法学实证研究方法

法律实证研究方法（一）下 主办单位：华东政法大学科研处 时间：2010年3月12日 下午14：00—16：00 地点：长宁校区交谊楼第三会议室 主讲人： 白建军 北京大学法学院教授， 博士生导师， 北京大学实证法务研究所主任、 北京大学刑事法理论研究所副主任、北京大学金融法研究中心副主任、国家法官学 院兼职教授。 主持人：高 汉 华东政法大学科研处副处长 记录人：王杨沁如（08级经济法专业研究生） 陈世辉（08级法律硕士研究生） 高汉：大家下午好，我们讲座马上就要开始了，因为罗老师下午有课，这个讲座由 我来主持。上午听了白老师的讲座，大家都能得到一定的启发，对这个领域也很感 兴趣。白老师的讲座将会继续深入，我相信大家一定能够从白老师的讲座中挖掘出 更多自己感兴趣的东西。下面我们就把时间交给白老师。 白建军： 上午说到我们已经有了自己的数据库， 刚才我已经把可以用来做体验的145 个罪的数据提供给大家，有需要的同学可以自行下载，但是这需要SPSS软件包 的支持。拿到这些数据和软件之后，结合今天上午讲到的分析单位的概念，研究问 卷的问题等，来研究变量是如何设计的。 我们先说说什么是变量，比如性别就是一个变量，在研究劳动法案例的时候，需要 分析原告、被告是否有歧视性待遇，就可以看女工在公司里的待遇是不是平均地、 符合统计规律要求地低于男工。性别变量有两个取值：男和女。性别是定类变量， 取值相互之间是可以平等的，比如男性变量取值为1，女性变量取值为0，而这里的 “1”、“0”之间是没有大小的，更不能做加减乘除，这种变量叫做定类变量；还有犯 罪类型，将案件分成故意犯罪和过失犯罪，也是一种定类变量；还有公司的种类， 国企或者是民企的分类等，都是属于这个范畴的。收入也是个变量，但是收入是可 以分组的，可以分为0—1000元、1001—5000元等，同时收入是一种含信息量很高的 变量，比如收入两块钱就比收入一块钱多，多一块钱。收入还可以加减，可以排序， 我们管这样的变量叫做定距变量。变量设计过程中有几个基本的规律，首先是要周 延，周延的含义是要让每个样本都有其位置，比如性别的变量，如果有的人既不能 放在男的一类，也不能放在女的一类，那么这种变量设计是有问题的；其次，变量 之间还必须互斥，即每个样本都有且只有其唯一的位置，不能违反互斥原则，比如 收入设计的限值正好是一千元或二千元，没有互斥，就难以分组。 有了变量，有了案例，现在就要完成一些最基本的统计分析。最基本的分析工具包 括频次、均值

、中值、众值（出现概率最大的一组值，比如老中青哪拨人出现得最 多，哪拨人的数值就是众值）、方差、范围等等。方差反映的是数据离散的趋势， 比如一个班平均分是85分，另一个班的平均分也是85分，这就表示这两个班的状况 一样吗？不是这样的。如果第一个班大家的分值都围绕在平均值左右，84、86分的

x0c居多，分数距离均值都很近，那么离散的趋势就很小；而另一个班有不及格的，也 有100的，都离平均分比较远，那么这个班的方差就比较大。还有范围，也就是最大 值和最小值，上下限可以比较宽也可以比较窄。不要小看这样的描述，张五常作为 唯一一个非诺贝尔奖的获得者获邀参加诺贝尔的颁奖礼，他的研究真正用到的一个 分析方法就是方差分析，即研究台湾农民所选择的作物，是比较离散还是比较集中 等情形。因此我们不一定要把多元分析、主成分分析、因子分析等等高级分析方法 全用上，才能出成绩，事实上，就算只用了一个简单的分析方法，但如果能得出有 意义的结论，就是成功，所以要肯做小事才能出大成果。 下面我们用SPSS来实现这样的理念，针对145个罪，进行分析研究，得到我们所 需要的数据和结论。 首先我们来做中国的七大区划，即华东、华南、华中、华北、西北、东北、西南， 案件大概是怎么分布在这些地方的，当然这100多个案件的分析是不起什么作用的， 只是作为一个实例，演示实证分析的方法。第一步是选择Analysis，这是一个最重 要的命令，可以说全部的分析手段都在这个下拉菜单里面，下面则是多元的分析， 高级分析，今天我们就讨论最基本的统计描述方法。首先我们在下拉菜单中选择描 述统计，再在描述统计中选择第一个选项，即频次分析（frequencies），点击后出 现对话框，对话框的左边是现有的已设计好的全部变量，我们到七大区划。因为 每一个案件在录入时就对该案件所属的区划做了分类，因此这些案件在所属区域上 都有一个周延的、互斥的值。通过点击七大区划分类的选项，就把七大区划选过来 了，——这其实就是一个通过对话框形式编程的过程，就相当于过去写编程语句， 只是现在用其他方法实现罢了。七大区划选定以后，又会看到很多节目，比如统计 量这个按钮可以用来计算均值、中值、众值、总值、标准差、最小值、最大值、范 围、方差等等，需要计算什么只要选中就可以了。现在我们只需要知道在每个大区 中罪是怎么分布的，同时再用图形表示出来，便于做成PPT给学生讲课，或画成 饼图向领导汇报等等。所以在这里可以做一个选择，选择柱状图或是饼

