上海自贸区法律问题的研究和思考

上海自贸区法律问题的研究和思考

【主讲嘉宾】

夏善晨，法学教授、高级律师。获法学硕士和工商管理博士学位。商务部中国国际经

济合作学会副会长；上海市太平洋区域经济发展研究会副会长；上海市欧美同学•上海市留

学人员联合会会副会长，中国民主建国会中央法制委员会副主任。曾为第八届、第九届、第

十届中国人民政治协商会议上海市委员会委员。现任第十一届上海市政协特聘专家。上海政

法学院国际商务与法律研究中心主任、教授；上海政法学院应用社会科学研究院研究员、上

海信用经济和法治研究所所长；北京大成（上海）律师事务所高级顾问/高级合伙人，美国

著名智库兰德公司的访问学者，美国纽约戴上律师事务所中国法律咨询专家。

【会议纪要】

相较于二十多年前的上海浦东开发，国内和美国的投资者对于上海自贸区都更加兴趣

盎然，并且仁者见仁智者见智。当年参与浦东开发的朋友们，很多也随着浦东的开发和中国

经济崛起闷声发大财。去年成立的中国（上海）自由贸易试验区和迪斯尼乐园，能否给人们

带来美好的明天？大家想法不尽相同。

关注上海自贸区可以从三个角度：（1）从国际经济与合作角度，研究区域经济一体化

或者说区域竞争中自贸区的发展战略；（2）从金融角度出发探索自贸区的服务贸易；以及

（3）上海自贸区涉及的法律问题。下面将从第三个角度出发讨论上海自贸区。

上海自贸区的简称最早源于“上海自由贸易园区”（ShanghaiFreeTradeZone或相

对于多边的ShanghaiFreeTradeArea，更体现一个国家自为的行为）。中国（上海）自

由贸易试验区的建立和发展是一项国家战略，因此国务院将上海自由贸易园区更名为上海自

由贸易试验区，目的是建立具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的

自由贸易试验区,使之成为推进改革和提高开放型水平的试验田，形成一批可复制可推广的

新制度，发挥示范作用，带动全国发展和开放。这是对上海自贸区的总体要求，真正能促进

上海建成“四个中心”的建立。

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上海自贸区实际上由并不连接但毗邻的上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、

洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区四个区域构成，总面积为28.78平方公里。上海自

贸区提出98项改革措施，涉及领域广泛，包括贸易、投资、金融、航运等，迄今为止还未

全部公开。

一、上海自由贸易区的法律模式、特征及功能

自由贸易区出现400多年来，形成不同的监管模式。在国际经济法中，自由贸易区有

两种法定模式：

单边自由贸易区：在划定的一国关境内,免于实施惯常的操作、以贸易为主的多功能经

济性特区。通常单边自由贸易区具有两个特点：其一是单向性，由国家或者地区政府单独决

定设立、只解决进出口商品的关税减免税的优惠问题、并不解决所有进出口产品享有自由贸

易区同等的关税优惠政策。第二个特点是不特定性，向不特定国家或地区的商品开放。

双边/多边自由贸易区：两个或者两个以上的国家通过协定规定地区性的贸易安排，实

现贸易自由化。具有两个特点：一是双向/多向性，在关税领土间建立。二是特定性，两个

或两个以上特定成员国之间互相取消关税或其他贸易限制。多边自由贸易区影响较大，如中

国主导的RCEP等。中国也一直在促进地区性的贸易安排，中国-东盟自由贸易区目前已形成

6万亿美元的大市场，涵盖人口最多，在发展中国家影响较大。

上海自贸区在WTO框架下实现单向对外开放，打造中国自己的对外开放平台，是单边

自由贸易区，其法律特征为“隔离封闭、境内关外、充分自由、政策优惠、港区结合”。人

们通常持有异议的是“境内关外”，外高桥保税区在此之前实行O型体制，而现在作为上海

自贸区中一部分，实行U型体制，在不突破关界范围内货物、资金可进行自由流动。通常而

言，“充分自由”体现在运输、投资、金融等方面。“贸易自由”体现在对进出口商品、转

口贸易没有限定，一般禁止经营零售业。“运输自由”体现在减免关税，非强制性的导航中

船员可以自由登陆，卫生检疫、出入境手续很简便。“投资自由”指投资通常没有行业界限。

“金融自由”指结算货币可以自由选择，外币可以自由兑换，资金可以自由进出。“政策优

惠”指自贸区政府通常会给区域内企业一些政策优惠，如减免所得税、放宽信贷政策、提供

投资匹配、保障投资安全、可以以优惠价格提供土地使用权或者水电使用权，但因“僧多粥

少”，目前上海自贸区可能并未完全获得这些真正实惠。“港区结合”，指自贸区在有地理

优势的地方建立吞吐量较大海港，如德国汉堡、美国纽约港、荷兰鹿特丹历史上都是世界知

名的自由贸易区。有些内河港、航空港也具有上述特征。

二、关于上海自贸区的四个问题

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第一，98项改革措施涉及投资管理、贸易监管、金融以及综合监管四个方面，其中54

项与自主创新有关。上海自贸区的核心是按照先行先试、风险可控、分步推进、逐步完善的

方式，尽快形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度体系，主要建立以准入前国民

待遇和负面清单为核心的投资管理新体制、建立以货物状态分类监管为核心的贸易监管新体

制、建立以资本项目可兑换和金融服务业全面开放为标志的金融监管新体制、建立以事中、

事后监管为重点的综合监管新体制。以上新体制中有些规定已经开始对全国产生影响，如

2014年2月国务院下达《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，部署在全

国范围内实施注册资本登记制度改革。

第二，何为准入前国民待遇？准入前国民待遇适用于外商投资领域，根据联合国贸易

和发展会议，国民待遇是基本原则，国民待遇基本原则可分为外资准入前（pre-establish）

和外资准入后(post-establish)。目前国内针对外商投资采用准入后国民待遇，上海自贸区

采取准入前国民待遇，即将国民待遇延伸到外资进入前。目前我国对外商投资采用核准制，

核准后适用准入后国民待遇，这区别于内资投资。此外，采用公司法中的注册制，登记手续

简便。对于外商投资而言，以往的外商投资企业批准制度已取消。按照《国务院关于投资体

制改革的决定》（国发[2004]20号），对于内资企业的核准在企业设立以后，外资项目的

核准在企业设立之前，即前置性审批。根据现行的《三资企业法》，设置三资企业需要在

工商登记前由商务部或者当地商务机构进行审批。还有一个重要环节是发改委的核准。发改

委对项目的核审环节存在问题。存在这样一种情形，外商经过磋商拿到商务部批文之后，或

者股价、合资股比等都确定后需要办理股权变更登记手续时，发改委进行核准对股比等提出

更改要求。这种案件究竟归属行政案件还是民事案件有待商榷。发改委要对项目进行核准但

并不审批其合同，存在法律缺陷，其对项目进行核准的载体如何解释，是否具有类似商务部

批准的证书效应需要讨论。如果发改委不具备商务部的行政许可效力，核审和审批从法律角

度出发区别是什么，国内学者提出很多见解。假设有一个海外大项目，在整个过程中在国家

不同部门、按照不同法律规范进行审批、核准，一系列程序使代表国家行使批准权的部门是

哪个部门十分模糊。若最终行使审批权的部门批准后其他部门仍旧提出异议，能否否定最终

结果同样需要思考。这也说明我国对外资实行严格的审批制度。而上海自贸区对外资实行准

入前国民待遇，内外资一视同仁，必须采用备案制，外资、内资企业同样进行工商登记。近

日，国务院正式印发《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，五项重大改革

举措优化营商环境，这项试验便是从上海自贸区开始，实施没有多久之后便推动改革在全国

范围内开展。

第三，负面清单问题。2013年的负面清单基本上是将我国以前的相关规定归纳整理而

成，没有太多创新之处。法律工作者普遍认为负面清单（negativelist）并不是法律概念，

与正面清单（positivelist）相对。顾名思义，正面清单列举了外商可以进入领域，负面

清单列举的是外商不可进入的领域。一言以蔽之，正面清单是法无明文授权不可为，负面清

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单是法无明文禁止尽可为，负面清单对外资投入的要求进一步放宽，这也是中美双边投资保

