浅议无民事行为能力人离婚案件相关法律问题

浅议无民事行为能力人离婚案

件相关法律问题

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立法技术对心智正常人范围内的无民事行为能力人和

精神病人的行为能力作出了规定，但除此以外对其他非完全

民事行为能力人没有具体的法律规定，只规定了一项认定公

民无民事行为能力、限制民事行为能力的特别程序作为救

济。

1、民法通则的一般规定与当代社会的挑战

我国现行立法技术按年龄主义将自然人的行为能力划

分为以下几类：十八周岁以上的公民是成年人，可以独立进

民事活动，是完全民事行为能力人；[①]十周岁以上的未成

年人是限制民事行为能力人；[②]不满十周岁的未成年人是

无民事行为能力人；[③]十六周岁以上不满十八周岁的公

民，但能以自己的劳动收入为主要生活来源，并能维持当地

众一般生活水平的，视为完全民事行为能力人。[④]由于

《婚姻法》对婚姻双方的资格做了明确规定，我们这里就只

关注成年已婚无民事行为能力人。

关于成年的无民事行为能力人的范围，我国只规定了包

括痴呆症人在内的精神病人。不能辨认自己行为的精神病人

是无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是

限制民事行为能力人。[⑤]这样的规定显然是在考虑立法当

时我国的社会生活状况基础上设立的，但随着经济、社会的

不断发展，出现了很多不具备完全民事行为能力条件的成年

人，比如植物人、脑萎缩、脑瘫患者等等。此时，关于规范

成年无民事行为能力人范围的法规就显得狭窄，更不能满足

当前社会的需要，而这些人的离婚问题又屡屡出现，那么此

类离婚诉讼的能力就亟待法律来规范。而扩大成年的无民事

行为能力人的范围至涵盖与不能辨认自己行为的精神病人

在本质上相同的植物人、脑萎缩、脑瘫患者等特殊人不失

为一种方法。

2、司法实践

司法实践中涉及无民事行为能力人离婚的案件主要有

无民事行为能力人作为原告一方离婚的诉讼和作为被告一

方应诉离婚的诉讼。无民事行为能力人作为原告一方的离婚

案件主要是由无民事行为能力人的代理人提起，对此类案

件，法院大多数不予受理，但也有法院做出实体裁判的案例，

比如朱被指定代理无行为能力人范淑华诉梅成林离婚

一案中，法院就驳回了原告范淑华的离婚诉讼请求[⑥]；

2000年，上海长宁区人民法院受理的植物人状告下落不明的

妻子离婚案被称为植物人离婚第一案，其中法院就支持了植

物人原告的离婚请求[⑦]。这两起案件事实上是确认了无民

事行为能力人离婚可由他人代理起诉，尽管其他一些法院也

陆续作出过类似的判决，但从总体上看，对此类案件做出实

体裁判的相对也只是少数。不过在2005年，山东省高院在

一民事审判会议纪要中则提出了在婚姻存续期间丧失民事

行为能力的无民事行为能力人可由他人代理起诉离婚，但需

要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后

的监护人作为无民事行为能力人的代理人提起诉讼[⑧]，这

实际是以规范性文件的形式肯定了无民事行为能力人可由

他人代为起诉离婚，它对我国无民事行为能力人起诉离婚制

度的完善无异是作出了有益的探索，但笔者认为在离婚案件

中是否要将确认自然人为无民事行为能力人的特别程序作

为离婚诉讼的先决问题是有待商榷的。

3、无民事行为能力人离婚诉讼不需要先决问题

前文提到了山东省高院的规范性文件实际是给无民事

行为能力人的离婚诉讼设置了一个先决条件，笔者认为这是

没有必要的。

首先，从自然人被宣告为无民事行为能力人后的法律效

果来看，一旦自然人被宣告为无民事行为能力人，就会导致

无民事行为能力人的行为无效力，这就必须为无民事行为能

力人指定监护人，根据法律规定，已婚无民事行为能力人的

第一顺序监护是配偶，一般情况下这没有争议，但在离婚诉

讼中，就会出现配偶和自己打官司的情况，这显然不符合常

理。

其次，这样的设置增加了当事人的诉讼成本。一方面实