图，我选择 饼图，然后又出来选项，要求选择频次还是百分比，我选择百分比。这些选择完成 之后，点击OK，数据和图形很快就出来了。现在我们来看这个表，东北5个案例，占 到3.4%，华北46个案例，占31.7%，31.7%加上3.4%得到累积的百分比是35.1%等等， 每个地区有多少案例，占多少百分比就全出来了。如果认为看数字不直观，喜欢看 图，也没问题，下面就有图。双击这个图，就会出现一个编辑框，可以进行任何美 化，变成分散的饼图，变成三维的图，或是加上数字等要求都可以实现，甚至还可 以给每个表或图起上名字，再复制到word中，就可以成为论文的一部分，而且这边 都有解释，比如蓝代表东北，灰代表华北等等。得到这个结论后，我们想进一 步知道在这一组样本里面，平均额是多少。我们同样还是用Analysis，里面也 还是选择“频次分析”，然后选择“金额”变量。选中“金额”后，可以再从中 选择均值、中值、众值、最小值、最大值、方差、标准差、范围等等都可以，想要 什么数值选上就可以了，最后点击OK，结果就出来了。从这个表里，我们可以看到 145个罪中，平均额是1240多万，中间的值是37万，出现最多的数值是1万， 还有范围、最小值和最大值，总之这些数都可以看得出来。

x0c我们已经了解了上述简单的数据分析方法，接下来就要看能不能把它引到法学研究 当中，对我们原来的法学思考做一些改变。今天下午我们主要花时间讲一个例子， 从中大家可以看到如何用这种统计分析的方法，来从事我们大家都熟悉的法律现象 的观察。 这个例子是我在北大学报上发表的论文，题目是《坚硬的理论，弹性的规则——罪 刑法定在中国的实践》，罪刑法定大家都熟悉，即法无明文规定不为罪，法无明文 规定不处罚，这是一项非常重要的现代刑法原则，我们的研究也从这里开始。 我们有一些经验观察，可以从这种现象中获得我们最初的灵感。比如说刑法中有一 些规定：虐待家庭成员，……情节恶劣的，处……；传播淫秽书刊……，情节严重 的，处……；虐待俘虏，情节严重的，处……；以暴力威胁手段强买强卖，强迫交 易，情节严重的，处……等等，当法条文本成为经验事实摆在我们面前的时候，我 们发现这些法条有一个共性，即成罪条件都必须加上“情节严重的”，这是一种情形。 我们通过观察法条，还发现另一个共性，即有一类法条规定，扰乱冲击或是以其他 方法集会游行示威，造成公共秩序混乱的，处……；以暴力或其他方法公然侮辱他 人， 或捏造事实……， 处……； 以暴力、 胁迫以

及其他方法抢劫他人财产的， 处……； 非法经营罪的构成要件中也列到了其他非法经营的方法；还有等等也是一样， 这样的法条我们看多了就发现，这里提到的“其他方法”、“其他手段”、“其他行为” 指的是什么呢？法律并没有明说。更有意思的是，当我们把“其他”这种兜底性规定 与刚才提到的“情节严重”的规定联系起来就会想到一个问题，即罪刑法定原则要求 犯罪行为定义的明确性，那么这种兜底性条款和纯正情节犯符合罪刑法定原则的明 确性要求吗？这是我们通过观察，再联系起我们以前学到的知识，而提出的问题。 于是我们就从第一个问题开始研究。首先我们揭示出这里有一个内在的矛盾，即形 式上罪刑法定原则要求限制法官的擅断，所以必须有一个明确的形式，这种明确的 形式不仅限制司法官员的擅断，而且限制模糊的立法——一般人们认为罪刑法定原 则只是限制司法擅断，其实不仅仅是如此，对立法者也是一种限制，否则会导致司 法的不公正。 汉高祖刘邦认为秦末法律太复杂，就删减得只剩下三条，即“杀人者死，伤人及盗抵 罪”，其他所有的刑法典都被他废除了。这三条看起来很清楚，但实际上很多问题都 被他搞混乱了，比如“杀人”、“伤人”以及“盗”的定义是什么，其他的种种罪行是被 包含进去还是被排除在外，都不清楚了。因此罪刑法定应该对司法和立法都有明确 的要求，且这两者都统一于对民权的保护。但是我们所看到的法条中的现象，诸如 纯正情节犯和兜底犯，即所谓口袋条款，这些法条使形式性和明确性之间没有办法 调和，形成了一对矛盾，因为在司法实践当中，对于一个具体案件，法官对其定罪 或不定罪都符合形式性要求，但从规范的角度来说，又都是不明确的。比如一个法 官如果希望把一个案件定罪，那么就可以认定其为“其他”或“情节严重”的情形，因 此入罪是符合法律明文规定的；反过来如果一个法官不想把它定罪，同样也可以说 这不是“其他”或“情节严重”的情形，因为法律并没有明确规定什么是“其他”和“情节

x0c严重”的情形。总之，法官怎么说都是有法律依据的，而同时又怎么说都不严密，因 为定罪可以说是法无明文规定， 不定罪又可以说是法有明文规定， 所以都是违法的。 这就是我所说的一对矛盾，一个悖论。我观察到这个现象后，基于这个现象就可以 提出问题——顺便说一句，真正做实证研究，不是上来就给出数字，画大饼图的， 让人眼花缭乱，事实上读者还不明白为什么要花时间看这些抽象复杂的数字，所以 一定要把想要解决的问题放

