劳动合同中经济补偿金法律制度研究报告报告

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劳动合同中的经济补偿金法律制度研究

党世强

序言

随着我国市场经济体制的建立.我国的劳动关系也逐步实现了市场化。劳动合同的订立和解除

成了社会生活中频繁发生的现象。相应地，涉及劳动合同解除的案件在劳动纠纷案件中占了很大比

例，其中最常见的情形之一是劳动者要求用人单位给付经济补偿金。经济补偿金是劳动法中的一项

特制度，一方面作为劳动关系解除或者终止后劳动者权益的附随保障机制之一，在保护劳动者合

法权益方面发挥了积极的作用，但另一方面，由于我国关于这一制度的现行立法规定及其相关司法

解释存在着诸多问题，?劳动合同法?虽然对?劳动法?及其相关司法解释作出了新的修正与完善，但

不可否认有些条款仍然存在着诸多缺陷或是缺乏。同时对于经济补偿金性质的理解在理论界及其司

法界存在着较大的差异。本文中，笔者将以经济补偿金的性质探悉为起点，深入分析经济补偿金的

性质，力图更全面、更准确的对这一法律制度作出新的界定，并以此为前提和出发点，以全新的视

角对现行?劳动合同法?中关于经济补偿金的立法规定中存在的问题逐一做出分析。同时在此根底上

对如何进一步完善我国经济补偿金法律制度，提出自己的一点看法与建议，以期对经济补偿金这一

法律制度走向完善有所助益。

一、经济补偿金的性质

经济补偿金，是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的

补助。关于经济补偿金的性质学术界众说纷纭，莫衷一是，对此从对经济补偿金的不同称谓中便

可以反映出来。在?劳动法?公布实施以前经济补偿金又被称作“一次性安置费〞或“生活补助费

(补偿金)〞。?劳动法?将其命名为“经济补偿〞，此后我国法律法规一直沿用此名，学界那么多称

其为“经济补偿金〞，也有学者称其为“辞退金〞。②国外主要的兴旺市场经济国家都有关于经济

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补偿金的法律规定，他们称之为“失业补偿〞或“解雇费〞(unemploymentpensation)。一般来

讲，经济补偿金是在不可归责劳动者的主观过错的情况下解除劳动合同时，尤其是经济性裁员时，

或者劳动合同终止时用人单位支付给劳动者的补偿。

(一)关于经济补偿金的性质争议

关于经济补偿金的性质，历来在学术界倍受争议，对此主要有三种学说——劳动奉献补偿说、

违约金说及社会保障说。③下文将对其逐一展开论述。

1、劳动奉献补偿说

有的学者认为经济补偿金是对劳动者在用人单位劳动奉献积累的补偿，即“劳动奉献补偿

说〞。该学说认为，“经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已奉献的积累给予的物质

补偿，是对劳动者过去劳动成果的肯定，因此经济补偿的数额当与在本单位的工龄挂钩，劳动部颁

发的文件采用的就是这种学说。〞④劳动者在与用人单位确立劳动关系后，劳动者的劳动容和成果，

不仅成为了当时公司业绩的一局部，而且为公司将来的开展奠定了根底。经济补偿金的计发基数是

劳动者在本单位的工作年限，即劳动者连续不断工作的时间，由此看来，劳动奉献补偿说有一定的

道理。但是该学说无法解释在劳动关系存续期间劳动者的奉献已经通过支付工资、奖金、分发福利、

晋升职务等形式得到了补偿为何劳动合同终止时还要再次进展补偿，同时由于工资制度被公认为是

对劳动者既付的劳动力和已取得劳动成果的事后补偿，将经济补偿金视为对过去劳动成果的补偿，

无疑会使经济补偿金成为工资制度的一个组成局部，经济补偿金因此也会失去独立存在的理由。笔

者认为，首先，假设依“劳动奉献补偿说〞，适用经济补偿金的条件只有一个，即劳动者与用人单

位存在劳动关系，劳动者对用人单位的开展积累曾做出过奉献，获取经济补偿金的时机和比例应该

时均等的，而我国关于经济补偿金现行法律规定，无论是从?劳动部<违反和解除劳动合同的经济

补偿方法>?中关于经济补偿金适用条件还是?劳动合同法?的经济补偿金给付条件来看，只有满足相

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应条件的劳动者才可以获得经济补偿金，即经济补偿金并不具有“普惠〞性质。由此可见，劳动奉