际上无民事行为能力的人要通过诉讼离婚，就必须先启动一

个特别诉讼程序，不仅耗费时间，更增加当事人诉讼成本；

另一方面，一旦离婚诉讼启动后判决不准双方离婚，就会出

现是否需要再次变更监护人的问题，从而引发新的争议，增

加当事人的讼累。

出于这样的考虑，笔者认为，离婚诉讼是婚姻当事人之

间的问题，而自然人被确认无民事行为能力后将涉及对外行

为效力问题，后者影响范围显然大于前者，故为离婚诉讼而

确认自然人无民事行为能力实在没有必要。

二、无民事行为能力人离婚案件的诉讼参与人

一般离婚案件的诉讼参与人都包括当事人和司法机关，

可能的参与人委托代理人。

1、离婚案件的当事人仍是婚姻双方

《婚姻法》第八条规定结婚的双方当事人必须亲自到婚

姻登记机关进行结婚登记，但没有明确规定离婚是否必须由

婚姻当事人本人提起或应诉，根据民事行为遵循法无明文规

定即为许可的通俗原则，我们可以得出这样的结论：离婚不

必然由婚姻当事人本人提起或应诉。实践中，这种情况是存

在的，典型的例子就是涉及无民事行为能力人的离婚问题。

一般离婚案件诉讼主体主要是婚姻当事人本人，当本人是完

全民事行为能力人时，他当然具备了起诉离婚的诉讼行为能

力，并可以委托他人作为其诉讼代理人；但在一方或双方当

事人系无民事行为能力人人时，其便不具备离婚的诉讼行为

能力，离婚诉讼就必须包含除了当事人之外的法定代理人，

而委托代理人的权利也只能由法定代理人代为行使。

关于无民事行为能力人的判断标准，《民法通则》第十

三条只规定了精神病人的情况，即“不能辨认自己行为的精

神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活

动。”属于无民事行为能力人，其亦无诉讼行为能力，此外，

法律并没有列举那些人属于无民事行为能力人，但对精神病

人有相关规定，即关于贯彻执行《中华人民共

和国民法通则》若干问题的意见（试行）第7条：当事人是

否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参

照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定的条件下，

也可以参照众公认的当事人的精神状况认定，但应以利害

关系人没有异议为限。笔者认为，前文提到的非完全民事行

为能力人都有很明显的特征，应该可以参照精神病人的有关

规定，根据相关鉴定或医院诊断从医学角度或心理学角度予

以判断。

2、无民事行为能力人的父母应当以法定代理人身份参

加诉讼

《民法通则》第十四条规定，无民事行为能力人、限制

民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。该通则第十七

条进一步规定，无民事行为能力或者限制行为能力的精神病

人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）

成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、

朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地

的居民委员会、村民委员会同意的。《民事诉讼法》第五十

七条又规定“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理

人代为诉讼。”第10条规定，监护人的职责包括：保护被

监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监

护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行

管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与他人发生

争议时，代理其进行诉讼。

在离婚案件中，无民事行为能力人无论是作为原告还是

被告，其第一顺序监护人系配偶，如果再纠结于民事诉讼法

