互联网大国面临的法律问题 ——建设互联网法治新思考

20世纪中后期起来的互联网正在广泛而深刻人类的生存

和生活方式。

这样一个没有集中管理、没有国界的“虚拟”空间

给人们提供了前所未有的言论表达自由的场所，也为人们的

信息交流、通讯甚至市场交易提供了前所未有的方便和快捷。

互联网对传统大众传播模式、对教学和科研、甚至对年轻人

的思维方式的形成都产生了并将继续产生巨大的影响。

就世界范围而言，我们是市场的后来者，也是法治、

依法治国的后来者。但是就互联网的发展和普及而言，我们

已经不是后来者，更不是弱小者，而是位居第二的泱泱互联

网大国。发展趋势还表明，以我们的人口之众多、经济发展

之快速，在不久的将来成为排名第一的互联网大国也是顺理

成章的事情。如何在一个市场经济刚刚起步、法治发展初期

的国度里，对高速发展的互联网空间进行有效的调整，这既

是对立法者、法学家和法律实务者的挑战，也是赋予他们建

功立业的机遇。

互联网空间既是现实物理空间的延伸，又相对独立

于现实物理空间。现实物理空间的法律多数可以适用于互联

网空间的人际关系和纠纷之解决，但是互联网空间的一些特

殊则需要新的法律规范进行调整。互联网空间的法治，首先，

要求对在现实物理空间已有的法律资源进行系统的梳理，确

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定哪些可以适用于互联网空间。其次，需要对互联网空间的

新问题进行研究，到它们的特殊性，然后对症下药，开出

互联网上法律和规范的良方。

互联网上的法治问题，涉及国家法律体系的各个方

面，包括宪法方面的课题(如互联网空间的言论表达自由)、

程序法和冲突法问题(如互联网上侵权案件的管辖与法律适

用)、行政法问题(如互联网安全)、刑法问题(如互联网上的

犯罪)、民法问题(如商务、互联网上的侵权责任、人格权保

护、著作权等知识产权保护、域名保护)。一个项目和一本书

不可能包打天下，从而解决互联网上所有的法律问题；相反，

我们认为对具体问题的深入研究更有希望达到成功的彼岸。

基于这样的考虑，我们将研究聚焦于互联网上的侵权问题，

包括作为中间服务商的ISP的中间责任、互联网上侵权案件

的关系与法律适用、名誉(商誉)权的法律保护与互联网上名

誉(商誉)权侵害的实务和特殊理论问题、隐私权的法律保护

与互联网上侵害隐私权的特殊问题及个人数据资料合理利用

与隐私权保护的关系、的隐私权保护和侵权责任、

互联网上的著作权侵权实务问题、互联网上的域名保护与侵

权责任实务问题。对于这些问题的研究，不可能脱离侵权行

为法、人格权法和知识产权法的基本理论，但是更值得深入

思考的是名誉、隐私等人格权在互联网空间保护之特殊性以

及侵权的特殊构成要件与责任之特殊规则。而对互联网上著

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作权、域名的保护之研究，则更应当注重司法层面的问题，

审判工作的经验。

我们无需羞于承认自己是互联网法治研究和实践的

后来者。后来者有后发优势，我们可以借鉴别人的成功经验

和失败教训，以他山之石攻玉。因此，在研究互联网的法律

问题，尤其是互联网上的人格权保护与侵权责任问题时，我

们十分重视国际组织(如经济合作与发展组织、欧盟)的经验，

注重发达国家(如欧盟成员国、美国、日本)和地区(如我国地

区和香港特别行政区)的立法和司法实践经验。无论是欧盟的

“政府主导”，还是美国的“自律”，甚至我国台湾地区在个

人数据资料保护法律中引入侵权责任的做法，在本书中都尽

可能全面介绍，并优劣以备。

“网上侵权的法律调整”或“互联网上侵权问题研究”

这样的课题，既是一个民法学的研究课题，也是一个法学或

信息法学的研究课题。对网络上的侵权问题进行研究，不可

避免地要涉及两个方面的问题：(1)与互联网上侵权密切联系

的技术方面的问题：(2)互联网经营者(网站经营者)的实际经

营情况。如果离开对这两个问题的探讨而研究网络上的侵权，

则有可能纸上谈兵。基于这样的考虑，我们解剖了主要中文

(简体)网站的隐私权政策及其实践，并将这些网站的隐私权

保护政策与政府网站、企业网站和相关网站的隐私权保护情

况进行比较，试图得出实证性的结论。同时，我们还对威胁

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隐私权的两种机程序即木马程序和Cookie进行了探讨，以期