献补偿说与我国的现行立法之间存在着矛盾。其次，用人单位与劳动者在确立劳动关系时所约定的

工资报酬是根据供求现状、劳动者自身素质、企业经营状况及文化等因素确定的，是双方博弈后，

在自主意思支配下进展“等价交换〞的产物。假设采纳劳动关系终止时给予“普惠〞待遇的奉献补

偿说，将导致利益调整的倾向性偏差过大，不仅不能到达实质公平的目的，且使用人单位的负担过

重，不利于用人单位积累资金、开展壮大，对整个国民经济开展和劳动力资源优化配置的负面影响

也是巨大的。

综合来看，将经济补偿金定位于劳动者在用人单位中奉献积累补偿的观点只是一种理想的假

设，是不现实的。

2、违约金说

经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，这些情形在很大程度上可被认为就

是用人单位违约，因此很多学者认为经济补偿金在本质上就是法定违约金。“经济补偿金是一种法

定违约金，是立法对用人单位提前终止劳动合同的法律补救措施，立法应根据未履行的合同期限来

确定违约金数额。〞⑤经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干预用人单位与劳动者之

间合同的结果，目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动

合同支付违约金的现象，因此也使得人们把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金当作法定

违约金。从这个角度来看法定违约金说也具有一定的道理。但违约金计算标准应是劳动合同未履行

的时间，而包括我国在的世界各国对于经济补偿金的计算标准却主要是劳动合同已经履行的年限，

何况协商一致由用人单位提出解除合同时并不能说是违约，用人单位仍需支付经济补偿金。即使成

认用人单位存在违约行为，也会由于损害赔偿责任本身是违约责任的一种形式，而出现的对同一违

约行为适用两种同一性质金钱之债的情形，无疑会违背“一行为不二罚〞的公平处分原那么。用人

单位依法解除或终止劳动合同本来就是合法行为，假设说是违约行为过于牵强，而合同到期终止

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就更谈不上是违约。经济补偿金与违约金是两个截然不同的概念，把经济补偿金的性质定位于违约

金的说法是不可取的。

3、社会保障说

有学者认为经济补偿金制度是社会保障体系的组成局部，其容包括劳动奉献积累补偿金、失业

补偿金和其他特殊补偿金，既“社会保障说〞。⑥该学说认为经济补偿金是基于宪法、劳动法对公

民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以

帮助劳动者度过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。劳动者解除合同后，在

到新的工作之前的过度期，经济补偿金能够保障劳动者生存权和择业自主权等公民根本权利，具

有明显的社会保障功能。

但是，社会保障是一项独立的社会法律制度，应当通过参加社会保险来实现，经济补偿金与作

为社会保险制度的诸如失业保险、生育保险等在资金来源、发放条件、标准、功能等方面均有不同。

失业保险金的发放需以失业这一事实的发生为前提条件，但劳动者完全有可能在解除合同后立即

到了新的工作，此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障，但用人单位仍须依法支付经济补

偿金。一些用人单位在解除劳动合同时，往往以职工能领取失业保险金为由拒绝支付经济补偿金，

从而引发纠纷。依?劳动部关于贯彻执行<劳动法>假设干问题的意见?第十三条关于“劳动合同解

除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或

克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金〞

的规定可知，经济补偿金与失业保险金并行不悖。职工享受经济补偿金和享受失业保险金是两种不

同性质的待遇，不能相互替代，用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，

失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。再者，社会保障

应具有广泛性、社会性、统一性，能覆盖全部劳动者，但依照法律只有局部劳动者能获得经济补偿

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金，与社会保障的性质明显不符。由此可见，经济补偿金具有社会保障的功能并不等于其性质就是

社会保障金。

(二)经济补偿金性质的重新定位及对立法的意义

1、经济补偿金性质的重新定位

无论是劳动奉献补偿说，还是违约金说或社会保障说都不能圆满的解释经济补偿金的性质。笔

者认为，经济补偿金是劳动法上一项极有特的制度，充分表达了劳动法对劳动者倾斜保护的原那

么和目的。经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式。由于劳动合同解除

权的行使涉及用人单位的经营和劳动者的就业，解除权的行使通常都伴随着风险的转移，用人单位

依法行使解除权实质就是将经营风险的一局部转嫁成为劳动者的就业风险。从这个意思上说，支付

经济补偿金是用人单位对劳动者失业风险的分担，是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立

法课以用人单位的单方法定义务。对此可从如下几个方面做深度分析：

第一、权利的享有者同时也是义务的承当者，作为劳动关系的一方主体——用人单位在享有劳

动者的劳动成果的同时，必然要承当与之相对应的劳动者的失业风险，从而到达法律的实质公平。

在劳动者与用人单位解除或终止劳动关系的情况下，可能需要花费时日去寻新的工作，从而面临

着失业的风险。基于劳动法倾斜保护劳动者的原那么和目的出发，如果此时失业风险由劳动者一人

承当，无异于雪上加霜，由此会增加社会的动乱和不因素。因而从法律的实质公平理念出发，

把这种风险分担由劳动者转移到用人单位身上，从而到达在一定程度上保护劳动者的目的，这更为

附合公平正义的立法精神。

第二、经济补偿金是国家将局部社会义务转移给用人单位的结果。在用人单位解除或者终止劳

动合同时，劳动者面临的失业风险不仅是劳动者的个人问题，而且也是一个社会问题，为满足劳动

者在到新的工作以前根本生活保障和其他相关费用的支出，劳动法规定用人单位向劳动者支付一

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定的经济补偿金，由用人单位承当这一社会义务。可见，经济补偿金是劳动者的失业风险在用人单