在适当的位置，并且引起读者的兴趣，这就是鱼钩，是 读者愿意读这篇上万字的论文的理由。那么怎么把刚才的观察和思考表现出来呢， 我们可以总结为到底什么叫做法有明文规定，什么叫法无明文规定呢？法有明文规 定和法无明文规定的标准是什么？法典化是不是就等于成文法主义？“其他”或者 “情节严重”这样的规定是法律的明文规定吗等等不一而足，也就是说要用一种理论 化的方式表述出你的问题。 我们认为罪刑法定一方面要求形式性，一方面要求明确性，而把这两个角度组合起 来看，就可以得到四种具体的情形，即有法典规定、无法典规定和明确、含糊的组 合，而这四种情况之一就是我们研究的定位所在。第一，又有法典又是明确的规定， 这是典型的刑法规则，比如说故意杀人的是犯罪，这就说明故意杀猪不是犯罪—— 当然这也不一定，在中国的法律中，不仅故意杀人是犯罪，随便故意杀猪也是犯罪， 因为私屠滥宰也是非法经营的一种行为，明确的刑法典是典型的刑法；第二，没有 法典规定，但是有明确的规定的情形，那就是判例，一个判例在判例法国家是有拘 束力的，是可以引用的；第三，既没有法典规定，又没有明确规定的就是政策，我 们当然不能拿政策来判案；最后一种情形是在法典上有规定，但是规定不明确的， 就是我们今天要讨论的，由纯正情节犯和兜底犯构成的弹性刑法。因此，我们今天 的定位就是弹性刑法。 在解决了定位问题之后，还要说明为什么要研究这个问题，也就是说如果不研究这 个问题，司法实践可能会出什么问题。既然在成文法下，只有形式性与明确性统一 才是法有明文规定，既然罪刑法定意味着民权的保护，那么弹性刑法的实际规模到 底有多大，这就进入了实证的研究。通常一般做纯规范学研究的，就到提出刑法必 须明确化就可以了； 但进行实证研究就要拐一个弯， 还要统计中国刑法435个罪名中 最终有多少不明确的条款，研究这些不明确的条款，对法官滥用自由裁量权，造成 民权危机带来了多大的可能性，或者说由于弹性刑法的存在，中国潜在的被告人会 有多大的风险去面对法官的滥用法律， 这个问题是不会有人不关心的。 再进一步说， 弹性刑法产生的结果的方向是什么，是让法官过量的入罪，还是过量的出罪，也就 是说很多行为会更容易进入犯罪圈，还是更容易出离犯罪圈，这个方向问题是非常 重要的。如果更容易进入犯罪圈，那么对被告人来说意味着绝对的人权危机；而如 果相反，更难入罪，那么对被害人也是不公平的。因此，我认为这项研究是有意义 的，而

且我还想探索弹性刑法更多地分布在哪些法益的保护上，那类犯罪更容易存 在弹性刑法，以及这背后的社会学、政治学理念，以及立法者的意图。 接下来我们进入第二个问题——法条观察，即采取客观、实证的态度对法条进行刚 才我所说的那些单变量的、描述性的统计分析。首先，我们要界定清楚，兜底性条

x0c款是一种被禁止行为在定性上的不明确，这是它的概念；第二，纯正情节犯是一种 被禁止行为在定量上的不明确。这两种都是不明确，只是一种是质的不明确，一种 是量的不明确，这是弹性刑法的外延。对这两种弹性进行进一步观察，可以发现其 实有两种意义上的弹性，即法定的弹性和理解上的弹性，有的弹性是法律明文规定 的弹性，而有的只是理解上的弹性。下面举几个例子说明。 刑法规定禁止，那么什么叫呢，就需要解释。很多刑法学家都在讨论婚内 是否有的问题，因为中国刑法并没有说禁止“合法妻子以外的”妇女，也就 是说没有把“夫妻”这个因素考虑在内，这就引起了对于婚内违法性的讨论。如 果一个妇女告其丈夫，法官通常不会受理这样的案件，但在我的数据库中，我 看到了完全相反的判决，一个是东北的判决，婚内，法律后果是无罪；另一个 是上海的判决，婚内，有罪。数据库的有趣性就在这里，同样的案件，可以看 到完全不同的法律后果。但现在我想强调的是，如何理解“”这个定义是否包含 合法夫妻之间的强迫性的性行为， 这种弹性是法律规定的弹性， 还是理解上的弹性？ 回到刚才我讲到的案例，一对夫妻提起离婚诉讼，一审判决离婚，后因一方不同意， 提起上诉，故判决尚未生效的期间，丈夫把妻子给了，针对这一情形，上海的 法官认为构成，而东北的法官就判决无罪，就是因为理解上不一样，所以才会 有不同的法律后果。 第二个例子是关于抢劫罪，法律规定抢劫有八种加重构成，普通的抢劫最高可以判 十年，但对于这八种情形，是最低判处十年，最高可至死刑。这八种加重构成中包 括冒充军警抢劫，那么如何理解“冒充”呢？汉语中的“冒充”军警，前提是不是军警， 那么如果是真的军警抢劫，应该怎么定罪呢？我看到过一个案例，有一个女子晚上 回家，路上被抢劫了，第二天她就到公安局报案，在描述犯罪嫌疑人的过程中，突 然看到公安局里有一个军警长得很像其中一个抢劫犯，最后查出来就是他。这就提 出一个问题，这个军警抢劫是该判十年以下还是十年以上呢？如果按照冒充军警抢 劫，判处十年以上有期徒刑是有问题的，