护协定(BIT)谈判中美国一直以来希望中国做出的决定。负面清单称谓的确定也费尽周折，

后来中央领导习近平、李克强等采用负面清单的表述，全国人大常委会在草案审理过程中将

负面清单表述为“对国家规定实施准入特别管理措施（负面管理之外的外商投资）”，使法

律概念更为明晰。负面清单涉及投资领域，其他领域也可以引进负面清单。上海正在对负面

清单进行研究和梳理工作，预计6月份推出新的负面清单，不断扩大改革开放的范围，推进

上海的改革进程。试验区在外资准入上采用与国民待遇不符的负面清单管理模式，凡是涉及

负面清单的领域，仅仅是限制外资，同时却又不限制内资，实际上负面清单造成了海外投资

低于国民待遇，负面清单以外的海外投资适用国民待遇。上海市人大关于自贸区管理的相关

条例在今年6月份推出，是为了使自贸区管理有法可依，能够更好的管理中国（上海）自由

贸易试验区。

第四，98项先行先试内容涉及了四大内容，主要涉及税收、海关、贸易、金融、投资

等国家职权，涉及民间资本问题。根据《立法法》第八条相关规定，中央具有专属立法权限，

我国现行的法律、行政法规对以上事项都有相关规定。上海自贸区先行先试，就是要突破国

家现行法律的规定，需要国家有关部门在上海自贸区内停止现行的法律、行政法规，涉及到

国家层面的法律诉权问题。秉承依法行政的原则，国家层面的法律诉权问题非常严格，必须

获得国务院、全国人大常委会的双授权，才能做出国家现行相关法律、行政法规在上海自贸

区内停止适用的决定。98项试点项目有一些由国家法律规定，有一些由国家行政法规规定，

有15个行政法规和3个国务院文件共计18个国务院层面的规范性文件，并且国家有4部法

律，必须要两个主体授权，因此称之为“双授权”。此外，全国人大要考虑授权问题，不能

授权上海。2000年《立法法》公布以后，全国人大以及常务委员会不再向省、自治区、直

辖市的人大及其商务委员会直接授权。从先行先试角度，《立法法》第九条规定全国人大及

其常务委员会只能授权给国务院，不能授权给地方，即使授权停止法律也必须授权给国务院，

再由国务院授权给地方，即双授权。

三、法律授权的复杂性，授权对象、范围及实现

1、法律授权的复杂性

首先，立法授权不是一般意义上的授权（给地方人大及常委会立法的权利），而是授

权地方停止适用国家现行有效的法律。在改革开放初期，国家法律尚不完善，法律制度本身

也不完善，在无法可依、无章可循的情况下，国家授权地方在和国家法律不相抵制的情况下

可以先行先试制定法律。而现在三十年过去，国家法律体系已形成，现行法律法规对自由贸

易区98项试点内容都有规定，在这种情况下，授权地方停止适用现行法律有些危言耸听。

实际上，现在自由贸易区是否有违公平改革的问题，将形成法律管辖上的挑战，因此国务院

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和全国人大较为谨慎，原本是“停止适用”，后改为“暂停适用”，最后全国人大提出“暂