到规制这些程序之使用的技术和法律对策。

是灰的，而司法实践之树常青。法院并没有等到

法律理论成熟、法律规定齐备之后才开始互联网上名誉权、

隐私权、著作权侵害和域名争议案件的审判。相反，法官们

以基本法律原则为指导，不断摸索和寻审理互联网上侵权

案件的和对策，并通过的司法解释将实践经验

上升为人民法院审理案件普遍遵循的规则。审判实践的经验

对于互联网上侵权的具有特殊重要的意义。因此，除了在各

章的研究中注意对相关案件的外，我们还专门用两章分别讨

论了互联网上著作权侵害案件和域名争议案件的审判实践问

题，希望从统计和实例分析中发掘和认识“活的规律”。为了

获得最有说服力的结论，我们邀请了我国审理知识产权案件

的代表北京市海淀区人民法院的资深法官和审理域名纠纷的

代表北京市第二中级人民法院的资深法官完成这项工作。

通过对互联网上的法律问题，尤其是对侵权法和人

格权、知识产权保护的比较研究、实证研究和对部分网站经

营情况的解剖以及对有关机程序的分析，我们获得了如下启

示：

1、互联网正在深刻和广泛地人类的生存和生活方

式，互联网空间的法治建没是一项紧迫的任务。而在我国这

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样一个市场刚刚起步、互联网高速的，加强互联网空间的法

治建设更是当务之急。

2、互联网空间法治建设的一个重要组成部分是互联

网上的人格权、知识产权保护和侵权责任问题。利用现有的

法律资源、借鉴国际组织和发达国家(地区)的经验，是完善

互联网上民事权利保护和侵权责任法制的主要途径。未来的

民法典可以对互联网上的侵权责任作出原则性的规定，但是

大量的制度建设还有赖于各种特别法和单行法的规定。

3、互联网上的侵权责任有许多特殊方面，其中ISP

和网站经营者的中间责任是其最典型的代表。ISP对他人在上

的侵权行为承担过错责任，而且法律应当对责任作出必要的

限制。这不仅是由互联网技术的发展状况决定的，也是产业

发展政策、国际经贸环境的要求。

4、互联网上侵权的侵权行为实施地、结果发生地的

相对不稳定性，尤其是互联网上信息传播不受国界、法域的

限制，这就从根本上动摇了传统的侵权案件管辖与法律适用

的规则。国际组织和一些国家(地区)试图对这类侵权案件的

管辖和法律适用制定出新的规则，但是所有这样的尝试都还

没有取得足够的说服力。如何解决这些问题，将是法律界一

项长期的、艰巨的任务。

5、互联网上的侵权行为，主要侵害人格权和无形财

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产方面的权利和利益，最常见的是对隐私权、名誉权、著作

权等权利的侵害。因此，调整互联网上的侵权责任，应当以

这些权利的保护以及责任规则为重点。具体而言，应当在相

应的特别法(如电信法、隐私保护法、个人数据利用和保护法、

儿童在线隐私保护法等)中突出对这些权利的保护并设计出

适当的侵权责任规则。在互联网空间，人们获得了前所未有

的言论表达自由，与现实物理空间的情况相比较而言，法律

的利益平衡可以向言论表达倾斜。

6、互联网本身具有非集中管理性的特征，对互联网

上的侵权行为规制，除了需要国家的立法和司法审判外，互

联网行业的自律也有发挥作用的广阔空间。我们国家主管部

门可以积极支持与扶持相关行业协会的自律工作，鼓励其制

定业界的某些共同标准和行规。

7、互联网具有无国界性的特征，这就要求各国在互

联网法治建设方面采取相互合作而不是相互隔绝的行为。合

作范围十分广泛，包括共同标准的制定或借鉴、人员培训与

信息共享等。国际合作的最高层次是签定互联网空间的一系

列条约。

8、某些在互联网上使用而对人格权，尤其是对隐私

权构成严重威胁的计算机程序，法律、法规和行业规范必须

予以重视，或者严格规范其使用范围和目的(如Cookie)，或

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者严格禁止使用。木马程序即属于应当禁止使用的，因为它

以侵害他人的隐私权为主要乃至唯一存在目的。对待这一类

程序，应当向对待界破坏生态平衡的有害植物一样，采取坚

决的禁止态度。

9、司法审判实践还将进一步为包括互联网上侵权制

度在内的互联网上的法治建设提供素材、探索经验。将人民

法院审理诸如互联网上隐私权侵害、名誉(商誉)权侵害、姓

名权侵害、著作权侵害、域名纠纷等类别案件的经验有条不

紊地上升为司法解释、特别法规和规定，是完善互联网上侵

权行为之法律调整的重要环节。

我们庆幸生活在这样一个能够游走于物理现实世界

与互联网虚拟空间的，我们更庆幸有机会接受这样的挑战—

—互联网空间的侵权法和规则。

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