因为他本来就是军警，何来“冒充”；但如 果按照一般抢劫，判处十年以下有期徒刑的话，其他被告人不干了，假军警判十年 以上，真军警反而判十年以下，公理何在啊，没有道理可讲。这就显示出一个立法 上的漏洞，同时也恰好提出一个问题，即如何理解冒充军警，这就是个解释问题， 往上解释也行，往下解释也行，这个弹性就是理解上的弹性。当然我现在还听到一 种解释，是一位刑法学界的大腕说的，他认为真的军警在实施抢劫的时候，已经与 人民为敌了，那就不是真正意义上的军警了，就可以构成冒充。 还有一个例子是关于行为的犯罪。法律上通常规定是组织女性为男性提供 性服务，但我们碰到一个案例，有人组织了一帮男孩子，为女顾客提供有偿的性服 务。那么这种行为能否定组织罪呢？一般理解为都是组织女性为男性提供 有偿的性服务，但这里是男性为女顾客提供性服务，甚至不仅男性给女性，还有男 性给男性提供， 这符合法律规定的定义吗？这就给法律提出问题， 如何理解“淫” 的行为，如何理解“嫖”的行为，往大了拉一拉就入罪了，往小了拉一拉就出罪了， 所以这都是理解上的弹性。

x0c还有一个问题，前一段时间文物局的同志来我们，告诉我们最近东海沿岸常常停 着很多的好车，这些有钱人雇了潜水员，到海里去打捞沉船上的金银瓷器。这些文 物都非常值钱，不说完整的金银瓷器，就是瓷片也价值连城，因此潜水员下去后发 现打不开就用炸，反正瓷片也可以卖，这样对文物的损坏非常严重。那么对于 这种行为怎么评价呢，文物局的领导主张可以把这种行为解释成刑法中的盗掘古文 化遗址罪，但是我们思考了很久，觉得还是不行，因为盗掘和打捞还是两回事，因 为盗掘一般都是埋在地底下，打盗洞下去挖出来才叫盗掘，现在上水底下捞也可以 解释成盗掘，是否显得对汉语不尊重。 还有很多例子，比如杀人的人包不包括胎儿等等，这些都是理解上的弹性，而不是 法定的弹性。我的研究要排除所有这些理解上的软弹性，而出客观的硬弹性，即 限定在情节犯和兜底犯的范围内，然后做统计描述。统计描述的目标，首先是要知 道79刑法和97刑法之间的变化，1979年刑法是中国第一部刑法典，而1997年刑法是 我国最重要的一次刑法修订，我想告诉读者这两部刑法中关于弹性刑法的比例分布 有何变化，是越来越弹性还是越来越刚性呢？ 我们来看这个三维图，蓝部分是弹性刑法，在1979年的老刑法中，弹性刑法占了 32.28%，也就是三分之一，现在很多人怀念79刑法，但是在这一个问

题上，我认为 刑法应该是最刚性最明确的， 但79刑法三分之一都是弹性刑法， 显然难以差强人意； 而97年的新刑法的蓝部分，肉眼一看就有相当的缩小，只占了25.9%，比着79刑法 拉下若干百分点，有明显的下降的趋势。当然绝对数量是有所提高的，因为老刑法 只有100多个罪名，而现在有400多个罪名，但不管怎么说，相对比例是变小了，这 也是事实。因此从这个结果中，我们可以得出一个结论，即弹性刑法的实际规模相 对于整部刑法典来说始终是占少数的，而且现行刑法中弹性刑法的规模较之老刑法 有所下降，其中主要的变化是严格控制了纯正情节犯，不能动不动就说情节严重构 成犯罪，否则会给法官太大的自由裁量权。尤其是我们有数额犯的规定，在美国， 偷一个苹果也是盗窃，但在中国，明文规定只有偷到一定的数额才是盗窃，才构成 犯罪，这种规定虽然也是情节犯，但标准是明确了不少。同时，我们还发现79刑法 中的纯正情节犯多于纯正兜底犯，而在现行刑法中，纯正兜底犯多于纯正情节犯， 也就是说纯正兜底犯越来越多，而纯正情节犯则被压缩了。 然后，我还搜集了将近20多部刑法——这是当时的数字，现在我已经搜集到47部刑 法了，并将这20多部刑法进行比较，看看在世界范围内弹性刑法是不是一种普遍的 现象，是别的国家都没有只有我们有，还是别的国家也有呢？我想这个问题对于最 高层次的立法者来说，是要关心的。那么现在到底是一种什么现状呢？法国、美国、 荷兰、西班牙、巴西、德国、加拿大、澳大利亚、日本、越南、瑞典、中国，我搜 索了这十九部刑法中纯正情节犯的个数，就会发现，也都没有，中国是唯一一个有 纯正情节犯规定的国家，有27个条款，其他全部都是零。这是我对十九部刑法、几 千个罪名一个一个数下来得出的结果，当然用不着肉眼数，但这工夫得下，得编程 序去数，熟悉电脑的同学应该知道，用简单的频次分析很快就可以数出来。这个数