时调整”，是不断斟酌推敲所形成的结果，实质上就是暂停。

第二，自由贸易试验区主要涉及行政许可问题，制度创新要打破行政审批。开始时上

海市与中央部委的协商非常艰难，后来汪洋副总理对自贸区非常重视，将名称改为“中国上

海自由贸易试验区”。最后李克强总理提到，利益的调整要涉及灵活性，行政审批事项不能

固化，中央要简政放权进一步突破利益固化。但在涉及到具体部门的权利和利益时，仍存在

阻力。自贸区要形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动、服务全国的作用，这样要求较

高，客观上存在一定难度。

第三，《立法法》颁布之后，人大常委如何授权地方立法没有先例。此前全国人大召

开《立法法》修改座谈会，按照中央批准全国人大的五年立法规划，其中第一项就包含《立

法法》。未来五年将《立法法》修改放在第一项，并不是首先要马上修改，而是按照法律分

类，宪法相关法为第一类。

第四，98项试点内容涉及范围广泛，因此需要调整的法律法规“面广量大”。此前提

到的十八部国务院行政规章以及十部法律，由于国家层面立法授权的难度较大，因此自贸区

法制保障相关问题需要尽早起步，去年年中就在讨论授权问题。要将98项内容落实到实处，

法律上应扫清哪些障碍、提供哪些支撑，实际上非常难。

第五，法律授权有宪法依据。2013年8月30日，十二届全国人大第四次会议审议通过

关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，

这是重大立法事件。在8月中旬，国务院提出“授权决定”在全国人大常委会反响非常大，

李克强总理认为98项事项提出后，而全国人大常委会没有针对相关法律提出说明，开会讨

论这些方案将引起问题，在法律没有改动的情况下，国务院作出的任何决定都将与法律不一

致，因此提出人大首先要停止相关法律实施。从依法行政的角度来说，这是正确的。因此，

首先要看授权依据，当前《立法法》第九条规定，“本法第八条规定的事项（中央专属立法

事项）尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以

根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，也即授权对象只能是国务院而非地方，

授权内容也非常明确：尚未制定法律的中央专属立法事项。因此制定法规和停止相关法律法

规是完全不同的。停止某些法律在某地区适用，是否有立法依据，中国立法史上并无先例。

如果停止适用国家现行法律，是否会破坏国家法制统一？上海这样会不会对其他地区产生不

良影响？实际上《立法法》第九条并不能成为立法授权的唯一依据，至少从宪法角度看来，

授权有依据，《宪法》第89条列举了国务院职权，其中第十八款提到了“全国人民代表大

会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”，这是开放式条款，据此，只要人大及

人大常委授权后便可获得相应权利，因此授权本身是有法律依据的。按照《宪法》的规定，

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存在一些先例：1985年全国人大通过关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以

