论离婚自由-婚姻自由与限制 大学论文

论离婚自由

－婚姻自由与限制

内容提要

我国现行婚姻法自1980年颁布、1981年实施以来，距今已二十年的时间了，

这二十年来，中国的经济、社会及人们的观念都发生了巨大的变化，原有的法

律规定已不适应新形势的需要，不能解决新的问题。所以1995年全国人大做出

了修改现行《中华人民共和国婚姻法》的决定。纵观我国建国几十年来婚姻家

庭立法、执法和婚姻家庭制度的利弊得失，结合近几年学者们关于修改现行婚

姻法的争论，可以得出这样一个结论：现行婚姻法的修改，不仅仅是变更法律

条文的设置问题，更重要的在于观念的更新。本文涉及的是争论中的一个热点

问题——离婚立法。关于离婚立法的改革，本文没有从离婚立法的具体制度上

分析，如离婚的标准、离婚的理由、离婚的程序、对离婚行为的法律规范以及

离婚中的法律责任的认定等，因为具体制度是由观念指导产生的，制度是观念

的体现，不解决观念问题，不会建立一个完善的制度，或者制度可能是完善的，

但在陈旧的观念指导下，也不会得到切实的贯彻和实施。我国几十年婚姻家庭

立法和司法的实践，就印证了这一点。对离婚自由权的认识和理解，就是离婚

立法中必须首要解决的观念问题。与离婚自由权相辅相承的是自由离婚制度。

离婚自由权需要自由离婚制度的保护和规范，自由离婚制度的发展过程也就是

离婚自由权的形成过程。

关键词：离婚自由，社会稳定，婚姻破裂

本文论述了自由离婚制度的建立和完善的历史进程。自由离婚制度是在片

意离婚制度和限制离婚制度的基础上逐渐形成和健全起来的。片意离婚制度主要

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存在于古代社会，是等级、专权和男女不平等的产物。在片意离婚制度下，离