x0c出来的结果是只有中国显示27个，其他一个都没有。然后再看看纯正兜底犯，纯正 兜底犯就是“其他……”，具体什么是“其他”没有说清楚的情形，发现美国、法国连 纯正兜底犯都没有，但是从荷兰开始，依次按照荷兰、西班牙、巴西、德国都有， 甚至连德国刑法典都有纯正兜底犯的规定，德国有6个条文。然后往下是越来越多， 最多的还是中国，中国有44个，次之是瑞典和越南，有26个，再次之是奥地利，有 23个。最后我们发现这种条款出现最多的又是中国，共有44个纯正兜底犯，刚才我 是从绝对数方面说的， 从百分比的顺序说就是我所指

的从0.8%到我们的16.5%。 看到 这些数据我们什么话都不要说了，也用不着说一大套的理论来争论纯正兜底犯的是 与非，把数据一摆就省去了很多无谓的争论。 基于上述的观察我们来说几个印象，第一就是纯正情节犯为中国所特有，第二就是 除法国、美国之外纯正兜底犯世界普遍存在，但是刑法典中这种条款所占的比重都 不一样，一般都得到严格限制，而我们的限制力度最小，我们的纯正兜底犯条款最 多，如果没有事实和证据人们怎么说都可以，但是只要尊重这些事实和证据我想很 多人的态度就会改变，而且我们发现以弹性刑法与该国刑法总数的比例关系（相对 数）来看，中国刑法为世界刑法弹性之最。有人说立法是不能批判的、研究的，我 没有批判和研究，只是说出了这个事实，我想我有这个权利。 接下来再往前走一步，有人说你的研究不是就说我们的立法不完善、有问题吗？那 它给司法实践真的带来了很大的风险、很大的问题吗？我们来看看三个问题风险分 析，通过分析我就是想看看中国的司法实践在多大程度上受到弹性刑法的影响。那 怎么去做这个研究呢？你们看我收集了20833个刑事案例， 也是当时法益数据库所有 的刑事案例，我把两万多刑事案例全部下载到我的电脑里做一个数据库，这个数据 库有20833行，也就是有20833个事件，我就对这些刑事案件进行扫描和观察，看看 有多少个案例的指控和判决涉及到我研究的弹性刑法的圈子里，也就是说它们可能 对被告人造成风险。这种扫描用程序做起来是很快的，只要是属于这种情形的案例 就区分出来，但是从20833个案件中只搜出了601个生效判决的案例与纯正情节犯的 罪名有关系，纯正情节犯我们刚刚说了有27个罪名，但是20000多个中只搜出了601 个， 而且属于纯正情节犯的还不一定就是判错了， 只是说它们更可能出现这种弹性， 更可能给被告人造成人权危机。 再进一步， 在601个案件中究竟有多少个被告人被侵 犯呢？那我就用肉眼逐个观察601个案例中控辩双方争议的焦点问题， 比如说一个案 件虽然是刚才我们说的纯正情节犯中的一个，但是控辩双方的焦点只是讨论是不是 未遂、是不是未成年犯，根本没有涉及到情节是不是严重的争议，那我就认为纯正 情节犯的弹性问题没有影响到这个案件的判决，只有当控辩双方争议焦点集中在情 节是不是严重上， 我才能说这样才可能导致法官的错判。 那我用肉眼观看在601个这 样的案例有35个焦点问题是情节是否严重，占601个案件中的5.8%，占全部的20833 个案件中的0.17%，很多话其实都不用说了，都在数据里面了。再进一步说0.17%我

们也不放过，现在是人权保护嘛，这个比例对我们来说是0.17%，但对受害人来说可 是100%啊，因此我们再看35个案例当中有28个是被指控为寻衅滋事，这种案件很大 程度上取决于情节是否严重， 在这35个案例当中还有4例是以无罪判决释放， 所以我 们就有了一个大体上的感觉了：实际上纯正情节犯，你别看在法律上很吓人，对被