位、劳动者个人之间的一种分担方式。

综上所述，笔者认为支付经济补偿金是用人单位的一项法定义务，是用人单位对劳动者失业风

险的分担。

2、经济补偿金性质对立法的意义

任何法律条款的制定都要以一定的法律原那么作为指导，而某一法律原那么的提出首先要明确

这一法律制度的性质，要以此为依托才能准确的把握这一法律原那么，进而制定的法律条款才更具

有科学性与可行性。关于经济补偿金法律制度的立法规定同样应遵循这一规那么。因而对经济补偿

金的性质进展准确的定位对于分析经济补偿金现行立法规定存在的问题并提出完善建议具有十分

重要的指导意义。

(三)经济补偿金与相关概念的比拟分析

劳动法上的“三金〞是指适用于劳动合同关系中的违约金、赔偿金和经济补偿金。这三种金钱

交付形式虽有一定的牵连关系,但三者的性质、功能、适用条件都不尽一样,需要予以澄清。笔者试

图通过对三者之间的比拟分析，使经济补偿金的性质更加清晰、明朗，以期对下文中关于经济补偿

金的立法规定及其完善有所启示与帮助。

1、“经济补偿金〞与“经济赔偿金〞的关系

因为?劳动法?及其配套规定中没有明确区分“赔偿〞与“补偿〞之间的差异而导致出现以经

济补偿金代替经济赔偿金的混乱现象，?劳动法?第九十一条与?劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉假

设干问题的意见?第九十一条的容规定对此可佐证。事实上，经济赔偿金与经济补偿金之间有着不

同的适用条件——赔偿适用于当事人存在主观过错的情形，是用人单位或劳动者不当解除劳动合同

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给对方造成损失时给付对方的一定数额的金钱。补偿那么正好相反，它适用于劳动者与用人单位均

无主观过错的情形，一般是在劳动合同解除的情况下支付的，这种解除一般是合法的单方解除。当

然，在协议解除和劳动合同终止的情况下也有适用的情况;赔偿的给付主体是双向的，赔偿是双方

当事人均有可能承当的责任，补偿的给付主体是单向的，补偿是用人单位特定的义务;经济补偿金

的数额是法律明确规定的，当事人只能在法律规定的根底上增加，而不能减少，而赔偿金那么一般

是根据当事人的具体损失情况确定的，其数额一般与损失额相当。与一般民法上的赔偿金不同的是

某些情况下劳动法上的赔偿金带有惩罚性，例如，用人单位成心推演不订立劳动合同，或者由于用

人单位的原因订立无效劳动合同、局部无效劳动合同，或者用人单位违反法律规定或劳动合同的约

定解除劳动合同的，均要承当法定的赔偿金，除应赔偿劳动者损失外，还应按劳动者的损失额支付

相应比例的赔偿费用。因此，二者是不可互相代替的。

2、经济补偿金与违约金的关系

经济补偿金和违约金的性质和功能各不一样，两者可以并存。如果劳动合同中约定了违约金条

款.用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者应当要求用人单位同时支付经济补偿金和

违约金。经济补偿金和违约金的区别如下：

(1)经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。除竞业限制补偿金为约定外，经济补偿金的围、

条件和标准等由法律明确规定，而非当事人预先约定。即使不在劳动合同中规定经济补偿金，用人

单位也必须给付。违约金是一个约定概念,最大限度地表达了“意思自治〞原那么,虽然?劳动合同法?

有些条款对违约金的数额进展了限制，如第二十二条第二款规定：劳动者违反效劳期约定的，应当

按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求

劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。但在其他情形下如在竞业

限制条款中当事人双方既可以约定具体的违约金数额,又可以完全不约定,由双方商定。

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2)经济补偿金没有惩罚性。违约金那么从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。用人单位