婚是男方或男方家族的单方面的权利，女方或当事人则是受权利支配的、居于服

从的地位；决定离婚的原因，正如婚姻成立的原因一样，不是当事人之间的感情，

而是家族利益，是为了传宗接代，是为了满足单方面的需求，所以离婚的原因就

是这些单方需求不能得到满足，如不能生育男孩等，在这种情况下，不可能有

真正的离婚自由权。到了近代社会，民主和自由的理念为当事人双方平等地享有

离婚自由权奠定了理论基础。但是，旧的观念的影响仍未能完全消除，人们单纯

地把离婚当作是“坏事”，夸大离婚带来的负面影响，甚至把离婚简单地归咎

于当事人的过错，这时的离婚立法不是保护当事人的离婚自由权，而是限制权利

的行使，法律的目的就是阻碍离婚，减少离婚，维护现存的婚姻关系，而不问这

样维持的婚姻质量如何，法律规定的离婚的程序、离婚的理由、裁判离婚的条件

等无不体现了限制的原则。因此，在限制离婚制度下，并没有实现真正的离婚自

由权。真正的离婚自由权的实现，是在现代社会自由离婚制度形成以后，具体体

现为无过错离婚原则的运用、对离婚当事人利益的保护以及对离婚关系相关人的

利益的保护等。离婚自由权作为一项民事权利，其性质体现为：离婚自由权是一

种基本的人权，是人生而有之的权利；离婚自由权是一项独立的民事权利，不依

从于任何其他民事权利的存在，与其他民事权利具有同等的法律地位，也许作为

具体的离婚法律关系，并不是每个人一生都曾参与过的，但作为民事主体的一种

资格，离婚自由权是所有民事主体都平等地享有的。离婚自由权是一种民事处分

权，是婚姻当事人对自己婚姻前途的一种处分权，当事人有权依照婚姻的状况，

决定婚姻的前途，并请求法律确认其处分的合法性。我国现行的婚姻立法保障了

离婚的自由，但部分专家认为离婚自由可能对社会稳定产生消极影响，并带来一

系列的社会问题，提出限制离婚自由的主张，本文对是否应限制离婚的自由进行

了深入分析，提出婚姻立法应该充分保障离婚自由，但需要采取必要的措施加以

修正。

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一、婚姻自由包括结婚自由和离婚自由

在就离婚自由方面，人类在不同阶段先后经历了禁止离婚、许可离专

权离婚、平权离婚等阶段，对离婚的态度从限制离婚逐渐过度到了自由离婚。关

于是否应该在立法中对离婚进行限制，一直是理论界讨论的热点问题，也是很现

实的社会问题。我国婚姻立法中对待离婚是比较保守的，长期一来的指导思想都

是“保障离婚自由，反对轻率离婚”，中国传统文化中对婚姻的认识是随时代变

化的，在我国的历史上，“许可离婚”的思想曾经占居主流地位，“宁拆十座庙，

不破一桩婚”的极端保守的婚姻观念也曾经大行其道，但总的来说，中国对待离

婚的观念是比较平和的。

二、限制离婚自由的正当性分析

事实上，对于那些只是暂时出现矛盾，还没有到无可挽回阶段的婚姻来说，

应该抱着积极的态度对婚姻进行挽救，于此同时，对于在婚姻关系中处于弱势地

位的一方而言，法律在也应当考虑保护他们的利益。因此法律在允许离婚自由的

基础上，也应该对离婚自由进行一定条件的限制。

（一）有利于避免草率离婚

对离婚自由进行适当限制，有利于引导婚姻处于困境的人们客服困难，向婚

姻幸福的方向去努力，可以避免现实生活中出现的草率结婚行为。对离婚的适度

法律限制，可以让人们在择偶、结婚时进行慎重的决策，这样就可以在结婚时有

效降低离婚的可能性。在现实生活中，夫妻在一起朝夕相处，共同面对生活中的

困难，时间久了产生一些矛盾是在所难免的，在矛盾没有发展到无法挽回的地步

时，草率的离婚不是解决问题的最佳选择，盲目的解除婚姻关系对夫妻双方和子

女来说都不是好的选择。因此，对离婚设置合理的法律障碍是有积极意义的，可

以帮助人们在决定婚姻走向时进行认真的选择，如果能和好最好，确实无法和好

的夫妻再从法律上解除婚姻关系。

（二）有利保护婚姻中的弱者

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在法律层面对离婚自由进行一定的限制，是有利于保护婚姻中弱者利益的。

值得注意的是，保护弱者的是法律重要的价值观，也是法律存在的基础，因此保

护婚姻中的弱者的利益，是婚姻、家庭相关立法重要目标之一。婚姻从社会属性

上看是两性结合，由于男女双方具有不同的生理特点、社会属性，夫妻双方在社

会中的地位和生存能力是会有强弱之分的，而且通常来讲男方处于强势的地位。

当一方处于困难状态，夫妻双方又要进行离婚时，将对处境困难的一方带来很多

现实问题，甚至会威胁到他们在社会中的生存权。因此，在法律层面适当限制离

婚的自由是必要的，也是合理的。

在社会生活中，离婚引起的不良后果在于影响婚姻关系双方当事人的利益，

并对孩子的成长产生较大的影响。研究表明，和处于正常婚姻中的人相比，离婚

人更容易陷入经济困境，更容易出现健康问题、心理问题，更容易缺少快乐，

死亡率也比较高，在这一点上，离婚对女性来说更为不利。根据国内一份题为《关

注单身女性》的报告，离婚后单独抚养子女的单身母亲面临着较大的经济压力，

即便父亲能够按时给付孩子的抚养费，单身母亲家庭的年人均收入也仅有正常家

庭的56%左右，45%的离异女性认为物质的生活水平有明显下降。

（三）有利于维护社会的稳定

反对离婚自由的人最为担心的是，离婚对家庭生活的稳定、社会结构来说都

是严重的威胁，需要注意的是，家庭生活的稳定是整个社会和谐、稳定的基础。

采用离婚的方式解除婚姻，会削弱个体对婚姻的重视和尊重，缺乏限制的离婚自

由有可能导致在婚姻中遇到暂时挫折人，盲目的试图从离婚中到解脱，而不是

客观、理智的看待暂时的问题，并积极克服障碍。因此，对离婚进行一定的限制

能够减少不和谐因素的产生，有利于维护社会稳定。

（四）有利于保护儿童

父母离婚对孩子的影响是直接和长期的，离异家庭的孩子往往心理调节能力

比较差、健康方面的问题较多，容易出现不当的性行为，同居、婚前生子的可能

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性较高，卷入违法行为、各种反社会活动的可能性也比较高，值得注意的是，这

