论国际私法上涉外离婚的管辖权冲突问题(一)

论国际私法上涉外离婚的管辖权冲突问题(一)

论文关键词]涉外离婚；国际私法；管辖权

论文摘要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的

管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解

决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践

不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议参考国外相关立法和国际惯例，结合

我国国情，对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。

随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、

社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚

案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚

法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这

种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相

关法律制度迫在眉睫。

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的

合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协

议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。

一、涉外离婚案件管辖权的冲突

由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关

国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确

立的原则上，主要有以下几种：

（一）属地管辖原则

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土

主权原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告

住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中

以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。

1]

（二）属人管辖原则

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审

判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以

应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。

（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范

围。）

（三）专属管辖原则

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管

辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人

在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。2]

如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。

（四）协议管辖原则

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当

事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。

综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所

地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来

看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。

二、涉外离婚案件管辖权的协调

司法管辖权是国家行使司法主权的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼

管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，

在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但

这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以

目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：

（一）立法方面

首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也

越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与

当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本

国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突

法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁

量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可

以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。

其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。

通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人

在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。

再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量

扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。3]住所地（包括婚姻住所地、夫或

妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本

国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。

（二）司法方面

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖

法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。

其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，

内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法

律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。4]

此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但

不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人

产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际

私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本

法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理

地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规

定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48

条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有

适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、

第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济

时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当

事人不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的

某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也

符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。