x0c告人意味着头上悬着利剑，但实际上这把剑能落到头上的概率是很低的，这是第一 个印象。 第二个印象是对兜底性规定的调查，我们发现在20833个案例中有308个指控罪名涉 及到兜底性罪名的适用，占案例总数的1.5%，就是这1.5%当中可能犯错误，其它的 案件不可能在这个问题上犯错误， 那这1.5%我们也要进一步考察， 发现308个案例中 只有7案件的争议焦点集中在兜底性规定， 这7个案件占308个案件中的2.3%， 占20833 样本案件中的0.033%，这个概率已经很低了。然而我们还是不放过，要知道这7个案 件到底是怎么回事，结果我发现这7个案件都是麻醉抢劫。抢劫有5种方法，一种是 开始就施暴危害人身安全，第二种是实施暴力胁迫，第三种是携凶抢夺，第四种是 转化犯，第五种是其它方法，所谓“其它方法”说来说去更常见的也就是使用麻醉方 法抢劫， 所以法律上说是不确定但其实7个案件都是麻醉抢劫， 而且有明确的司法解 释，通过观察我们的初步结论是我们的法律尽管立法上弹性很大，但是司法实践中 法官的滥刑应该是能够有效控制住，控制在一个不大的范围之内，既没有过量用刑 的迹象也没有不当出罪的迹象。 我基本上可以做出这样的判断：往下推论，既然司法擅断风险不大，那首先意味着 弹性刑法是不是就可以保留呢？这时我们就这样就面对一个解释学上的十字路口， 往左走，那就是这些弹性刑法要留着，人们讨论这些问题有意义但是对法律没多大 的作用，往右走就可能出一个解释，就是恰好说明弹性刑法没有存在的必要，应该 去掉。两种解释哪个对呢？我们说按照第二个观点有一个根据，刑法上不是有一个 但书吗？就是“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”这就是情节较轻不入罪已经 有了根据，实践中兜底性规定使用率又很低，而且保留弹性规定理论上给罪行擅断 留下了空间，哪怕是一个案件，如果有一个这样的案件也是立法的不当所引起的， 对被告人来说是100%的受损失，既然如此到底是保留还是去掉，有很大的争论。从 第二种观点来看其实是很有道理的，既然留着没必要，那么还留那么多的弹性条款 干什么，这恰好是我们深入进行理论思考的一个切入点，我们一步一步往下走，于 是我们

第四个问题就来到了理论，讲到这你们应该能感觉到做研究的大概理路，首 先是问题导向，通过大量观察逻辑分析然后回到一个新的高于问题的理论高度，其 实问题背后就是有理论的，罪行法定就是理论，但是在结论部分又要有高于问题部 分的大理论。 具体来说我们想回答的就是刚才说的， 为什么还有这么多的弹性规定， 尤其在中国那么大的不同于外国的情况，这是为什么？我们给出了一个引入的理论 资源，是犯罪学理论中的一个部分叫犯罪定义学，它不是回答什么是犯罪，而回答 的是什么是犯罪定义，它研究的不是犯罪为什么会产生而是犯罪定义为什么要这样 写，为什么某个行为被规定为犯罪，某个行为就不被犯罪化，这背后的规律是什么， 犯罪定义学研究的就是这样的问题。 在这个问题上有两大理论倾向，我们要给读者一个交代，在这个问题中会用什么样 的理论坐标去思考这样的问题。第一就是我们发现有一大派学者主张犯罪定义的决 定性因素来自于被定义对象的本身， 被定义的行为叫杀人， 所以我们就叫它杀人罪， 被定义的行为是偷人东西，未经允许拿走别人的东西，所以法律上叫这种行为叫盗

x0c窃。对象和客体决定了定义，定义是客体的一种，它是在主观上在立法者头脑中的 一种反应，这种解释接近于常识很好理解，因为生活中没有这些事，所以法律就不 应该规定。我最近研究了47部刑法，就发现那真是罪名的大观园，很多罪名我们都 没有听说过，比如说虐待动物罪，就像以前有人跑到动物园用硫酸去烧熊，网上流 传的一双漂亮的高跟鞋将一只猫踩死等等事件，这些情况在很多国家明文规定是犯 罪，但我们国家刑法中没有，所以同样的行为在不同国家的刑法中有不同的反应。 总体来说这种观点就认为有各种犯罪定义的原因在于生活中有与之相对应的行为， 比如说千奇百怪的和性有关系的罪名，我们肯定都没写到刑法中，我相信很多东西 生活中肯定有的，这是第一种观点，但我认为更值得注意的是第二种观点就是主题 本位的定义观，它说的是犯罪定义的根本原因其实不是被定义的行为本身和对象本 身而是定义者自己，从这个意义上说犯罪定义其实是对象化的过程，对象化就是一 个裸地矿石、一个从山上砍下来的木头、一桶从地下挖出来的石油，总之这些对象 只有当人们把自己作为劳动者、艺术家、学者、生产者、使用者作为主体时，按照 自身的审美、记忆需要，把所有这些主题的东西凝结到、投射到、附着到、赋予给 这些石头、木头等原料身上的时候，它才突然之间变成了一个艺术品、商品等有使 用