些孩子发生离婚行为的可能性更大。美国在2006年进行的一项统计表明，在青

少年违法人员中有75%的人来自离异家庭，在青少年在押犯中这一比例也高达

50%。从这个角度出发，对离婚进行限制可以减少离异家庭儿童的数量，有利于

对儿童的保护。

三、保护离婚自由的合理性分析

和上述观点相反，在理论界和法律界，长期一来存在着另一种观点，也就是

认为法律范畴内的离婚并不是引发相关不良后果的原因，恰恰相反，对离婚自由

的保护是一种正常的法律疏导手段，能够帮助那些在婚姻关系中陷入困境的人走

出僵局，寻新的幸福生活，应该对离婚自由进行保护。

（一）离婚自由不会影响社会稳定

从一定的角度上来看，婚姻具有自然属性，这决定了婚姻自由是具有天生正

当性的，孟德斯鸠认为婚姻是“人类最应该获得自由的行为”，婚姻源自两性结

合，恩格斯曾在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出，“如果只有以爱情

作为基础的婚姻才是符合道德的，那么只有继续保持着爱情的婚姻才是合乎社会

道德的。如果感情已经消失，或者已经被新的爱情排挤，那么离婚对于对方和社

会来说都是幸事。”在社会生活中，我们不能片面的要求当事人牺牲私人生活，

来换取整个社会表面上的和谐和安静。如果社会严格限制个人退出婚姻的机制，

对个人来说是生命的窒息，对整个社会来说也是一种“定时”，允许当事人

通过合法渠道解除不幸婚姻，对个体来说是幸运的，也是有利于社会稳定的。当

然，这种婚姻退出机制必须是慎重的和严肃的，并且要充分考虑到各方当事人的

利益。

事实上，并没有确凿的证据表明离婚真的会对社会造成很大的破坏，各国历

史的实践都证明，无法肯定离婚制度动摇了稳定的家庭婚姻关系，只能说离婚制

度对于那些并不正常的家庭，和处于痛苦婚姻中的人们提供了一种社会救济的通

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道。总的来说，保障离婚的自由并不会导致社会稳定被严重破坏，恰恰相反，离

婚自由有助于消除以部分不利于家庭稳定、社会和谐的因素，对于社会的发展起

着积极的作用。

（二）离婚自由不是导致社会道德败坏的原因

提倡离婚自由并不会导致社会道德败坏，在婚姻和家庭领域，社会道德败坏

最明显和直接的表现就是重婚和姘居行为，近年来，在我国的部分地区重婚、非

法同居等违法现象有一定的增长，有的观点认为“包二奶”这样的不良现象已成

为我国社会的普遍现象，是有钱、有权阶层男人社会地位的一种象征，人们对“包

二奶”行为的深恶痛绝，从侧面也反映中国人的道德观念正在逐渐产生分化。对

于做出违反婚姻法行为的个体来说，离婚自由并不是导致他们行为的根本原因，

多元化时代人们价值观的变化、各种思潮的冲击才是问题的根本，离婚自由本身

是不会导致道德败坏的。

社会道德败坏、堕落腐化的风俗是导致姘居现象增多的直接原因，保障离婚

的自由，是有助于减少姘居现象的。任何一个人都是具有理性认识的，有理智的

人是不会积极、主动的想去违反法律的，如果婚姻法能够保障个体离婚的自由，

那么人们就可以通过合法的渠道结束一段婚姻，然后再走入下一段婚姻，这才能

有效的杜绝违法行为。考虑这一问题时需要注意到，尽管中国社会正在发生着深

刻的变革，但中国人的婚姻状况仍具有较高的稳定性，中国人传统的家庭观念是

根深蒂固的，人们一般都会理性和慎重的对待离婚问题。

（三）离婚自由不是婚姻破裂的原因

在主张限制离婚自由的人中，有一个比较一致的基本观点，那就是在离婚问

题上的个人自由主义倾向，容易造成人们对于婚姻价值的漠视，导致人们在婚姻

中不负责任，在在一定程度上使人们选择让婚姻走向破裂，而不是试图改善和维

持。这种观点看似有理，但实际上是错误的，这种观点的错误在于颠倒了造成婚

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姻破裂的因果关系。到底是离婚本身引起了婚姻的破裂，还是离婚只是婚姻破裂