在法定条件下与劳动者解除劳动合同，如劳动者无法胜任工作而解除合同和经济性裁员等，是用人

单位调整人员、促进开展的手段，是要给与保护和鼓励的，法律规定经济补偿金的目的不是对用人

单位的惩罚。

(3)经济补偿金不以过错为构成要件，违约金一般那么需以过错作为构成要件。我国?劳动合同

法?第40条规定了用人单位在没有过错，如“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，

仍不能胜任工作的〞，即用人单位没有违约的情况下解除劳动合同，也需支付经济补偿金，这与违

约金一般以过错作为构成要件的要求不同。

(4)劳动合同是继续性合同，解除继续性合同只对未发生效力的局部生效，在涉及违约金的计

算时，应该以未履行的时间为标准，而对于经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的

年限为标准。

(5)经济补偿金约束用人单位，违约金那么约束合同双方当事人。目前我国劳动合同违约金的

适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，人们往往把用人单

位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。但是，如果劳动合同中约定了用人单位支

付违约金的条款，用人单位也应该遵守。

二、经济补偿金现行立法规定及存在的主要问题

二载修改，四度审议，?劳动合同法?在继承原来?劳动法?及其配套规定合理成分的根底上，在

很多方面对其进展了矫正甚至是突破，下面笔者将对关于经济补偿金制度在新旧法律中的不同规定

作出比拟分析，指出?劳动合同法?中的亮点及其立法规定存在的缺陷与缺乏。

(一)?劳动合同法?关于经济补偿金立法规定的突破

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1、扩大经济补偿金适用情形

对于经济补偿金这一法律制度，?劳动法?第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、

第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。〞劳动部

1995年8月4日发布的?关于贯彻执行〈中华人民国劳动法〉假设干问题的意见?第38条规定：劳

动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动

者经济补偿金。第四十六条第(五)项规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合

同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。第四

十四条第一项指的是劳动合同期满的情况。相对于?劳动法?及其配套规定来看，?劳动合同法?进一

步扩大了经济补偿金的适用围，如“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者解除劳

动合同的。〞、“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的

情况外，劳动合同期满后终止固定期限劳动合同的。〞、“用人单位解散、被撤消营业执照或者责

令关闭，导致劳动合同终止的。〞、“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违

背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动者解除劳动合同的〞等情形。对上述支付

经济补偿金的情形概括起来可分为两类：一是劳动合同终止时经济补偿金的支付;二是因用人单位

自身原因的终止而导致劳动合同的终止，原用人单位支付经济补偿金的情形。

劳动合同制度推行了十余年，劳动合同终止无需支付经济补偿金的观念一根深蒂固，但这一制

度在理论界倍受争议，遭到了不少学者的指责与批判，用人单位通常与劳动者订立短期劳动合同或

者约定劳动合同终止的条件来刻意躲避经济补偿金，劳动者的合法权益受到侵害，这时的劳动者往

往面临失业的风险，违背了经济补偿金是用人单位对劳动者失业风险的分担这一法律性质。?劳动

合同法?的新规定适应了新形势下我国市场经济开展的需求，对之前的劳动法律制度也是一个较大

的突破，将有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同，有助于社会的稳定与和谐，值

得肯定。

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因用人单位自身原因的终止而导致劳动合同终止，原用人单位支付经济补偿金的立法规定弥补

了原劳动法的漏洞，切实起到了保护劳动者合法权益的作用，在用人单位被依法宣告破产、被撤消

营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致的劳动合同终止的情形下，劳动者并

无主观过错，而恰恰相反，劳动者会因此而失去工作，面临失业的风险，从经济补偿金的性质来看：

它是用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担。这时的用人单位应当承当支付经济补

偿金的这一法定义务，不能因用人单位主体资格的消灭而免除。

2、对高薪劳动者经济补偿金实行封顶限制

?劳动合同法?在经济补偿金的计算标准上有了突破。第四十七条区分了两种情形：一般劳动者

和高薪劳动者。高薪劳动者补偿标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的

年限最高不超过十二年。而对一般劳动者那么按实际工资补偿，且无十二年的限制。新法还规定，

不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这一规定表达出?劳动合同法?在倾斜保护劳

动者合法权益的同时，兼顾用人单位的利益，起到了降低用人单位的用工本钱，平衡劳资双方利益

的作用。

3、“被迫辞职〞可获经济补偿金

?劳动法?没有规定劳动者“被迫辞职〞情形下用人单位应当支付经济补偿金，?经济补偿方法?

也未明确规定在此情形下用人单位是否给予补偿。在后来的?关于审理劳动争议案件

适用法律假设干问题的解释?第15条才对此以司法解释的形式作出明确规定。?劳动合同法?吸收了

上述司法解释的有益成果，对劳动者“被迫辞职〞情形下经济补偿金的支付以法律的形式确定了下

来，并对劳动者行使单方解除权的情形做了扩大，使其更加完备。

(二)?劳动合同法?关于经济补偿金规定存在的主要问题

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1、协商一致解除劳动合同时经济补偿金的规定不合理

关于协议解除是否需要支付经济补偿金，?劳动法?第28条没有区分用人单位提起动议的协议

解除和劳动者提出动议的协议解除，要求用人单位在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。劳

动部1994年12月3日发布的?违反和解除劳动合同的经济补偿方法?(以下简称?经济补偿方法?)第5

条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本

单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不

满一年的按一年的标准发给经济补偿金。〞该规定似乎可以解释为，用人单位只有在由其提出解除

的协商解除中才需要支付经济补偿金。原劳动部办公厅1996年发布的?对省劳动厅<关于终止或解

除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函?中那么明确指出：“用人单位依据?劳动法?

