总复习----法理学导论
临时先弄一个复习的材料，若有新的复习内容，再贴上。初定考试时间是2008年1月15日。
元旦之后，各班班长要注意一下清泉学堂上有无新东西。
第一章引论
第一节法学
一、法学的概念
所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的
学问。也可以说，法学是一门实践学问，实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。
二、法学的性质
实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：
1．法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。
2．法学具有务实性。法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真
理”。
3．法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。
4．法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是
经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。
5．法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值
倾向和价值意义的社会事实。
三、法学的研究对象
笼统地说，法学研究法律现象。具体有：
（一）法律制度问题。
（二）社会现实或社会生活关系问题。更确切地说，法学要研究那些与法律制度有关联的社
会现实或社会生活关系问题。
（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。
第二节法学思维与法学方法
一、法学思维
概括地说，法学思维具有以下特点：
（一）法学思维是实践思维。
（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个
时代发生效力的实在法，法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评。”
（三）法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。它既可能是立法问
题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问
题。
（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。
（五）法学思维是评价性思维。上文谈到，法学所研究的是一种“价值性事实”，即反映人类
的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思维离不开评价。
二、法学方法
从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建构法学概念和理论体系
的方法）、法学研究的方法（即正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，
如哲学的方法，历史考察的方法，分析的方法，比较的方法，社会学方法等）和法律适用的
方法。从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。因为在法律实践中，法律适用总
是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。
法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获
得法，以为其所面临的法律问题或纠纷到裁判的根据。
以事实的认定和法律规范的寻为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：（1）法条的
理论；（2）案件事实的形成及其法律判断；（3）法律的解释；（4）法官从事法的续造之
方法；（5）法学概念及其体系的形成。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、
法律论证的方法、体系建构的方法等等。
一、法理学一词的演变及含义
法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度
以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的
一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和
原理作横断面的考察。
二、法理学体系
法理学的体系由以下部分构成：(1)法本体论（法概念论），研究法的概念、本质、作用、
效力等；（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等；（3）法认识论，研
究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等；（4）法学方法论，重
点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等。
三、法理学在法学体系中的作用与地位
（一）法学体系
法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
第一章法
法的名称
法概念的争议
一、应然法与实然法
所谓“应然法”，就是“应该是怎么样的法”（lawasitoughttobe），即根据其自身的特性而应
达到某种理想或理念状态的法，它有时又被称为“理想法”或“理念法”。与此相对应，法的实
然是指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。故此，所谓“实然法”，就是“实际上是怎
么样的法”（lawasitis），即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作
用的法，有时也被称为“实际的法”（actuallaw）。
二、自然法与实在法
从另一个角度讲，所谓“应然法”与“实然法”的争论，其实也是“自然法”与“实在法”概念及理
论的争论。
“自然法”是英文aturalLaw的对译。按照西方学者的理解，自然法观念的起源，可以归结
为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。这种正义被认为是
更高的或终极的法。
“实在法”是英文PositiveLaw的对译，它也常常被译为“实证法”。实在法是严格意义上的法律，
是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律。这种意义上的法律与其他的行为准则
（如道德）之间并没有必然的关系，即使实在法与上述准则（道德）相违背，也不能成为否
定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。这种主张被称为“恶法亦
法”。
三、“国法”及其外延
我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国
家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判
例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其它执行国法职能的法（如
教会法）。
第三节法的特征
可以把法的外在特征概括为以下6个方面：
一、法的规范性
所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现
在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、
标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）
人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。
相对于其他社会规范的规范性而言，法的规范性是特殊的。这表现在其对人们行为方式的规
定和指引人们行为的方式两方面。就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、
概念和结构，这使其区别于其他社会规范：（1）法在规范内容上具有更大的确定性；（2）
法律规范语句具有更强的命令性；（3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；
（4）法律规范语句具有实证性。就指引人们行为的方式而言，法作为人们的行为规范不仅
具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引。
其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得明显。
二、法的国家意志性
法作为特殊的社会规范，所体现的是国家的意志。
一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定，就是国家立法机关按照
法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。所谓法的
认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律
效力的活动。法的认可主要有两种方式：（1）明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些
已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力，这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。
例如，我国《婚姻法》规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”
这一规定不过是“养老抚幼”的道德规范在法律上的明示认可。（2）默示认可，即国家没有明
文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效
力。以这种方式存在的法，往往是通行于一定地区、一定民族之间的习惯法，如经国家认可
的家法族规、村落规约（乡规民约）、帮规教规、行业（行会）规范等。
“法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。也就是说，一个
国家只能有一个总的法律体系，而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。
三、法的国家强制性
法不同于其它社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法是以国家强制力为后盾，
由国家强制力保证实施的。
法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿
地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适
用。
法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性，它必须具有道
德上的正当性。
法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实施过
程，都必须借助国家政权及其暴力系统。