧视类型不断涌现出

来，法律对有的就业歧视类型如年龄、相貌、身高、学历歧视没有加以禁止，新的就

业歧视现象如劳动者性倾向就业歧视只被部分研究就业歧视的学者关注到，这些就业

歧视现象还处于法律调整范围之外。

4.存在与宪法、法律相抵触的规范性文件，形成制度性歧视

就业歧视的存在形态多样，除了雇主违法的私人性歧视，还表现为以合法的形

态存在着，由国家的正式规则所形成或被国家的正式规则所接受和保护的歧视，即制

度性歧视，我国劳动力市场中的就业歧视，既具有某种西方市场经济条件下的特征，

更具有某种制度性的特征。在立法层面，我国还存在着大量与宪法、法律相抵触的法

律法规、通知、规定、条例、暂行办法、意见等规范性文件，以合法的名义不平等地

对待处于弱势地位的体。比如《公务员录用规定（试行）》中就存在着年龄歧视的

规定，《公务员录用规定（试行）》第

⑤

④

④冯祥武.反就业歧视法基础理论问题研究[M].北京：中国法制出版社，2012.80-81.

⑤刘小楠.王理万.2011年中央国家机关公务员招考中的就业歧视报告.反就业歧视的策

略与方法[M].北京：法律出版社，2011.42-43.

16条规定：“报考公务员，应当具备下列资格条件：.......（二）年龄为十八周岁

以上，三十五周岁以下;.......”这样的规定对35岁以上的人是极为不公平的，

因为没有任何证据表明年龄超过35周岁的人不能胜任公务员的工作，也没有任何数

据表明18岁到35岁之间的人会比35周岁以上的人具有更强的工作能力；再比如因

我国特有的户籍制度实行城乡分治而造成的特殊体农民工体就业歧视就是典型

的制度性歧视，北京市曾施行的《北京外地来京务工经商人员管理条例》（现已废止）

规定农民进城就业、企业用工要通过行政审批，并且将行业、工种分为农民工禁止进

入、限制进入和允许进入的三种类型，显然这样的规定与宪法、劳动法平等就业的规

定相抵触，损害了农民工的平等就业权和平等待遇权，使农民工不能享受到城市制度

的优惠，不能享有与城市户口和本地户籍的劳动者平等就业的权利。法律也有良法与

恶法之分，“不正义”的法律（unjustlaw)展示了社会导向，那些与宪法、法律相抵

触的含有歧视内容的规范性文件势必加剧了就业歧视。

（二）受歧视的劳动者所遭遇的诉讼困境

通过研究我国近年来就业歧视诉讼现象发现，尽管我国的就业歧视已经成为一个

普遍的现象，严重侵害了劳动者的平等就业权，但反就业歧视的诉讼数量却呈现出另

一个趋势——少。遭受就业歧视的劳动者面临着“用人单位违法成本低，依法反就业

歧视成本高”的诉讼困境，这使得很多即便遭到就业歧视的劳动者不能也不愿去维护

自己的权利，用人单位很少因就业歧视而受到法律制裁，就算被法院判决构成就业歧

视用人单位的违法成本也很低，综合以上的原因，就业歧视被顺理成章地当作企业降

低其用工成本、追求高效经济利益的手段之一，而权利受侵害的劳动者却因诉讼困难

而退却从而进一步在被歧视的大市场环境下麻木，很少奋起反抗，为自己的权利战斗，

为公平正义发声。

在反就业歧视中劳动者主要面临以下几大难题：

1.立案难。在司法实践中，对于就业歧视案法院立案案由五花八门，司法极不统

一。针对就业歧视案件法院通常定性为“劳动争议纠纷”或者“侵权纠纷”，事实上

将就业歧视案件定性为“劳动争议纠纷”并不恰当，劳动争议要求当事人经过仲裁前

置程序，不利于保护劳动者的权利也不符合《就业促进法》第62条规定的遭遇就业

歧视劳动者可以直接向人民法院起诉的规定。就业歧视案件实践中立案案由的差异直

⑥林嘉.杨飞.完善劳动就业权法律保障研究.政治与法律[J].2013(4):5-6.