第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动

者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。〞?劳动合同法?第46条第2款对

此进展确认，规定用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一

致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定，只有在用人单位提出动议的协议解除必须

支付经济补偿金，劳动者提起动议协商解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。?劳动合

同法?的这条规定不仅没有解决现实中的问题，而且对用人单位在协议解除劳动合同时支付经济补

偿金的义务提出了一个适用前提——“系用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的〞。这一规定

在现实中缺乏操作性，如何认定协议解除的“主动体〞却是一件令人费解的事，是否以谁先提出为

准呢?这给法官适用法律造成了困难，而且也给用人单位逃避义务提供了便利，实践中，用人单位

常常将“协商一致〞解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同〞，或者要求劳动者提交一份

“辞职申请〞，结果“辞职申请〞被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同，这显然是躲避法

律，但劳动者却难以证明是用人单位提出解除合同。这样的案件时有发生。

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某是某公司职工，1997年3月与公司签订了为期5年的劳动合同，1999年3月，公司更换了

主要负责人，新负责人以某不适合工作为由，要求与某解除劳动合同，某不同意。公司便采取了增

加某劳动强度，减少某奖金收入等方法予以刁难。某在不堪忍受的情况下，提出如果公司提出解除

劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让某自己先写“辞职报告〞，然后由公司批准。某坚

决不同意这样做，但公司许诺：如某照办，公司可以给予某一笔比拟丰厚的生活补助，还可以按照

劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。在这样的情况下，某于1999年7月向公司递交

了“辞职报告〞，立即被公司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。某公司索要，

公司拿出某的“辞职报告〞说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据?劳动合同法?规定，经

济补偿金在用人单位提出解除劳动合同时才支付，某是自动辞职，没有上述两项待遇。某非常气愤，

向劳动争议仲裁委员会提出申诉，但它却拿不出公司要求他递交“辞职报告〞的证据。劳动争议仲

裁委员会经审理，裁决公司无需支付某三个月工资的经济补偿金，仲裁费用由某承当。在本案中某

本应该能够得到经济补偿金，但是由于提交了所谓的“辞职申请〞而败诉。该公司利用?劳动合同

法?的上述规定刻意躲避经济补偿金的支付，而此时让某提供用人单位诱骗他提交“辞职申请〞的

证据进而证明是该公司提出解除劳动合同的动议十分困难，显然是对劳动者的一种刁难。

2、用人单位单方解除条件的现行规定存在缺陷

(1)用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原那么

?劳动合同法?第四十条关于“用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同〞的

规定中，前两款规定：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也

不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍

不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经

用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同容达成协议的。该条赋予了用人单位的单方解除权，

用人单位只需提前30日以书面形式通知劳动者即可解除劳动合同。但该条规定虽采用列举的方式

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的方式加以规定，但仍具有抽象、笼统的特点，客观标准并不完备，如：“不能胜任工作〞、“客

观情况发生重大变化〞的衡量标准如何确定，相关问题都十分模糊。在实践中用人单位既是客观标

准的制定者，又是客观标准的执行者，劳动者处于十分被动的地位。

(2)经济性裁员程序存在瑕疵

市场竞争是惨烈的，有些企业由于采用先进的管理技术、科学的管理方法，适应市场风云变化

的趋势，加之善于选拔任用人才，在竞争中脱颖而出，而有些企业恰恰相反，经营陷于困境，甚至

被市场所淘汰，这是市场经济条件下的必然结果，“优胜劣汰〞是市场经济的“永恒法那么〞。局

部用人单位因破产重整或者生产经营发生严重困难，为了继续生存开展下去，不得不裁减人员，解

除与局部劳动者的劳动合同关系，用人单位同时要支付其经济补偿金，作为对辞退员工的善后保护

措施之一。我国的?劳动合同法?第四十一条对经济性裁员做出了规定：“有以下情形之一，需要裁

减人员二十人以上或者裁减缺乏二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向

工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，

可以裁减人员：……〞对此规定，笔者存在疑问，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情

况，听取工会或者职工的意见，但没有规定经济性裁员是否要经过工会或者全体职工的同意，工会

或者全体职工的建议权没有实体上的保障。如果工会或者全体职工不同意裁员，这是否会成为影响

或阻碍企业的裁员活动?对此我国的?劳动合同法?没有做出可操作性的规定。

3.因用人单位原因导致劳动合同无效时经济补偿金的规定不合理

?劳动合同法?第38条规定了劳动者单方行使解除权的情形，该条规定以下情况下劳动者可以

单方解除劳动合同：“(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付

劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规

定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行

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政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的

手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动者可

以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。〞对此我国地区学者称之为“被迫辞职〞，⑦其?

劳动基准法?第14条和第17条规定在此情况下，虽然是雇员主动提出解除合同，雇主仍然应当支

付资遣费。

纵观?劳动合同法?与?劳动法?及其?经济补偿方法?等相关法律法规来看，?劳动合同法?进一步增

加和完善了劳动者单方行使解除权的情形，如38条第三、四、五、六款。此时劳动者提出解除劳

动合同时用人单位仍然要支付相应的经济补偿金。不难看出，这些条款的增设将更加规用人单位的

用工行为，更有利于对劳动者自身合法权益的保护。但其中有些条款规定的不够合理，如第五款规

定：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变

更劳动合同，导致劳动合同无效时用人单位要支付经济补偿金，而对于因用人单位免除自己的法定

责任、排除劳动者权利或者违反法律、行政法规强制性规定而导致劳动合同无效时却没有规定给付

经济补偿金。对此笔者尚存疑问，同样是因用人单位的原因而导致的劳动合同无效，为什么在经济

补偿金的支付上却区别对待?

