现代西方法理学基本知识选萃

现代西方法理学根本知识选萃

卢建军整理

西方人对法的理解有很多类,归纳起来主要有三种：自然法法观念、规那么法观念

和活的法观念.

自然法观念认为：1、法在本质上是人的规律,立法者制定的法律必须以客观规

律为根底；2、法根源于人的本性,即社会性和理性〔自觉性〕；3、法的根本目

的是实现正义；4、法的功能和作用表现为一种使人们辨是非、知善恶的行为准

那么；5、法律方法理性主义.

规那么法观念认为：1、法在本质上是法律是一种规那么、标准体系或一种制度事

实；

2、法范围实在法〔制定法〕；3、法的出发点是恶法亦法；4、法的功能和作用表

现为形式上合理性的法律规那么体系足以解决各种社会问题,执法者只要遵循推

理

规那么就可以很好的处理各种案件；5、法律方法实证方法、逻辑分析方法和语义

分析方法.

活的法观念：1、法在本质上是一种社会秩序或社会事实；2、法的根源不在于立

法机关制定的法律规那么,而是人类联合的内在秩序；3、法的根本目的是社会利

益；4、法范围行动中的法、事实上的法,包括规那么,也包括原那么和政策；5、

法

的出发点由国家转向社会；6、法的功能和作用在社会生活中的作用及其与其他

因素的相互作用；7、法律方法社会学理论和方法.

这三种法律观念是在西方历史上的不同时期产生的,之间存在一个对一个的批判

和否认关系.现代西方法理学一方面不断产生新的流派,并分化出许多支派,形

成了派别林立的局面；另一方面,各学派在研究方法和观点上又相互吸收、借鉴

和接近,出现了统一的趋势.

第一章现代分析法学

又称为新分析法学,为适应20世纪新情况,在奥斯丁创立的老分析法学传统的

根底上产生的.起因有二：一是老分析法学自身的缺陷；二是西方哲学,特别是

语言哲学中语义分析方法的运用.现代分析法学：1、中央仍是对实在法的形式

进行逻辑分析,但不再把法律视为命令,而是视为标准、规那么体系或制度事实.

2、研究方法上仍继承实证的逻辑分析传统,但也引进新的分析方法,如语义分

析方法等.3、仍坚持与道德无关的根本观点,但已不同程度的向自然法靠拢.4、

对法的概念、构成等的研究更加深入.

代表人物：凯尔逊的纯粹法学、哈特的新分析法学、拉兹的现代分析法学和麦考

密克与魏因贝格尔的分析实证主义制度法学.

1.凯尔逊〔纯粹法学〕

简介：20世纪西方著名法学家

主要著作：?纯粹法学?、?法与国家的一般理论?等

主要理论：1、他以纯粹的法律〔实在法〕为研究对象,以纯粹的逻辑分析方法

为研究方法,其目的是从结构上分析实在法,从实在法律标准的内容中研究它的

概念,而不是从心理上、经济上解释它的条件或从道德上、政治上评价它的目的；

2、认为法律是一种标准体系,所以称为“标准法学〞,根据效力的大小和产生根

据不同,他将法律分为三个层次：根本标准、一般标准和具体标准；3、主张国

家和法律一元论,认为国家和法律在本质上是一种东西,法律是一种国家垄断武

力的技术,是一种以制裁为特点的强制性秩序.

经典名言：法律作为一种强制性秩序的社会组织特定技术,以强制的方法,作为

威胁,去劝导从事社会所企盼的行为,以强制的方法执行,去惩罚社会所不喜欢

的行为.

2.哈特〔新分析法学〕

简介：20世纪英国著名法学家

主要著作：?法律的概念?等

主要理论：1、他把语义分析哲学和社会学方法引入法理学,并谨慎地吸收了自

然法哲学的一些方法和观点,克服了旧分析法学和纯粹法学的诸多缺陷,但是不

论是向自然法的妥协还是与社会法学的沟通,都不能动摇规那么及其结构的描述

性

分析在哈特法学中的核心地位；2、法律是第一性规那么〔主要规那么〕和第二性

规

那么〔次要规那么〕的结合,法律具有内在观点和外在观点；3、主张最低限度的

自

然法,认为法律与道德有联系,但并无必然联系.

经典名言：在寻法律的定义时,我们不能仅仅盯住词,……而且也要看到这些

词所言及的实际对象.我们正是用对词的深化熟悉去加深我们对现象的理解.

