离婚后未成年子女法律权益保护的若干问题研究文献综述

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离婚后未成年子女法律权益保护的若干问题

研究文献综述

现代社会中，离婚率在世界各国一直居高不下，由于广泛倡导婚姻自由，双方当

事人在离婚中则不免过于强调离婚自由,而忽视了未成年人的独立主体地位，忽视了

未成年人合法权益的保护。未成年人正处于各方面成长和发育阶段，更是性格形成和

塑造的关键时期，离婚事实的发生，使家庭残缺，本就对未成年人成长不利，若离婚

时以及离婚后对未成年人合法权益的保护欠妥，则更容易导致单亲家庭的日益增多和

贫困化，激发未成年人犯罪比例不断攀升，对社会稳定造成负面影响。20多年来,世

界上许多国家都逐渐意识到离婚后对未成年子女利益保护这一问题的重要性，故在离

婚法的改革上更多地将重点放在对未成年人的保护上,以求将离婚对未成年人的负面

效应减少到最低限度。

1国外离婚后未成年子女法律权益保护的研究

早在1989年联合国的《儿童权利公约》中，未成年子女“最佳利益”原则就得

以确定，该原则被现代许多国家作为处理儿童抚养和监护问题所遵循的首要原则。未

成年子女“最佳利益”原则即在对未成年子女利益问题立法以及进行相关事务的处理

时，其组织或个人应优先考虑未成年人的最大利益。在实际生活中，影响未成年人利

益最主要的因素，就是其父母的离婚以及因父母离婚而带来一系列权利义务的变化。

实践中，未成年人父母的婚姻关系一经解除，离婚后未成年子女的利益问题立刻随之

而来，例如子女监护、给付抚养费、行使探望权以及重视未成年子女意愿等，在这些

问题的处理上都需要最大限度地考虑未成年子女的利益。

2我国立法对离婚后未成年子女利益保护上的研究

我国《婚姻法》对父母子女关系作出原则性的规定，即父母子女关系不因父母离

婚而改变，不直接抚养子女的一方承担抚养费，而且有探视子女的权利。但我国《婚

姻法》仅仅作出原则性规定，其对离婚后未成年人合法权益的保护还远远不够。父母

婚姻关系解除后，家庭结构发生重大变化，直接影响到未成年子女利益，根据我国目

前的司法实践，我国在离婚后未成年子女的保护方面存在以下不足：

2.1未确立以未成年人“最佳利益”原则为宗旨的指导性原则

我国在《民法通则》、《婚姻法》中对离婚后未成年人监护、抚养和探望等制度作出

了规定，旨在保护未成年人最大利益，例如在《民法通则》第16条中规定:未成年人

的父母是未成年人的监护人。同时，在《婚姻法》第29条中规定：离婚后，父母对

子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养

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为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院