4、特殊用工形式中经济补偿金存在的问题

(1)劳务派遣中未规定经济补偿金

劳动派遣，又称劳务派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳

工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实那么

发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用别离。劳动派遣

机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。?劳动合同法?虽然

进一步扩大了经济补偿金的适用围，但对于劳务派遣这一特殊的用工形式却未规定经济补偿金的问

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题，出现了法律漏洞。由此可能导致用人单位为了躲避经济补偿金的支付，不直接与劳动者签订劳

动合同，而是采用劳务派遣这一用工形式。劳动者的合法权益得不到保障。

(2)非全日制工没有经济补偿金

为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，?劳动

合同法?对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。?劳动合同法?第七十一条规

定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳

动者支付经济补偿。?劳动法?及其配套法律规定对这一特殊的用工形式的经济补偿金问题没有提

及，?劳动合同法?首次以法律的形式对此作出了规定。正是因非全日制用工形式相对于全日制工用

工方式更加灵活，法律限制较为宽松而且不用支付经济补偿金，所以在这一用工形式受到用人单位

的青睐。有学者认为从平衡劳资双方利益的角度来看，非全日制工不应得到经济补偿金，但笔者认

为非全日制工与全日制工都是劳动者，他们的利益应该受到平等的保护，而且经济补偿金的支付是

用人单位的单方法定义务，是用人单位对劳动者失业风险的分担，非全日制工在劳动合同终止和解

除后同样可能面临失业的风险。

5、经济补偿金的计算标准不合理

考虑到目前我国劳动者工资待遇普遍较低，社会就业压力大，社会保障水平较低的现状，我国?

劳动合同法?对于经济补偿金的总体支付标准高于其他国家和地区。但从长远来看，这将增加用人

单位的用工本钱，不利于企业的进一步开展壮大，弱化了企业的国际竞争力。因此，我国的经济补

偿金制度应当朝着“广覆盖、低标准〞的方向开展。从?劳动合同法?关于经济补偿金的支付标准来

看，笔者认为存在以下问题：其一、我国的?劳动合同法?第47条规定：“……劳动者月工资高于

用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付

经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二

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年。〞但对于工资水平低于上年度职工工资三倍的计发年限却没有明确规定，给法律适用带来难

题;其二、计发基数的认定。我国?劳动合同法?第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作

的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合

同解除或者终止前十二个月的平均工资。〞由此，我们产生如下疑问——如果劳动者的工作年限缺

乏十二个月，就不会有“前十二个月的平均工资〞数额，这时如何确定基数呢?其三、在计算经济

补偿金数额时没有考虑到物价上涨等对工资产生影响的因素。

6、经济补偿金与一次性安置费混用

一次性安置费是针对我国关于关闭破产国有企业而对其职工采取的一项特殊政策。1997年国

务院公布?关于在假设干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知?(国发

[1997]10号)，根据该通知兼并破产的国有企业职工“自谋职业的可一次性付给安置费，标准不高于

试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍……〞。2003年劳动和社会保障部公布的?关于做好

关闭破产国有企业职工安置方案审核工作的通知?(劳社部函〔2003〕35号)中，在“职工安置渠道

及安置所需费用情况〞中亦明确将安置人员分为“拟领取一次性安置费〞人员与“拟领取经济补

偿金〞人员两种。?劳动合同法?对国企职工的经济补偿金问题没有作出特别规定。实践中有的破产

国企在与职工签订解除劳动关系协议时，将原国企固定职工与领取“一次性安置费〞对号入座;将

国企合同制职工与领取“一次性经济补偿金〞对号入座从而引发纷争。有学者认为“一次性安置

费〞就是“经济补偿金〞，实际上两者是有区别的。一次性安置费是基于劳动保障政策性规定，无

现行的法律依据，不属企业法定义务，是一项政策性措施。而一次性经济补偿金是基于?劳动法合

同法?的规定是企业法定义务，是保障劳动者权益的是一项法律手段;支付及领受的一次性安置费的

惟一条件是关闭破产国有企业及职工，支付及领受一次性经济补偿金的是各类所有制企业及其劳动

者符合?劳动合同法?第四十六条的规定解除劳动合同的。支付与领受一次性安置费必须经由职工个

人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付，而支付一次性经济补偿金无需劳动者申请是用人单位

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法定的支付义务;根据有关政策规定，领取一次性安置费的标准为不高于所在地企业职工上年平均