的一个征兆而已？离婚自由制度能否对正常的家庭和生活造成破坏？

问题的答案是显而易见的，婚姻的破裂才是破坏家庭生活的根本原因，离婚

只是婚姻破裂这一事实的结果，婚姻破裂是“因”，离婚只是“果”，并不是离

婚导致了婚姻的破裂。婚姻破裂是一个事实范畴内的情况，一般来说，婚姻破裂

是会先于法律范畴内“离婚”这一动作的，离婚北至上是法律确认已存在事实的

过程，在通过法律途径确认“婚姻破裂”这一事实以后，离婚给与了夫妻双方重

新选择，组建新家庭的自由，当事人能够重新缔结被法律认可的、被社会承认的

合法婚姻。在这一点上，有一个虽然极端，但符合实际情况的比喻：离婚和婚姻

破裂的关系，与葬礼和死亡的关系是类似的，离婚只是死亡婚姻的葬礼，并不是

造成死亡的原因，试图采取否定离婚的方式避免婚姻破裂，就如同为了消灭死亡

而禁止葬礼一样，是不合理的，也是无法实现的。

（四）法律范畴的离婚自由不会引发社会问题

部分主张限制离婚自由的人，其主要观点在于离婚会带来诸多社会问题，因

此需要进行限制。这一观点的问题在于，导致诸多社会问题的元凶是婚姻破裂这

一事实，而不是由法律意义上的离婚，和立法上的离婚自由更是没有必然联系。

另外，对于“离婚会带来社会问题”这一观点一直是存在争议的。部分学者

认为，离婚的确会给孩子带来负面影响，但这些不良的影响在其父母婚姻存续期

间也同样会产生，例如，那些经常吵架、斗殴的父母，无论离婚与否都会给孩子

带来一声的心理阴影，这样离婚家庭在离婚以前就是存在问题的，这些问题将导

致各方当事人的利益受损、生活受到不可挽回的影响，离婚并不会增加这些影响。

国外学者的研究证实，“没有快乐的完整家庭，比已经破裂的家庭对孩子的身心

健康有更大的摧残作用”，国内的研究也发现，和西方国家的单亲家庭相比，中

国的单亲家庭有显著的特点：监护人中男性多于女性（特别是在农村地区）；女

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性在婚后一般会继续就业，离婚后经济条件受到的影响较少，生活水平下降较少；