⑥

接导致了适用法律和确定责任的差异，按劳动争议和侵权两种案由处理案件会使几乎

一样的就业歧视案产生两种不同的判决结果，不利于司法适用统一和判决权威性稳定

性的维持。另外，当前社会上还出现了一些新型的就业歧视，对于这部分就业歧

视法院会以不到案由为由不予立案，使当事人的维权之路一开始就受到了阻碍。从

法院的角度来看，由于法律对就业歧视的概念、构成要件、判断标准没有统一的规定，

法院在受理就业歧视案件时不同地方的法院由于对就业歧视概念理解和判断标准的

差异，对同一案件是否予以立案的结果也不相同，法院没有统一的判断标准以及各地

方法院立案庭工作人员的主观因素介入，使得许多受害者在立案之处其诉求就被挡在

了法院大门之外。

2.举证难。即便成功立案进入审判环节，维权者还面临着一个重大难题——举证

难。首先，作为普通的求职者或者职员往往没有收集、保存证据的意识，很难举出强

有力的证明自己遭遇就业歧视的客观证据；其二，证明遭受就业歧视的具体清晰的证

据数量往往很少，如书面的拒录通知、书面的侵害劳动者就业权利的合同等，当事人

能够出的证据往往具有一定的模糊性能够留给雇佣者极大的解释和辩解空间；其三，

许多就业歧视往往以隐蔽和婉转的方式存在，很难收集到证据。根据谁主张谁举证的

举证原则，若让原告承担举证责任证明自己受到就业歧视的事实，无疑给其增加了极

大的负担，使其在审判中处于不利的地位。

3.维权成本高，赔偿低。在就业歧视案中维权者往往耗费大量的时间、精力，需

承担必要的诉讼费用支出和败诉的风险，作为弱势的一方其与拥有财力的用人单位的

抗争往往十分艰难，维权成本较高。同时，即便胜诉原告能获得的赔偿也是极低的，

许多法院并不支持原告关于精神损害抚慰金的诉讼请求，往往以被告赔礼道歉弥补一

定的经济损失的结果告终。面对这样的情况，很多遭受就业歧视的劳动者对通过诉讼

途径维护自己的合法权益难以抱有极大的期望，往往宁愿选择忍气吞声、息事宁人。

（三）行政机关反就业歧视的功能发挥不足

⑦我国《就业促进法》第60条规定：“劳动行政部门应当对本法实施情况进行监

督检查，建立举报制度，受理违反本法行为的举报，并及时予以核实处理。”所以依

法劳动行政部门应该对用人单位的歧视问题进行违反劳动法的检查。但是我国《劳动

保障监察条例》第

⑦刘小楠.反就业歧视的策略与方法.反就业歧视的策略与方法[M].北京：法律出版社，

2011.244-245.

11条明确列举的劳动保障行政部门实施劳动保障监察具体事项中不包括就业歧

视，虽然还有第（九）项的兜底条款“法律、法规规定的其他劳动保障监察事项，”

但实际上工人单位的就业歧视行为很难纳入到劳动监察执法的范围中。我国的行政机

关在反就业歧视中发挥的作用较弱，劳动监察行政部门一般不会主动地去查处用人单

位就业歧视的行为，并且出现在招录环节中的就业歧视劳动监察行政部门并不纳入其

执法管辖范围，因此劳动监察行政部门在限制就业歧视方面发挥的作用有限。

三、解决就业歧视问题的法律对策

（一）制定反就业歧视基本法

立法上的缺陷是我国就业歧视现象普遍存在的重要原因之一，有人认为我国宪

法、劳动法等多部法律中已经有反就业歧视的法律条款，就业促进法设专章规定公平

就业问题，而且妇女权益保障法、残疾人保障法等也对某些特定人的就业机会平等

做了保护性的规定，法律已经足够完备，没有再另立一部专门的反就业歧视法的必要。

然而通过上文中讨论反就业歧视方面我国立法上的缺陷，我们必须认识到我国现有的

反就业歧视立法过于原则和概括，而且立法上关于就业歧视的概念、构成要件、判断

标准、举证责任、法律责任都是一片空白，完善我国现有的法律体系，制定一部专门

的反就业歧视基本法是反就业歧视的前提和基础。通过制定反就业歧视基本法，具体

明确规定就业歧视的概念、构成要件、判断标准、举证责任、法律责任有助于解决实

践中法律执行存在的许多问题，更好地保障劳动者遭受就业歧视后能够获得有效救济。

对于就业歧视概念的明确界定，构成要件、判断标准的规定有利于法律的实施，

使相关行政执法部门、法院正确适用法律以打击抑制就业歧视行为，保护劳动者的合

法权益。同时，法律也应该规定就业歧视的例外情形，即“真正职业资格抗辩”和“对

特殊体的保护”，真正职业资格抗辩是指用工单位对求职者所施加的“要求或条件”

是与工作相联系，并且是实现工作目标所采取的适当的必要的手段；对特殊体的保

护是指基于对特殊就业体（如孕期、生育期和哺乳期的妇女、未成年工）的保护而

采取的特别对待，对就业歧视的例外情形的规定是用工单位行使抗辩权的主要依据。

⑧

⑧冯祥武.反就业歧视法基础理论问题研究[M].北京：中国法制出版社，2012.54-55.