工资收入的3倍，而领取一次性经济补偿金的标准为原固定职工第一次解除或终止劳动合同的按连

续工龄每满一年发给一个月的工资，合同制职工按在本单位工龄，每满一年发给一个月的工资，最

多不超过十二个月工资。假设将“经济补偿金〞与“一次性安置费〞两者误用、混用势必造成一方

面将计付解除劳动关系经济补偿金当作支付一次性安置费，从而躲避了企业关闭破产时应当补缴的

失业保险费进而使劳动者失业时却领取不到失业金;另一方面有的名为领取经济补偿金，实为领取

一次性安置费，而后再享受失业保险金，使企业与失业保险机构双重付出。这两种情形都可能造成

劳动者社会保障权益及国有资产在关闭破产程序中的流失。

三、完善我国经济补偿金制度的立法建议

?劳动合同法?的公布实施对于规用人单位与劳动者的劳动关系，进一步保护劳动者的合法权益

提供了法律保障，符合国际劳动立法的开展趋势，为我国参与国际市场竞争与合作提供了良好的平

台。但?劳动合同法?关于经济补偿金的规定存在着诸多缺陷与缺乏，由此而导致在司法实践中出现

了一些法律适用难题。针对这一问题，笔者对如何进一步完善经济补偿金这一法律制度提出以下几

点立法建议。

(一)进一步扩大经济补偿金的适用围

虽然?劳动合同法?扩大了经济补偿金的适用情形，但从经济补偿金的性质和劳动法的立法原那

么来看，笔者认为经济补偿金的适用围还需要扩大。

第一、现行?劳动合同法?对劳务派遣这一用工形式虽做了较为详实的规定，但对在劳动合同解

除或终止时劳务派遣单位支付给劳动者经济补偿金并没有做出规定。这给用人单位躲避经济补偿金

的立法规定提供了可乘之机，劳动者与劳务派遣公司签订二年以上固定期限的劳动合同，而与实际

的用人单位没有劳动合同关系，这时当劳动合同解除或者期满后，劳动者既不能从劳务派遣单位获

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得经济补偿金，也不能从实际上的用人单位获得经济补偿金。这显然与经济补偿金的性质不相吻合，

既然经济补偿金时用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担，那么在劳务派遣合同解

除或者终止时劳动者就不存在失业风险了吗?事实恰恰相反，在这种情形下的劳动者大多是生活在

社会底层，文化层次较低的社会弱势体，这时劳动合同解除或者终止后劳动者往往面临失业的困

境，生活得不到保障。因此，无论从经济补偿金的性质或是?劳动合同法?的立法原那么来看，都应

规定在劳务派遣合同终止或者解除后由劳务派遣公司按照普通劳动合同的标准支付相应的经济补

偿金，切实维护劳动者的合法权益。

第二、规定非全日制用工形式下用人单位应当支付经济补偿金。如何在保护劳动者权益和保持

非全日制用工灵活性以促进就业之间到达一定的平衡，是各国关于非全日制用工立法中均面临的问

题。在目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下，适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业