的规定，就会出现配偶自己和自己打离婚官司的情况，这是

法律所不允许的。所以将被告的父母列为无民事行为能力人

离婚案件中的法定代理人是合乎情理的，而现在审判实践中

或理论界对于无行为能力人的离婚问题，可由其第二顺序监

护人代为起诉或应诉这一点，也没有什么异议。这样做的目

的是为了维护无行为能力人的婚姻权、财产权及其他合法权

益。

三、无民事行为能力人离婚案件的调解

一般离婚案件在审理过程中，都要经过调解环节，开庭

前可以组织当事人庭前调解，开庭时双方当事人都到庭的情

况下，予以当庭调解，当庭调解不成功的还可以庭后调解。

而涉及无民事行为能力人的离婚案件在审理过程中，无论是

庭前、开庭时还是庭后调解，主持调解过程中都存在这样的

障碍：至少有一方当事人无法表达其真实意思。此类离婚案

件中，对双方当事人之间婚姻问题的调解是否能在法定代理

人之间进行？《民事诉讼法》规定，在离婚案件的代理中，

离婚或者不离婚的意见，只能由当事人自己向法院表达，而

不能由诉讼代理人代为表达，即使当事人对诉讼代理人有特

别授权也不行。这是对“具有人身属性的意思表示不能代理”

的一种强制性规定，但这一规定只是针对当事人是完全行为

能力人的情况。对于当事人一方或双方属于无民事行为能力

人的案件来说，这个规定是不合时宜的，因为当事人本身根

本不能进行意思表达，如果不顾客观存在的法律事实，硬是

死搬硬套地由无民事行为能力人来表达是否离婚的意见，将

不利于案件的审结。

感情确已破裂是我国一贯坚持的准予离婚的原则，但我

国法律规定的夫妻感情破裂并不能代表双方当事人的真实

感受，而是一种推定，比如婚姻法规定一方被宣告失踪，另

一方提出离婚诉讼的，应准予离婚，而一方失踪与夫妻双方

主观上感情是否破裂并无必然联系；另外司法解释确立的十

四种视为夫妻感情确已破裂的情形中，也有几种是根据夫妻

生活的客观表现来推定的，而非婚姻当事人的主观感受。由

此可见，我国婚姻法确立的感情破裂原则是一种客观标准，

并不等同于婚姻当事人的真实感情破裂。在当事人不能理解

行为作出判断的情况下，法定代理人也应可以根据婚姻当事

人的客观表现对其感情情况作出判断。

所以，在此类案件中应该赋予法定代理人以表达是否离

婚的意见的权利，作为维护此类特殊人权益的特殊规定。

进而当事人的法定代理人就可以代为表达意见，与另一方当

事人进行协商，参加调解，甚至可以代为达成调解协议。

四、无民事行为能力人离婚案件一般以判决结案

一般离婚案件的结案可以根据情况以调解、裁定和判决

结案。当事人自愿达成协议的可以以调解结案并制作民事

调，当事人不能达成调解协议的可以根据认定的证据及查明

的事实作出相应的判决，当事人申请撤诉的还可以制作民事

裁定书。在撤诉和判决的情况下，无论当事人是正常人的还

是精神病患者，法院都可以根据查明的事实以及认定的证据

直接下裁定或作出判决。最难的是在当事人一方或双方系无

民事行为能力人时，法院能否根据双方当事人的代理人之间

达成的协议以调解结案并直接制作民事调解书。

由于离婚诉讼属于身份关系的诉讼，当事人是否有离婚

的意愿，只有其自己清楚，正常人尚可明确表达自己的意愿，

但当离婚诉讼的一方或双方当事人有精神障碍时，他（她）

对与人与人之间的情感和理性、双方的夫妻感情是否破裂缺

乏理解和判断能力，进而无法用正常的语言来表达其内心的

真实意思，其法定代理人就更无权表示是否同意离婚的意

愿。但从情感的角度来看，无民事行为能力人的法定代理人

在离婚案件中一般由其父母担任，他们将从最有利于该当事

人的方向为其作出选择，并在考虑无民事行为能力人以后生

活的情况下与另一方谈判，甚至达成关于双方当事人离婚的

调解协议。但立法上规定了无民事行为能力人的民事行为自

始无效，他们的法定代理人理论上无权表达离婚与否的意

愿，那么此类案件的结案只能表现为判决，故法定代理人之

间达成了调解协议的，也应以判决的形式结案，可以在判决

中确认双方达成的协议内容，在协议不违背法律的前提下，

还可以以协议内容作为判决内容。