3.拉兹〔现代分析法学〕

简介：20世纪英国著名法学家

主要著作：?法律体系的概念?等

主要理论：1、他从法律体系概念出发看待法律的本体论问题,认为由此出发的

法律理论能够成为一种适合于各种法律制度的一般理论.要使法律体系的同一性

问题得到解决,必须考察：法律的存在与成效关系〔主要法律适用机关〕、创制

新法与适用现存法律的区分、法律与国家的关系〔法律是国家政治系统的组成部

分,而国家又是更为广泛的社会系统的子系统〕；2、法律的作用分为标准作用和

社会作用；3、提出八条法治原那么,认为法治除了防恶,并不必然产生善.

经典名言：法官在开展和创造法律时主要适用道德论证,在适用法律时主要适用

其法律技能.

在法治的神坛上将太多的社会目标当作祭品,可能使法律本身变得贫乏和空虚.

4.麦考米克和魏因贝格儿〔分析实证主义制度法学〕

简介：20世纪英国和奥地利著名法学家

主要著作：?法律制度—法律实证主义的新探索?等

主要理论：认为法律是一种与纯物质性事实相对应的制度性事实〔指有人参与其

中,因而带有人的目的,并需要用标准解释的社会事实〕,是从分析法学根底上

产生的一种新的综合法学.

经典名言：人类目前的状况需要改变正义理想,从倾向于我们所属的社会目标转

到倾向于各个社会之间互相谅解的理想.关于犯罪、惩罚和镇压的观念不应当占

优先的地位,而应当发现一种相对和谐、合作的制度.

第二章社会法学

社会法学派是西方19世纪末在社会学的影响下和在批派分析法学根底上产生的

实证主义法学思潮.社会学创始人孔德和斯宾塞等认为社会学应该运用自然科学

的方法去研究人类社会的科学,应该借助于观察、试验和比拟的方法研究社会问

题.社会法学派提出用社会学的理论和方法来熟悉和研究法律问题,提出了与分

析法学不同的实在法观念,即“活的法〞和“事实上的法〞的观念.社会法学对

法律的观察视角由国家转向社会,认为法律的范围不仅包括成文法,还包括习惯

法、判例法等,法律的内容也不仅仅是规那么,还包括原那么和政策等.

代表人物：德国法学家耶林、马克思.韦伯,奥地利法学家埃利希,美国法学家

霍姆斯、庞德和美国现实主义法学派的代表人物,以及法国的法学家狄骥等.

1.耶林

简介：19世纪德国法学家

主要著作：?法律目的论?、?法学的概念天国?等

主要理论：认为法律的目的是社会利益,是人类有意识的创造的以到达一定目的

即社会利益的手段,认为分析法学派近着眼于法的逻辑而不管法的现实,只把法

看作是抽象的标准体系,过于片面,影响了对法的全面理解,不符合法律现实.

经典名言：法律是人类有意识的创造的以到达一定目的即社会利益的手段.

2.马克思.韦伯

简介：19－20世纪德国法学家

主要著作：?新教伦理与资本主义精神?等

主要理论：1、他不就法律来论述法律,而是从社会结构、社会行为、社会关系

的背景来定义法律,并特别强调经济利益对法律的重要地位.2、法律的首要目

的在于维护政治权威的利益,证实权威的正当性.3、法的合理性包括形式合理

性和实质合理性,人类有三种统治类型：合法性统治、传统性统治和魅力性统治.

经典名言：理性化的过程是一个“除魅〞的过程,由于任何“魅力〞都有情绪化,

即偶然性倾向,这与“可精确计算〞是相抵触的.

3.埃利希

简介：19－20世纪奥地利法学家

主要著作：?法律的自由发现和自由法学?、?法律社会学的根本原那么?等

主要理论：1、针对分析法学家们的司法行政过程只是机械的适用法律,毫无自

由裁量权的状况,提出应该给法官以适用法律的自由裁量权和对陈旧、有缺陷法

律的创制权.2、法官不能只盯住国家制定法,法律存在于社会的各个方面,表

现形式很多,有风俗习惯、社团规章等.3、社会本身是法律开展的决定因素,

社会秩序本身才是真正的法律.

经典名言：法律开展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而却在社会

本身.

每一次制定出来的规那么,从本质上说,一旦当它被制定出来时,它在实际上就变

成了陈旧的东西了.