的积极意义，做出一些有利于这一用工形式开展的规定也是必要的。但这一特殊的用工形式决不能

以牺牲劳动者的自身利益为代价，在开展并不断丰富这一用工形式的同时，也应做好劳动者的后续

保障工作，即在劳动合同解除或者终止时也应支付给劳动者经济补偿金。

(二)明确协议解除劳动合同时经济补偿金的支付条件

协商解除是劳动合同解除的一种重要形式，无论何种原因，只要双方协商一致，劳动合同均可

解除。协商一致解除劳动合同是一种双方法律行为，劳动者提出解除与用人单位的劳动合同，很多

情况下并不是劳动者的个人原因，而是用人单位在某些方面诸如管理制度等方面存在缺陷所致，这

时如果仅仅以谁先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的标准，而对其他方面不做考虑，其结果

难免有失公正。同时要想查明解除合同系出于劳动者本人意愿并经双方协商一致在实际操作中存在

困难，从劳动法倾斜保护劳动者合法权益的目的和原那么出发，?劳动合同法?应规定只要是双方协

商一致解除劳动合同，无论是用人单位提出还是劳动者提出，用人单位均需支付给劳动者经济补偿

金。

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(三)完善用人单位单方解除条件的规定

1、严格界定用人单位预告性解除劳动合同的标准

为防止用人单位滥用预告性解除权，对解除条件中的如“不能胜任工作〞、“客观情况发生重

大变化〞等情形应作出严格的界定。对“不能胜任工作〞的情形，用人单位应当在劳动法及其配套

规定允许的围，通过制定较为详细的规章制度来加以明确。对于“劳动合同订立时所依据的客观情

况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同容达成

协议的。〞这一条款的适用，具体来说可以从以下几个方面来界定：首先，“客观情况发生重大变

化〞应理解为经济、政治、军事等社会宏观环境的变化进而导致用人单位客观情况的变化“致使原

劳动合同无法履行〞，例如因爆发战争，作为重要战略物资生产企业的棉纺织企业因遭到敌方的军

事打击而暂时性的停业，这就是该企业与其所雇佣劳动者无法履行原劳动合同的客观情况。因而在

一定程度上上述客观情况根本上等同于民法意义上的“不可抗力〞，即不能预见、不能防止并不能

克制的客观情况。相反如果劳动合同的解除是出于劳动者自身的原因，例如劳动者身体状况出现变

化而不能胜任工作，那么可以四十条适用前两款的规定。如果因劳动者技能提高，现有工作岗位不

能充分发挥其才干的，这也缺乏以导致“原劳动合同无法履行〞。⑧对于用人单位自身原因导致的

合同无法履行我们可作如下分析，以公司法律性质转化为例，由过去的XX公司转化为股份，公司

法律性质的变化不应该影响到劳动合同的容，也不会导致使劳动合同无法履行。这不可归属于客观

情况。其次，当符合上述条件时，用人单位也不能直接解除合同，必须与劳动者进展协商变更，不

能达成协议的才适用该条款。可见协商是适用第四十条第三款的必经程序。总之，无论是从劳动者

方面还是用人单位自身，均无法到可能发生重大变化的客观情况，只有因政策法规、宏观的社会

经济环境等方面原因导致用人单位客观情况发生重大变化的，才适用该条款。

2、完善经济性裁员程序

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根据我国?工会法?的有关规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的众组织。工会通过平等协

商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。依照法律规定通过职工代表大会或者

其他形式，组织职工参与本单位的决策、管理和监视。然而工会的这一职责与权利在现实生活中没

有得到真正的实现，尤其在用人单位存在损害劳动者合法权益的时候，工会的作用并没有真正发挥

出来，工会的权利在实体法律保障及其操作实务中没有得到真正的保障。我国的?劳动合同法?第四

十一条对经济性裁员做出的规定就表达了这一问题的存在。企业裁员时只是听取工会或者职工的意

见，就其弊端笔者在上文中已作出分析。因而笔者认为，应借鉴国外经历，诸如法国?劳动法典?、

日本的?工会法?等都对在企业裁员活动中工会及其职工的权利做出了明确规定，以此来保证工会或

者全体职工的建议权，使其成为对企业裁员活动具有影响力或者阻却力的实体性权利，防止?劳动

合同法?第四十一条和?企业经济性裁减人员规定?第十四条所规定的征求和听取意见的程序成为虚

设、流于形式。⑨

(四)完善经济补偿金的计算标准

经济补偿金的支付是用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担。劳动者在与原用

人单位解除或终止劳动关系时，大多数情况下不能立即到新的工作而处于失业状态，这时经济补

偿金对于缓解劳动者因失业而造成的烦躁不安情绪，维持其根本生活方面起到重要作用。经济补偿

金的计算标准关系到劳动者自己的切身利益。?劳动合同法?第47条存在的问题笔者已做分析，对

此笔者认为对该规定应做出如下修正，以期臻于完善。其一、劳动者月工资低于用人单位所在直辖

市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的年限最

高也应规定不超过十二年。月平均工资低于当地最低工资的，以最低工资标准计算。其二、当劳动

者的工作年限缺乏一年时，并不必囿于“十二个月〞的规定，以实际工作的收益为计发基数即可。

其三、计算经济补偿金时应考虑物价上涨等因素对工资的影响问题。如?意大利民法典?第2120条

“终止劳动关系的规定〞：“除每年应当计入的工资额以外，本条第1款规定的待遇在年度待遇总

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额的根底上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央统计局根据职工家庭本年度

与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%。“⑩这一规定非常合理，对劳动

者十分有利，只是计算起来麻烦一点而已。如此规定的一个原因在于，意大利在计算补偿金总额时，

以劳动者工作当年取得的工资额为基数，分别计算每年可以获得的补偿，再将其相加得到最后的总

数，然而随着时光流逝，当年所取得的工资，现在可能因通货膨胀而贬值，所以应依据一定的比例

予以增加。我国在选取工资基数时，直接选用劳动合同解除前一段时间的平均工资，距离解除合同

的时间较近，所以不考虑物价上涨等因素的影响，更为简便易行，有其合理之处，但不能有效地防

止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的躲避

法律行为。

(五)取消一次性安置费的规定

?劳动合同法?虽然规定了劳动合同终止时用人单位应当支付经济补偿金，但并没有对国企职工

的经济补偿金问题作出特别规定，“经济补偿金〞与“一次性安置费〞混用、误用的情况没有得到

根本的改变，为此，笔者认为，应取消一次性安置费的规定，把国企职工的安置费问题统一纳入?

劳动合同法?的调整围，统一适用?劳动合同法?关于经济补偿金制度的规定。

结语

尽管我国根据市场经济开展的需求对?劳动法?及其配套法律法规中的经济补偿金制度进展了

较大的修改并在很多方面取得了重大突破，但由于立法水平和立法技术的有限性，在关于经济补

偿金的立法规定中存在着诸多问题有待进一步完善。经济补偿金这一法律制度是劳动合同法中的一

项特制度，对于分担劳动者的失业风险，保障劳动者的根本生活等方面起到了重要作用。因此必

须在正确认识经济补偿金性质的根底上，建立起适合我国国情的经济补偿金法律制度，在倾斜保护

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劳动者合法权益的同时，兼顾到用人单位的利益，力争做到劳资双方到达共赢的局面，使我国的经

济补偿金制度趋于完善。

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