一些女性因在赌博、等具有不良习惯的丈夫离婚后，经济条件反而有所好转。

四、我国部分地区离婚率增高的原因分析

近年来，中国正处于社会转型期，部分地区的离婚数量增加、离婚率提高是

不争的事实，但造成这些现象的原因是多方面的，我国《婚姻法》立法产生了一

些变化只是其中的次要原因，社会对离婚更加宽容、人们在生活方式和价值观念

上日趋多元化、人们对婚姻质量要求的提高、对爱情期望的提高等等，才是造成

我国部分地区离婚率增高的主要原因。

改革开放以来，我国的社会生产力水平明显提高，人们的物质生活条件得到

了改善，婚姻对于人们来说已经不再是传统的组建家庭、传宗接代那么简单，人

们开始追求两情相悦的高质量婚姻，这一变化对传统的以满足生理需要和传宗接

代要求的互助式婚姻产生巨大的冲击。随着社会的进步，我国已婚妇女的经济地

位在不断提高，她们在婚姻生活中自主意识也在不断增强，妇女们开始反思并抛

弃“凑合着过日子”的观念，这在一定程度上增加了不平等的婚姻走向解体的驱

使。另外，随着市场经济的发展，我国的社会变革也在加剧，西方自由化思潮对

人们产生着微妙的影响，人们活动空间在不断扩大，行为准则、伦理观念也开始

多样化，某些青年夫妇无法适应角的变换，对新环境下家庭职责的划分也无所

适从，这些主观因素被生活节奏加快、生活压力增大等客观放大，导致部分人把

离婚当作摆脱目前困境的最好选择。另外，生育政策导致家庭结构缩小、80后与

人相处的能力差、亲属对当事人婚姻的凝聚力减弱，这些也是造成部分地区离婚

率提高的原因。

五、完善离婚立法的建议

对离婚自由的保护，并不意味着要放任离婚率的不断提高。从立法和行政层

面上来看，既要反对限制离婚自由的偏执观点，也要坚决的反对放任的“彻底破

裂主义”，可以从以下方面采取积极的措施。

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（一）确立强制性的“婚前咨询”制度

根据我国近年来离婚率上升，特别是青年离婚率快速上升的事实，有必要逐

渐实施强制性的“婚前咨询”制度，民政机关要设置具有从业资格的咨询人员，

当事人在申请结婚登记时，登记机关的咨询人员要为申请结婚等级的双方当事人

开展必要的辅导。辅导的具体内容应当包括但不限于以下方面：我国关于婚姻家

庭制度的政策、法规；选择配偶时，应该以终身相伴为目标；如果婚姻遇到暂时

的挫折或者困难，双方不应把离婚作为快速解脱的手段，应该积极的面对困难，

采取有效措施解决问题；双方都应用心的经营婚姻，必要时向有关机构进行咨询。

开展婚前咨询的目的，在于避免部分青年人盲目的选择婚姻，造成遇到问题时采

取极端方法。

（二）开展“婚姻指导”心理咨询

美国注明家庭社会学家古德认为，“对夫妻相互间的义务存在不同理解”是

造成人们离婚倾向有所增加的主要因素。在国内，由于夫妻双方对彼此的应尽的

义务存在分歧，是造成一些家庭走向破裂的重要原因，要改变这一现象紧靠事后

的说教是远远不够的，民政机构、社区等应开展形式灵活的“婚姻指导”心理咨

询，并提供必要的辅导服务。例如，新婚夫妇应该接受必要的培训，学习经营婚

姻的相关技巧；在夫妻出现矛盾是，应该由心理医生、律师等专业人进行及时的

疏导，将矛盾化解在初级阶段；当婚姻中的一方出现外遇时，辅导机构应帮助有

外遇一方进行正向思考，争取走出感情的误区，回归家庭；对于已经有了离婚想

法的夫妇，要通过咨询、辅导帮助他们预见离婚以后双方可能遇到的困难，包括

单亲家庭环境对孩子造成的伤害、社会舆论产生的压力、重新择偶将会遇到的困

难、再婚可能面临的新矛盾等等。总之，要通过适当的心理辅导，帮助有在婚姻

生活中遇到困难的夫妇客观的认识问题，对离婚的后果有清醒的认识，防止出现

盲目离婚的情况。

（三）从程序上提高离婚难度

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在离婚的法定程序方面，要适当的增加离婚的难度，提高离婚的成本，减少

离婚的盲目性和随意性。例如，可以修改当场发放离婚证书的行政程序，在离婚

前建立一定长度（如10天）的审查周期，给双方当事人一定的时间认真思考，

从程序上提供在最后环节挽回婚姻的机会。

根据社会实际情况，我国现行《婚姻法》中过错方需要进行一定损害赔偿的

责任条款应予以保留，并对该条款进行完善，增强可操作性和实用性，可以对赔

偿金额的计算标准、方法进行明确的规定；另外，鉴于当前我国民事诉讼在证据

制度方面存在的缺陷，当事人（特别是受害方）在举证上可能存在较大困难，涉

及婚姻和财产的相关法律，应对诉讼制度进行完善的同时，根据司法实践逐步增

加受害者举证不能时进行公平补偿的条款。

（四）增加法定别居制度

应该参照部分发达国家的做法，增设法定的别居制度，向有离婚意向的夫妻

提供一个在离婚前进行深思熟虑的机会。在现实生活中，相当比例徘徊在离婚边

缘的夫妻，在经过一段冷静的独居生活以后，往往会意识到往日时光的珍贵和美

好，突然发现如果离婚，将会失去多么宝贵的人生财富，在经过慎重的考虑和充

分沟通以后，夫妻双方可能会避免婚姻走向破裂。增设法定的离婚前别居制度，

将会为夫妻提供一条可能的挽救婚姻的保障。

（五）重视调解制度

我国历来重视对离婚夫妻的调解工作，但随着近年来社会的发展和离婚率的

提高，调解制度逐渐流于形式，这一点是需要引起重视并加以改进的。各级部门

一定要重视离婚前的调解工作，使离婚前的调解发挥其真正的作用，而不是程序

上必经环节成为摆设。事实上，由民政机关或司法机关作为独立的第三方，向处

于“当局者迷”状态的双方当事人提供必要的调解，往往可以起到积极的作用。

离婚前的调解制度要想真正发挥应有的作用，需要具备一定的基础条件，包括调

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解人员要具备必要的专业技巧和充分的耐心，调解人对双方当事人面对的问题、

困难要有清晰的了解，在调解过程中一定要以务实的态度开展工作等。

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