关于合同法的基本原则1

关于合同法的基本原则(1)

【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民

共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》

终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设

方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实

意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同

法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立

法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。

合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，

是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标

志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，

那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋

梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。

有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原

则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲

举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，

而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是

指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项

规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原

则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补

充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事

人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解

决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项

规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。

当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发

展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，

从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同

法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵

以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中

国的民事法律也不断完备。

平等、自愿原则

合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一

方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的

基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合

同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现

在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以

撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人

不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法

律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限

制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物

品不得买卖，比如；合同法明确规定损害社会公共利益

的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据

需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其

他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务

订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法

律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面

是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经

批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。

那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手

续，不能“自愿”地不去办理。

强调和宣传平等、自愿原则，在中国目前从计划经济体制

向市场经济体制转轨时期，意义重大。我国的行政管理人员

以及审判人员，管理的意识比较强，服务和保护的意识较为

淡薄。有的把不合理的干预当作保护。实际生活中有的行政

机关和行政机关工作人员，特别是县、乡两级，运用行政权

力干预合同当事人的合法权益；有的审判人员滥用自由裁量

权，以判决、裁定的形式代替当事人的合同权利；有的当事

人利用经济优势，强迫另一方接受不合理、不公平的条款。

采用格式条款订立的合同，在适应合同社会化的同时，也在

某种程度上剥夺了相对方平等、自愿地协商合同条款的权利。

在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具

体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合

同法，许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规

定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志

强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何

单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第

12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，

当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或

者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议时，按照

合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，才适用法

律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规

定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面

形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要

义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同

书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履

行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合

同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》

第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的

一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采

取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按

照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式

条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责

任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三

是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予

以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提

供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，

应当采用非格式条款。

公平、诚实信用原则

《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定

各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的

公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时

公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约

方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，

因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重

大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包

括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无

效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，

也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就

处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相

互协助、通知、保密等义务。

在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。

等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同

法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的

权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是

用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品

同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据

交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约

义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

遵守法律、不得损害社会公共利益原则

《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵

守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，

损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵

守法律，二是不得损害社会公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强

制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政

法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通

过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，

不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可

以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的

个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永

远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事

人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不

成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就

是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规

定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货

任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。

不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政

策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，

不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法

律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕

竟是第二性的，法律很难对社会上的形形事无巨细地都

作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利

益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利

益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。

合同具有法律约束力的原则

《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具

有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得

擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为

什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢

中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平

不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较

低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很

大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订

立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担

违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行

政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至

撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判

机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订

立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活

中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进

中国的现代化建设。

新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的

原则，也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。

在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之

多，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。

在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人协商一致，

可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约

定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定

了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合

同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件

成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明

确规定了当事人一方解除合同的特定情形。

最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3

条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同

法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的

一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，

事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢一是类

似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定，民事活动

应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有

针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有

关基本原则的表述，采取的是后一办法。