4.狄骥

简介：19－20世纪法国公法学家,社会连带主义法学创始人

主要著作：?公法研究?、?宪法论?等

主要理论：他通过实证观察,看到了一个根本的社会事实,即社会连带关系的存

在,以及由此产生的客观法的存在；每个社会成员都有服从客观法的义务,国家

也有表现、落实及遵守客观法的义务；反映客观法的实在法才是真正的法律；权

利理论是虚幻的,义务才是第一位的；国际社会也适用这一原理.

经典名言：社会行为不受因果律约束,而服从于目的律,由于人的行为始终取决

于一种自觉选择目的的自觉行为.

社会连带关系本身决定了社会标准的存在,社会标准维护社会连带关系,使社会

得以存在下去.

5.霍姆斯

简介：19－20世纪美国著名大法官

主要著作：?法律的道路?、?普通法?等

主要理论：法律不是一般性抽象规那么,也不是固定的逻辑推理,它是社会的实际,

是一系列事实,是人们对社会价值选择的结果.法律的开展不完全来自历史,也不

完全来自自身逻辑演绎,而主要来自执法这经验.

经典名言：法律不是任何别的东西,法律是人们对法院实际上将作什么的预言.

法律的生命不是逻辑,而是经验.

6.庞德

简介：19－20世纪美国社会法学主要代表,20世纪上半叶西方最有影响的法学

家

主要著作：?通过法律的社会限制?法律的任务?、?法学肄言?等

主要理论：庞德的法律思想明显带有综合法学的性质,这不仅表现在他认真地研

究了当时西方各法学流派,广泛吸收其合理因素,而且还对以往的社会法学举行

了认真总结,分析其开展的历程和研究的纲领.

1、他对法的概念和构成进行分析,法律构成要素包括：

2、法律的功能：社会限制工程.法律秩序是社会限制的结果和过程,权威性资

料是限制的依据和标准,司法和行政过程是限制活动的主要内容.

3、法律的价值：在于确认和协调各种利益,使他们之间的矛盾和冲突较少至最

小程度,从而使每种利益得到最大限度的实现.

4、法的历史开展：法与道德.人类社会的法律经历了原始法、严格法、衡平法

或自然法、成熟法、社会化法和世界法几个阶段,不同阶段法律与道德有不同关

系.

经典名言：法律记录着为理性所开展的经验和为经验所考验过的理性这样一种教

导传统.

今天许多人都说法律乃是权力,而我们却认为法律是对权力的一种限制.社会控

制是需要权力的－它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力.作为社会

限制的一种高度专门形式的法律秩序,是建筑在政治组织社会的权力之上的.

但是法律绝不是权力,他只是把权力的行使加以组织和系统化起来,并使

权力成为有效地维护和促进文明的东西.

7.美国现实主义法学

简介：19－20世纪,代表人物：弗来克、卢埃林和卡多左

主要著作：?法律和现代精神?〔弗来克〕、?现实主义法理学－下一步?〔卢埃林〕

和?司法过程的性质?〔卡多左〕等

主要理论：法律就是司法行政行为及其结果,法律确实定性是一种神话.

作为判决根据的事实是,只是法院主观认定的,而不必是客观的存在.司法过程

只是在熟悉事实的根底上先有结论,而为了论证结论的正确,才到有关规定中寻

理由和依据.

判决案子并没有一定之规,也不可能有一个确定的方法,关键是法官要根据对判

决效果的考虑,选择必要的方法.

经典名言：一个发生争执的案件的事实,并不是当事人之间实际发生的事实,而

是法院现在认为发生了的事实.〔弗来克〕

法官是个接收器,在审理案件时他会受到各种刺激,因而不同个性的法官会对这

些刺激有不同的反映,就会得出不同的结果.〔卢埃林：腹痛法学理论〕

逻辑、历史、习惯、功利的行为标准,可以单独地或结合起来形成法律进步地力

量.其中究竟哪一种力量居于主导地位,要看法律所要平衡的社会利益的重要性

和价值而定,最能起促进作用的因素自然会居于主导地位.如果你要问法官如何

确定一种因素比另一种因素更重要,我只能答复,法官必须和立法者一样,只能

由经验、学习和思考来决定.一句话,就是生活本身.

8.霍贝尔〔法人类学〕

简介：20世纪美国著名法人类学家

主要著作：?原始人的法?等〔此外还有19世纪中叶和20世纪初,梅因的?古

代法?、摩尔根的?古代社会?和马利诺夫斯基的?原始社会的犯罪与习惯?等〕

主要理论：1、他在批判自然法学和分析法学方法的根底上对法人类学的研究方

法举行了概括和总结,指出人类学对法律的研究完全是行为主义的和经验主义

的,认为其方法概括起来就是“参与观察〞.2、法律与社会文化具有内在联系,

法律是无法从全部人类行为方式中截然分开的.3、法律包含三个方面的要素和

特性：特殊的强制力、官吏的权力和规律性.4、法律是社会限制的一种工具,

随着人际关系的复杂化和矛盾冲突的日益增加,社会对法律的需要也就越来越

大.