在举证责任方面，可以参考英美的“表面证据确凿”的证据规则，打破“谁主张，谁

举证”的原则，当原告列举的事实有足够的理由使法院相信原告受到了雇佣者不合理

的差别对待时，即可推定事实上的就业歧视存在，除非被告用工单位能够用证据推翻

存在歧视的假设，这样的举证责任分配有利于解决原告举证难的诉讼困境，符合反就

业歧视法作为劳动保障法保护弱势一方利益的价值追求。通过制定专门的反就业歧视

法规定违法用人单位的法律责任，大幅提高违反法律规定的罚金，增加其违法成本，

让法律不再形同虚设，对用人单位起到一个震慑作用，达到有效防范和制止就业歧视

现象的目标。

（二）从强制执行禁止歧视的消极义务的法律逐步向促进平等的积极义务的法

律转变

当前我国关于就业歧视的法律规定多为强制执行禁止歧视的消极义务的法律，参

考世界其他国家反就业歧视的立法演进历程，可以看到一个较为成熟的反就业歧视法

律体系不仅仅是禁止就业歧视的法律规定，还包含赋予劳工一些具体的经济社会权利，

增加劳动者享有的社会福利的相关规定，从单纯追求法律界定的权利的平等到创立针

对被歧视特殊体的扶持政策和援助机构，从追求形式的平等到追求实质的平等，使

劳动者的反就业歧视权利成为切实的可以真正实现的权利，将对劳动者就业歧视的保

护提升到了一个新的高度。未来我国的反就业歧视法律体系不断发展成熟，也应遵循

这样的演变规律，向促进平等的积极义务的法律转变。

（三）加强对违宪、违法的法律、法规、文件的清理

我国现行法律法规中本身存在一些歧视性的规定，与宪法、劳动法等上位法相

抵触。法制部门应当加强对违宪、违法的法律、法规、文件的清理工作，对与宪法和

劳动法相抵触的规范性文件，要有计划、有步骤地予以废止。必要的时候全国人大常

委会启动宪法审查机制，同时加强对各种劳动就业行政立法的监督，从源头上防止各

种引发“制度性就业歧视”的因素出现，及时发现立法冲突，力求将制度性就业歧视

扼杀在摇篮里。清理与宪法、劳动法相抵触的规范性文件不仅有利于遏制制度性就业

歧视，还有利于实现司法实践的统一，对某些地方政府出于局部利益颁布的影响公平

就业的法规、规章、决定进行清理，使这些地方法院在处理就业歧视案件时摆脱地方

性法规的“恶法”影响，与全国其他地方的司法实践相统一。

（四）为受害人提供多种救济途径，设立专门的反就业歧视机构，同时充分发

挥劳动行政部门反就业歧视的功能

⑨设立反歧视的专门机构是国外反就业歧视的重要经验，这种专门机构更注重用

多样化的手段，和平快捷地解决就业歧视问题，一般还提供免费调解服务、法律咨询

甚至提供律师法律援助，相较司法机构具有主动性、灵活性、人性化、成本低、时间

短等特点和优势。总之设立专门的反就业歧视机构可以以非正式和低成本的方式，协

助遭受歧视的受害者处理和解决投诉。我国目前还没有一个专门的保护劳动者就业机

会平等、处理歧视争议的机构，因此我国可以借鉴外国经验设立一个专门的反就业歧

视的执法机构，作为被就业歧视弱势体的利益代表，为受歧视者提供更为便利的救

济途径。

另外，鉴于劳动监察部门在反就业歧视中未充分发挥作用，今后应当在劳动监察

部门的职责范围中明确加入反歧视的内容，并追究劳动监察方面失职或履行不力的责

任。同时为保证劳动监察机构能够有效地履行劳动监察职责，各级政府还应该在人员

和经费上提供相应的保障。

上述的两点建议核心在于为受歧视的劳动者提供多种救济途径，打通诉求的渠道，

使其在遭受不平等的歧视待遇后能够迅速地得到法律援助，为其维权提供保障。

四、结语

我国的就业歧视现象目前可以用“泛滥成灾”来形容，出现在大街小巷或者发布

在网上的招聘信息经常可以看到包含各就业歧视的内容，如“限招男性”、“211以

上学历”、“身高175cm以上，相貌端正”......等等，普通民众对于就业歧视习以为

常，很多人无法区分就业歧视与用工自主，在其遭遇到就业歧视后往往归责于自己本

身的原因，同时企业、用工单位也在不断地为自己实施就业歧视的行为理由和借口。

诚然，在市场经济体制下当今的社会是一个竞争的社会，优胜劣汰的竞争机制必然会

淘汰一部分缺乏职业技能的人，但这不应该成为就业歧视合理存在的理由，法律所追

求的公平正义的价值意义远远超越市场经济利益的追逐目标，反就业歧视，一方面是

人生而平等，平等地享有权利和待遇的需要，另一方面是保护社会贫弱体的要求，

我们的社会需要形成反就业歧视的价值认识。同时，我们的法律作为调整社会关系的

行为规范，应当在社会平等与经济效率之间寻平衡点，正确引导人们的行为、交往

活动、商事活动，

⑨刘小楠.反就业歧视的策略与方法.反就业歧视的策略与方法[M].北京：法律出版社，

2011.248-248.

从而达到一个理想的共赢状态。

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