根据子女的权益和双方的具体情况判决。由此可见，我国在相关法律的立法和修改中

始终保持积极保护未成年人合法权益的态度。但与此同时，我们也无法忽略我国立法

上存在的不足：纵观两部法典，始终没有以未成年人“最大利益”原则为宗旨的指导

性原则内容。未成年人“最佳利益”原则作为国际上普遍重视和认可的原则，在保护

未成年人合法权益，尤其是离婚未成年人合法权益方面起着重要作用，在《民法》、

《婚姻法》领域更应当有着提纲挈领的指导性作用。如此重要的内容，在我国相关法

律中未予提及，难免会造成司法实践中对未成年人合法权益保护不明确，对未成年人

合法权益造成威胁。

2.2我国在离婚未成年子女财产权的立法上存在空白

我国现行立法对于未成年人的财产性质以及离婚后未成年子女财产权等问题上缺

乏明确规定。在司法实践中，由于立法上的空白及缺陷，未成年人的父母在离婚分割

共同财产时，往往忽略未成年人的财产或者是将未成年人的财产混入夫妻共同财产中

一并分配，从而侵犯了未成年人和合法权益。

2.3离婚后未成年子女抚养费问题层出不穷

首先，抚养费计算制度存在不足。

目前我国立法、司法实践中普遍考虑直接抚养子女一方与其子女共同生活的事

实，故对于直接抚养方的抚养费承担问题没有规定。但该规定很容易让抚养方将生活

照顾代替经济给付，从而把经济给付的责任全部推到非抚养方身上。因此，不明确抚

养方的抚养费数额，很容易混淆子女和父或母的财产，侵害未成年人和财产权。

其次，未成年人抚养费的合理使用和监管缺乏法律规定。

我国《婚姻法》第37条规定：父母离婚后，其中一方直接抚养未成年子女，另

一方负担子女必要的生活费和教育费的一部分或全部，抚养费的数额以及履行期限，

可先由双方协议；如果无法达成协议，则由人民法院判决。由该条款我们可以看到，

我国《婚姻法》对父母对子女费的负担作出了原则性的规定，值得肯定，但同时也存

在不足，比如对抚养费的落实使用以及抚养费被直接抚养子女一方侵占或挪用如何处

理缺乏明缺规定。

在实际生活中，由于不直接抚养子女一方无法了解抚养费具体使用情况，因此无

法干预，而直接抚养子女一方，因为不受法律和有关部门对未成年子女抚养费使用情

况的监督，故可以随心所欲的挪用或挥霍抚养费。此类事件的发生无疑影响了未成年

人的成长，侵害了未成年人的合法权益。

2.4探望权制度有待于进一步完善

《婚姻法》把探望权视为离婚父母的一项民事权利，为维系父母子女良好关系、

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为父母子女间享有权利和履行义务提供了可能。探望权，也称探视权、见面交往权，