经典名言：我们必须先对社会运转有所熟悉,然后才有可能对何为法律以及法律

如何运转有一个完整的熟悉.

人类越文明,对法的需要就越大,人类创造的法律就越多.

第三章现代自然法学

又称为新自然法学,为适应社会开展的需要,弥补分析法学和社会法学的缺陷,

在反思法西斯主义法律制度的根底上,自然法学又开始复兴.现代自然法学的特

点：1、对“自然法〞概念做了新的理解和应用,不再认为是与实在法并行的一

种法律,而是隐藏在其背后的能对其制定和实施起指导作用的法的观念,是法的

一种根本属性和追求的更高层次的目标.例如富勒不再认为自然法是一种单独存

在的法律,而是为法律追求的实体道德目标和其外在形式和程序上所必须具备的

道德属性；2、强调了自然法的可变性和相对性.例如斯塔姆勒“内容可变的自

然法〞认为自然法不变的只是形式,而内容是随着客观情况不断更新,马里旦的

“熟悉论的自然法〞也认为是可变的,并用人熟悉的相对性来解释其产生的原因.

3、对自然法做了新的分类.如马里旦的本体论自然法和熟悉论自然法,富勒的

实体自然法和程序自然法.4、注意吸收其他法学流派的观点和方法.

当代西方世俗自然法学高潮开始于20世纪中叶,主要代表人物：美国富勒、罗

尔斯和德沃金.

1.马里旦〔新托马斯主义法学〕

简介：19－20世纪法国著名新托马斯主义哲学家,新托马斯主义法学主要代表

主要著作：?人和国家?等

主要理论：1、他是当代西方人权理论的一个一个权威,在人权问题上形成许多

新的观点,认为人权的哲学根底是自然法,并把人权划分为绝对不能转让的和基

本不能转让的；享有的和行使的等.2、提出了工具主义的国家观,认为国家的

目的在于人民的福利,统治者的权威来自人民,人民限制着国家和它的行政官吏,

国家和所有的政府官员都向人民负责.3、自然法的两个根本要素：本体论的要

素〔任何事物都有本身的自然法那么,人的自然法那么是人类的理性〕和熟悉论的

要

素〔自然法虽然是绝对的,存在于事物的本性之中,但人的熟悉水平是有限的,

因而对自然法的熟悉是相对的〕.4、现代社会存在一个不可否认的事实,人们虽

然受制于布局得当的成文法,但这种法律只能约束人们的一定行为,而不能对人

的良知、人的精神与感情活动产生制约.

经典名言：国家只是政体中特别与维持法律、促进公共福利和公共秩序以及治理

公共事务有关的局部.

人民高于国家,人民不是为国家效劳的,国家是为人民效劳的.

2.菲尼斯〔新自然法学〕

简介：120世纪英国牛津大学高级讲师和研究员

主要著作：?自然法与自然权利?等

主要理论：1、自然法是从人的本性中产生的,是关于人类自身的经验〔实践理

性〕,而不是关于人性的形而上学命题和自然法的概念中通过逻辑推理得出的.

自然法只是基于人的本性在追求诸种根本善〔人类幸福的根本内容和自然法的基

本价值〕中实践理性对人所提出的根本要求.2、权利分为自然权利和法律权利.

自然权利是一种道德权利,也就是一般所说的人权,它是法律权利的根底.3、

法律〔实在法〕,是由一定权力和有效机关制定的具有强制性的规那么,其作用在

于促进社会的共同幸福,解决社会合作问题,保持法律主体、权威机关之间的合

作关系.4、实在法是由自然法派生的,其形式和途径有两种：其一立法机关按

照实践理性的要求制定各种法律文本；其二执法者或者立法者根据法治原那么对

法

律文本进行解释.5、处于良好状态的法律就是法治,法治状态的法律具有八个

特征.〔拉兹分析法学提出八项法治原那么,富勒也提出了八项法治原那么〕

经典名言：自然法－调整人类生活和人类共同体的一套实践理性的原那么－只是

比

喻的法律.