价值、有价值的东西，这些价值是人们的劳动赋予它们的，这就是马克思讲的对 象化，犯罪定义学其实也可以看到这个过程，这些学者就认为重要的不是什么是犯 罪而是什么应该是犯罪或者什么希望成为犯罪，需要把什么说成是犯罪，这才是最 重要的。这样说有点玄，那我们看看生活是这样的吗。在这我说个例子，这个例子 有好几个版本，一个版本我是从西南民族法学看到的，最近读沈从文的著作也看到 了他描述的类似的一个原型。西南民族法学这个版本说的是一个30多岁的寡妇，带 着一个小男孩，但是这个寡妇和家门口河对岸的一个和尚好上了，于是这个寡妇白 天劳动，因为河上没有桥所以晚上就游过河去和和尚约会，小男孩虽然人小但是什 么都知道。长大了进城考得了状元，衣锦还乡时街坊邻居就猜测他可能会杀死河对 岸的老和尚，没想到状元郎回家后第一件事就是在家门口的河上修了一座桥，这时 乡亲们就觉得状元郎很好。过些年状元郎的母亲去世了，他回来给母亲办后事，这 时乡亲们又猜测，他可能也会把老和尚的后事准备一下，但是这次状元郎把老和尚 杀死了，然后写了一个对子贴在家门口，上联是“修小桥为母行孝”，下联是“杀和尚 为父雪耻”。 我们仔细玩味这个故事， 体会状元郎和乡亲们有过两次的大的关于犯罪 定义学的争论， 第一次争论是乡亲们认为状元郎会杀了那个老和尚， 但是他没有杀， 因为状元郎对什么是正当的、什么是不正当的在当时境遇下因特殊需要形成那种理 解，换了一个境遇他又使用了另外一种规范，所以说规范是可以选择的，随有主体 话语权的需要而选择规范，来定义什么是合法、什么是违法。这时你们想想犯罪定 义完全是纯客观的吗？ 这种故事今天仍然发生在我们每个人的身边，就是一种规范可以完全随着有话语权 的人的需要而随时改变。犯罪定义也有这个意思，它是定义者主体性的一种能动反 应，把什么说成是犯罪、把什么说成是合法；把什么说成是轻罪、把什么说成是重 罪，这里面凝结着立法者无限多的价值取向。我们的罪行均衡实证研究其实也是透 视了这个现象，最后的结论之一就是中国刑法重物轻人。这样说是因为我有我的证 据体系，就是大量的经济类的犯罪、破坏交易秩序的犯罪配刑极重，而侵犯个人人

x0c身利益的比如侵犯人的人身、健康、自由、安宁等犯罪行为配刑偏轻的概率比较大， 这就是立法者的取向。而这种价值结构是怎么看出来的呢？我们如果用肉眼看肯定 看不出来，我们纳入到数据库之中做一个回归分析，结果就出来了。这就是我们引 入的理

论资源来回顾刚刚说的弹性刑法，我们这样理解弹性刑法。犯罪定义按道理 来说是对现实的客观反映，应当更可能地接近犯罪现实，但是这只是应然，实然层 面是犯罪定义实际上不可避免地带有定义者自身的特殊取向、特殊利益、甚至是认 识局限，所以我个人比较偏向主体本位定义观，也就是什么是犯罪其实不取决于它 本身，比如说杀人罪并不是所有的时空和文化都被犯罪化了。曾有过这么一件事， 一个人类学家到一个地方做研究，一位当地的老朋友去看他，那天他受邀去了，见 到老者之后就寒暄，但那天那位老者显得很急躁，有好多的话要对他说，他说你别 着急吃晚饭我们再接着谈。结果吃饭的时候端上来一盆肉，这个人类学家就问侍者 那位老者去哪里了，侍者指着那盆肉说这就是那位老者，因为他到年龄了我们对他 最的大尊敬就是把他杀掉分食他的肉。这时这位人类学家才明白对于人的生命的去 留，也不是所有的文化都是一样的标准。 基于这种看法我们来谈弹性刑法，弹性刑法也是一种犯罪定义，也是犯罪定义的一 部分。在弹性刑法中我们看到什么样的主体痕迹呢？我们会看到定义者自身的内心 没有说出来的某种真实，比如第一个问题，罪行法定按道理说是“贪官假定”，就是 怕法官滥用刑法给被告人造成人权危机，简单说罪刑法定就是这个意思，这是西方 法律的原则，就是保护人权。但是仔细想想我们面对的弹性刑法是“贪官假定”还是 相反的“刁民假定”？是怕法官滥刑还是怕刁民钻法律的空子？到底是哪个我们来证 实、检验一下。第二我们还有一个关心就是从主体本位定义观出发来看看定义者自 身有没有认识局限，就是看看立法的人对这个问题是不是很熟悉，还是他们其实是 迷迷糊糊的，是出于某种无知的恐惧来写刑法。我们来分析一下有没有这个问题， 我们要分析一定要有根有据， 事实出来是什么就应当是什么。 我们来看第一个数据， 你们看到的是SPSS出来的第一个结果，从这个结果中我们看到的是下一次我们讲座 将要谈到的技术，是你们第一次见到的双变量分析，刚才都是单变量的描述统计， 现在是一个最简单的多元分析，两个变量，一个是列为435个现行刑法的罪名，其中 按照犯罪人的身份地位分成两大类， 第一大类就是基于身份优势的犯罪比如说贪污、 受贿、 渎职等， 它们都是基于优势的身份地位危害到下位社会不具有优势身份的人， 这样的法条有147个，其它的犯罪不是基于身份优势总共有288条。然后我们换一个 角度横着看， 我们把中国刑法435个犯罪分成两大类， 一个就是我们所熟悉的