是指离婚后未直接监护未成年子女的父母一方与未成年子女进行会面、交流、短期生

活的权利。我国《婚姻法》第38条规定了探望权，是一项十分人性化的规定，但该

探望权之意，只在于父母一方，即父母一方是行使探望权的主体。该规定尚有可补充

之处，应当扩大探望权的主体范围，比如增加子女探望父母一方的权利，与未成年人

有着一定关系的祖父母、外祖父母等与未成年人之间也应当增加互相探望的权利。

另外，在现代司法实践中，影响探望权行使的案例时有发生。比如直接抚养未成

年子女一方，因与对方离婚而产生不合、甚至怨恨情绪，常以各种理由拒绝对方探望

子女，甚至故意在对方与孩子之间制造隔阂；或者是双方因探望子女的时间、地点、

方式等具体问题无法达成一致，发生矛盾，甚至对簿公堂，这些问题都不利于探望权

的行使。

3完善离婚后未成年子女利益保护的设想

3.1明确设立未成年子女“最佳利益”原则

为贯彻1989年《儿童权利公约》确定的未成年子女“最佳利益”原则的精神，使

该原则在我国尽快得以确立，未来立法时应当在法条中明确设立未成年子女“最佳利

益”原则。具体来说，可以在《婚姻法》总则部分予以规定，同时，在涉及离婚后未

成年子女的利益保护条款中，也可以直接规定以未成年子女“最佳利益”为为准则。

总之，未来《婚姻法》修改应当以未成年人“最佳利益”为原则展开、解释和实施。

以该原则为基点，处理离婚未成年子女合法权益的保护，既可以实现子女权利本位的

立法模式，也可以在司法实践中更好地保护未成年子女的“最佳利益”。

将未成年人“最佳利益”原则纳入相关法律的基础性原则和指导性原则之后，在具

体的法条、司法实践中也应注意围绕这一原则进行，比如，可以把对未成年子女的妥

善安排作为离婚的条件之一。在我国的离婚诉讼中，判定离婚主要标准是夫妻双方感

情是否破裂，司法审查中也多围绕这个标准展开，在此过程中，不可避免地会对未成

年人的利益考虑较少，这就难免会对未成年的利益造成损害。因此，在司法审查中，

除应审查夫妻双方感情是否破裂等当事人双方因素之外，还应将未成年子女的妥善安

排作为限制条件。

3.2健全父母离婚时对未成年子女财产保护的规定和措施

立法上应当尽快完善未成年人财产的保护措施，尤其是在父母离婚分割共同财产

时，应当先将未成年子女的财产从夫妻共同财产中剥离出来，交予特定机关公证或者

登记，然后由直接抚养子女一方负责代管，实行代理权。负责公证和登记的机关的机

关应当具有监督权，在直接抚养子女一方，也就是未成年人财产代管人实施危害未成

年子女合法财产的行为时，该机关应当被赋予一定权力，以保护未成年子女的合法权

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益。

3.3完善抚养费制度

首先，应当完善抚养费的计算方法，明确父母双方抚养费的支付标准和方式，建立

完善抚养费给付制度。完善抚养费计算制度，对于保护未成年人合法权益有着十分重

要的意义。目前我国抚养费制度尚存在缺陷：第一，征收基数单一。未成年子女抚养

费的征收数额偏低，甚至难以满足生活基本需求。因此，在确定抚养费计算基数时，

应适当扩大征收范围，确定在此基数包括工资、奖金、各项福利以及其他收入等。第

二，随着社会、经济不断发展和人民生活水平的提高，抚养费征收标准也应随之变动，

以适应和满足现代生活需求。

其次，应当完善离婚未成年子女抚养费合理使用的监督管理立法。抚养费性质上应

明确为未成年子女的个人财产，直接抚养子女一方有权代理，但并不具有所有权。为

防止直接抚养子女一方在抚养费问题上出现管理不善、侵占、挪用等侵害未成年子女

财产权的现象出现，为合法有效的保护未成年人的合法权益，在抚养费制度上，应当

从以下方面加强抚养费合理使用的监督管理措施和立法：

（1）、父母离婚时应当签订抚养费给付协议，并报送特定机关（如人民法院或婚姻

登记机关等）登记备案。在不直接抚养子女一方不按协议履行抚养费时，特定机关应

当被赋予一定权利予以监督执行。

（2）、不直接抚养子女一方，有权了解、监督未成年子女抚养费的使用情况，并对

抚养费的重大用途有参与决定的权利，若发现有涉及侵害未成年子女合法权益的情

形，应当有请求有关机关（如人民法院或婚姻登记机关等）变更抚养关系的权利。

最后，各执法、司法机构应积极着力解决抚养费执行难问题。

积极推进公权救济和法律救济渠道的发展，如社会福利、未成年人抚养费信托制度、

未成年人抚养强制保险制度等。

在抚养费执行难的情况下，为了保护未成年人合法权益不受侵害，可以先进行公权

救济。即在父母确实暂时不能承担子女的抚养费时，可以由国家预先支付抚养费，也

可以由国家有关机关采取指定或者委托等方式，鼓励其他机关或个人暂时承担孩子的

抚养费。

另外，我国还应尽快在全社会全面推行未成年人抚养强制保险制度。即在孩子出生

后，强制抚养义务人对抚养费进行投保，若以后出现婚变，需要对未成年子女给付抚

养费，而抚养义务人不履行抚养义务时，未成年人作为投保受益人可以保证基本的抚

养资金。

为保障未成年人的合法权益，在执行抚养费案件中，要充分利用各种手段和资源，加

大抚养费案件执行力度，不断探索新思路、新方法。

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3.4进一步完善探望权等亲权制度

亲权是民法上父母对未成年子女保护教养的权利和义务。未成年人多在生理心理上

发育尚不成熟,需要父母格外的照顾和关爱，而亲权制度的设立就是以保护未成年子

女利益为内容与宗旨而专设的的一项制度。在大陆法系的大部分国家都设有亲权制度,

其明确规定多体现在民法中。相对来说，我国现行法律中并没有亲权这一法律概念,

但具有与侵权有相关含义的法条表述，为“监护权”或“父母子女关系”。我国对亲

权概念的不明确，容易导致在法的运行的各个环节产生歧义和矛盾。所以尽快设立适

合我国国情的“亲权”制度，对于实现离婚后父母监护责任，对于保护离婚后未成年

子女的权益都有积极的意义。

探望权是亲权制度里的重要内容。完善探望权立法，对增进父母子女间情感交流的

作用不言而喻，其不仅有利于未成年子女的情感丰富和发展，还可以减少父母离婚对

子女心理的伤害，故应当给以充分重视和完善。

我国立法应当扩大探望权主体范围。根据我国现行《婚姻法》第38条之规定，

探望权含义的指向过于单一，应当扩大探望权的主体范围，比如增加子女探望父母一

方的权利。此外，从探望权产生的基础来看，血亲关系是探望权发生的法律基础，未

成年人的祖父母、外祖父母与其之间存在着天然血亲，因此应当增加他们彼此互相探

望的权利。

在对探望权的进行协商或判决时，应充分考虑未成年人的意愿。在司法实践中，

影响探望权行使的例子屡见不鲜。但此类此类纠纷的处理，长期以来都忽视了未成年

子女的意愿，这使得本应成为探望权主体未成年人被架空，未成年人合法权益在无形

中被剥夺了。

4小结

未成年人（包括婚生子女、非婚生子女及人工生育子女等）是祖国的未来，未成

年人的成长和发展，不仅影响到当代社会的风气和稳定，更关系到祖国未来的发展，

因此，加强未成年人合法权益的保护必不可少。

近些年，随着世界离婚率的普遍上升，未成年子女合法权益的保护，其范围已经

不再仅限于正常婚姻家庭关系中的未成年子女，更涉及到离婚后的未成年子女。相对

来说，离婚后的未成年子女，其合法权益更容易受到忽略，更容易侵害。故在立法、

司法实践中，更应该给与他们更多的关心、重视和保护。立法、执法、司法机构除应

严格执行《未成年人保护法》外，还应完善《婚姻法》相关内容，把保护未成年人合

法权益纳入法治轨道，真正形成全社会关心、爱护未成年人的良好氛围。当不当得利

请求权与无因管理偿付请求权竞合时，应该对管理人自本人处受益和本人因管理人而

受益的两类情形进行考察，依本人对受益管理人的管理利益是否接受，或依无因管理

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偿付请求权或不当得利请求权来主张其利益的救济。

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