制定暂行的规定或者条例的决定；1984年人大常委通过关于授权国务院改革工商税制发布

有关税收条例草案试行的决定；2012年十一届全国人大第三次会议上通过关于授权国务院

在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定。

2、授权对象为国务院。《宪法》和《立法法》规定的是全国人大及常委会对国务院的

授权，没有授权地方立法的规定，这就决定了授权对象是国务院，并且由国务院提请全国人

大及常委会作出授权的决定。

3、授权范围明确化。国务院提请全国人大审议决定草案的适用范围指出，除上海自由

贸易试验区外，国务院考虑，将根据进一步深化改革、扩大开放的需要，按照从严从紧的原

则，确定少数具备条件的区域进行类似试验。目前有很多省市地方都想成为试点，从立法的

角度来看，是一揽子的决定。而一揽子的授权与《立法法》规定存在差异，根据《立法法》

第十条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和

范围行使该项权力。”而决定草案中提出的适用范围不确定，因此在表决稿中提出了国务院

在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区

基础上设立了中国（上海）自由贸易试验区。并不一定局限于现有的28.78平方公里，可以

通过行政区划的调整来改变，也即上海自贸区还存在扩盘的可能，尚未并入自贸区并不意味

着不可能并入到自贸区之内。

4、授权实现。《立法法》第十一条规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律

的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法

事项的授权终止。”目前是三年有效期。

四、发展上海自贸区的五大任务和措施

1、发展上海自贸区的五大任务

(1)加快政府职能转变，简政放权。(2)扩大投资领域开放，逐步实行前国民待遇的市

场准入，遏制权利寻租的空间。(3)推进贸易方式的转变，从货物贸易到服务贸易的转变或

两者并重，我国服务贸易还需进一步提高，上海自贸区主要是对服务贸易主体和领域的开放。

(4)深化金融领域的开放创新，针对服务贸易的金融服务量要扩大，针对市场的金融服务要

有竞争力，打破垄断，推动利率市场化。对于自贸区金融领域开放既不能过于悲观也不能过

分乐观，风险可控是前提，在监管体系模型形成后，开放力度将非常快。(5)完善法制领域

的制度（制度法为优先引领）保障。

2、发展上海自贸区的措施

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人民币资本项目可兑换进行先行先试。最近有消息称台湾在大量储备人民币，多达2000

多亿，表明对金融的看好。2014年2月15日中国公布了外汇储备数据，达3.82万亿美元，

国内通胀压力增加，也是开放的动力。未来企业法人可在自贸区内完成人民币自由兑换，个

人则暂不施行。要求国内企业走出去开展国际投资融资理财，国家将提供制度性便利。要求

自贸区建成亚太运营中心，面向亚太中心，而国家亦将提供制度性条件。

允许符合条件的外资金融机构设立外资银行，以及民营资本与外资金融机构共同设立

中外合资银行。其中还涉及到国家审批的内容。外资银行可在保税区开展试点的人民币业务，

但不享受国民待遇，可从事各类零售及批发银行业务，包括接受存款、企业融资、贸易融资、

财务活动、贵金属买卖及证券交易等。在条件具备时，适时在试验区内试点设立有限牌照银

行，可能是持有特定人民币业务牌照的银行机构。

允许设立外商投资资信调查公司。

允许部分中资银行从事离岸业务，离岸业务包含了研究中资银行试点离岸金融业务的

操作规范。这包括，银行如何建立一套离岸金融业务合规操作准则，满足国际市场反，

国与国之间双重税收宽免协议、与银行客户税务信息交换等相关规定等。

上海自贸区的金融的创新试点。融资租赁公司在试验区内设立的单机、单船子公司不

设最低注册资本限制，建议允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务。但融资

租赁业是否纳入出口退税试点，尚存在不同意见。融资租赁业在上海有较好的发展基础，各

类融资租赁企业有较强的政策诉求，推出优惠政策，将推动该行业的发展。

逐步允许企业参与商品期货交易。在上海自贸区内将允许期货交易所指定或

设立商品期货的交割仓库。试验区的交割仓库若建成，将替代韩国釜山和新加坡LME仓库的

部分作用，形成新的结算体系，降低国内企业的交易成本。

从事股权投资项目的公司，高新技术行业和服务业仅按照15%的税率收取企业所得

税。同时自贸区内从事离岸业务符合条件的企业，也可能得到税收上的优惠。

自贸区的功能将进一步引领中国新的改革开放。设立内外资金两个账户，与进入自贸

区的海外对冲基金合作成立资产管理公司，共同开发针对企业的OTC产品，代理国内客户进

行海外衍生品交易。

五、问答环节：

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Q1：上海自贸区去年暂停实施了三部法律，同时之前也提到文物法方面没有突破，对

此有什么看法？

A1：关于文物法存在沟通不足、担心有余的问题。文物拍卖市场准入在文物法中有规

定，而有人希望能够取消，使得文物拍卖公司能够进入自贸区。但中国对于文物有严格的法

律定义，担心国内文物流转出去，或者非法变合法，因此给予了法律保障。由于沟通不足、

担心有余，文物法方面没有取得突破，但这也说明人大可以对政府提出的问题进行否定，并

不是坏事。

Q2：今年在相关法律上会有那些突破？

A2：上海自贸区存在立法权限的问题。如果将上海自贸区看做地域名，就不是国家层

面的问题；但如果上海自贸区立法在国家之上，则存在法律技术问题。如果上海自贸区能够

得到地方人大立法，将会是重要的法制保障。

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