严格构 成普通的刑事法律条款，第二大类就是我们现在看到的，也就是今天讨论的弹性构 成，它总共有133条。然后我们横向和竖向一交叉，就看到了这样的结果。这个分析 工具叫交互分析，就是一键下去两个变量都放到了对话框里，你就会看到滥用身份 优势的犯罪会有多大的概率在犯罪定义上表现为弹性构成。从这个表中我们可以看 到每100个身份优势犯罪中有19%表现为弹性构成， 就是100个犯罪中有19个属于弹性 构成， 相比而言普通人犯罪有29.5%的概率属于弹性条款， 比较29.5和19我们就会发 现具有身份优势的犯罪比普通人犯罪有较小的机会被弹性刑法所规范，相比而言没 有身份优势的人犯罪就更可能被弹性刑法所评价，所谓更可能就是根据数字29.5大 于19得出的，总之有身份优势的人遭遇到弹性刑法的机率比普通人小得多。弹性刑

x0c法在理论上是有危险的，所以普通人就更有可能面对这种危险。说到这里我们就能 看出弹性刑法是刁民假定还是贪官假定了，你们自己就能得出结论。这表明了立法 者对钻法律空子的刁民的一种恐惧，但是这些人更可能是普通人实施的犯罪。这种 分析是十分简单的，关于方法我下次讲。 第二就是刚才我提到主体本位是不是就体现了立法者认识上的某种局限甚至是无知 呢？我认为是可能的。接下来我们来看一个证据，这也是一个交互分析，也是435 个罪名， 而且按照现行刑法的分类方式把435个罪名分成十大类犯罪， 横向是严格构 成和弹性构成，我们横向看过去就能发现哪类犯罪成为弹性刑罚的概率最大，我们 看到国家安全犯罪占8.3%，公共安全类犯罪占19.6%，市场经济犯罪占48.5%，几乎 是两个犯罪之中就有一个弹性规定，人身民主犯罪占26个，财产犯罪占有50等等。 看到这你们是不是透视到了一个现象，就是立法者对市场经济类犯罪和侵犯财产类 犯罪心里没底，所以要用兜底性规定把它兜住，所以我们这一茬的立法者更看重的 是交易秩序和财产安全，或者反过来说也恰恰是在这些领域之中各种新型的犯罪越 来越多，人们弄不清信用证还会有什么新的手段，也搞不清合同中还会搞 出什么新的花样，票据犯罪中克隆票据使用的手段越来越先进，整个上海地区都超 不过4台机器能检验出来， 所以立法者心中没底， 这就反映我们这个时代发展到这个 阶段罪和刑之间的关系， 以及立法者评价的对象之间的关系是一种合理的、 可能的、 可以理解的关系。基于上述的所有研究我们提出去掉纯正情节犯的建议，因为纯正 情节犯显得没有标准， 当然要严格控制兜底犯， 另外还要反思刑民之间衔接的模式

， 这个在论文之中有具体的讨论，在这里就不说了。 完成了这个范例式专题的讨论， 大家能够初步地感觉到， 首先定量分析是有意义的， 提出了传统研究模式没有提出的问题。第二定量分析其实并不难，我刚才用的都很 简单。因此今天每个人有了作业平台之后我就要求大家去想自己专业领域的选题， 顺便我说一下，培新既然说这是一个课，如果你要成绩的话那我今天就说这个课的 考试方式。我的题目就是任意一个专业领域中比如民法、知识产权、刑法、商法的 法律现象的实证分析研究设计， 我的话说清楚了， 我不要求你真正做出来一个研究， 因为真正要做成一个研究需要花费几个月的时间，所以我要求大家做一个研究设计 就可以。研究设计的选题有今天这一讲当中以法条文本为例子的，当然还可以放射 出去很多选题，比如说一部法律刚才我说的几百个罪名，比如说一个系统、一个行 业中所有的行政法规、部门规章，比如说银行法、证券法，你把这一块的东西全都 收集来，做一种宏观的量化分析。还有就是把某个机构颁布的某类法律规范比如说 最高法院的司法解释， 我把1949年4月25号一直到2003年的最高院全部刑事司法解释 做了一个巨大的数据库，一条是一个案例，总共有好几千条。最高院的政策研究室 都很惊讶。 另外还可以是一个地区的地方法规， 比如说我就研究北京市的地方法规， 或者研究上海市城市环境卫生方面全部的法律法规。再比如说把一个时间段中的法 律文本进行分析，这几种都是从空间和时间划分的。还有其它的方法比如说某个专 题的法律规范，例如就研究商业贿赂，那我们可以把世界各国商业贿赂的法条集中 起来做一个数据库，运用刚才的方法去透视它，这种做法至少有一个意义就是完善 立法，使立法学的研究变得更科学、更可控，这是基于刚才一个例子我给大家的一

x0c个选题建议。这一讲的作业就是你们回去之后打开那个数据库用表和图显示七大区 的罪的发案数以及频次分布。第二个作业就是出数据库中被骗案件判有期徒 刑的平均刑量是多少，这些刚才我没有演示，你们自己去做，看你们能不能做出来， 179个案件法官判的有期徒刑有的10年、有的5年等，你需要算的是平均多少年，以 月为单位，平均多少个月。第三题就是你要算算案例中金额的平均值是多少， 这是你们可以做的。然后留两个思考题，这两个思考题引起你们对下一讲的兴趣， 第一个就是案例库中有几个死刑案件，死刑案件肯定是比较重的，那怎么体现它重 呢？你能不能描述出死刑案件的金额平均是多少，相比而