3.富勒〔新自然法学〕

简介：20世纪美国著名法学家和世俗自然法学主要代表

主要著作：?法律的道德性?等

主要理论：1、各种法律都包括了文字和目的两个方面,是价值和事实的统一.

法律不是作为一种规那么,而是作为一个过程和一种事业,在这种事业和过程中,

规那么只有在制度、程序、价值和思维方式的具体关系中才有意义.2、法律应当

具有道德性：义务道德与追求道德；内在道德〔程序自然法〕和外在道德〔实体

自然法〕.3、法律的适用不仅依赖于强力,而且依赖于人们内心的自觉.单纯的

强制只能使人们在十分种那服从它,但不可能长久.

经典名言：法律是使人们的行为服从规那么治理的事业.

4.罗尔斯〔正义论法学〕

简介：20世纪美国著名政治哲学家,新自然法学主要代表

主要著作：?正义论?等

主要理论：1、自启蒙时代以来,西方的政治哲学家最重视研究的政治价值有两

个:自由和平等；以前的思想家更重视研究自由,并提出了比拟系统的理论和一

套能操作的制度设计.而罗尔斯的正义主要解决平等问题.

2、他的正义理论属于政治哲学,而不是伦理学和道德哲学,因而讨论的不是个

人的品德问题,而是社会的根本结构和根本制度及其建立的原那么.

3、正义原那么内容：正义原那么有两个,即根本自由平等与社会和经济不平等的

安

排原那么.根本自由平等原那么〔平等自由原那么〕适用于社会制度规定和保证公

民的

各种根本的平等自由方面；社会和经济不平等的安排原那么适用于人们在收入、

财

富的分配和使用权力的方面的不平等,其中又包括差异原那么和公正平等时机原

那么,差异原那么适用收入和财富分配的不平等,要求对“最少受惠者〞最有利,

公

正平等时机原那么适用于使用权力方面的不平等,要求掌握权力的地位和职务开

放,有同样条件的人具有同样时机得到该地位、权力.其中根本自由平等优于社

会和经济不平等的安排原那么,公正平等时机原那么优于差异原那么,表达了自由

优先

性和效率的优先性.

4、社会正义的条件和途径：公共理性和重叠共识.

5、正义分类：实质正义、形式正义和程序正义.实质正义包括社会正义〔指政

治正义或宪法正义与分配正义〕和个人正义〔指责任及其良心拒绝和非暴力反

抗〕.形式正义指作为规那么的正义或法治.程序正义指活动过程的正义问题.

经典名言：一个社会体系的正义,本质上依赖于如何分配根本的权利义务,依赖

于在社会的不同阶层中存在着的经济时机和社会条件.

5.德沃金〔权利法学〕

简介：20世纪美国著名法学家

主要著作：?认真对待权利?、?法律的帝国?等

主要理论：1、要认真对待权利,法律实证主义的理论缺陷在于否认法律权利先

于任何形式的立法存在.权利包括政治权利、法律权利和道德权利.法律权利是

在解决争议的过程中确立的,抽象的、停留在书本上的法律权利不是真实的权利,

只为真实权利提供存在根底,真实权利产生在双方彼此冲突的主张当中,通过确

认谁有权利,谁的权利更重要,一方的权利才能得到真正的尊重.2、法律构成：

规那么、原那么〔核心个人和团体权利〕和政策〔社会整体利益〕.3、法理学理

想：

法理学的问题的核心是道德问题,而不是事实和技术问题.

经典名言：如果政府不认真对待权利,那么它也不能够认真对待法律.

第四章当代西方非主流法学流派

指的是除自然法学、分析法学和社会法学之外的法学流派.随着社会的开展和新

的社会思潮〔特别是哲学思潮〕的出现,西方主流法学的开展方向有所改变,并

且产生了主流法学不同的新的法学流派.具体表现形式为：其一,由法学自身产

生,但不是由三大法学流派中的某一派别单独分化出来的,而是在吸收、综合各

种法学的根底上产生的综合法学,如美国法学家霍尔创立的统一或整体法学,丹

麦法学家乔根森创立的多元论法学等；其二,受法学之外的哲学或其他社会思潮

的直接影响产生,如存在主义法学、新自由主义法学等；其三,与其他学科联姻

而产生,经济分析法学、法律政策学等.

与西方主流法学比拟,主要有一下特点：其一,反主流性.对传统法学持否认或

批判的态度,把传统法学的理论框架解构成一无是处,认为传统法学从根本观点

到研究方法都犯了客观主义和形式主义的错误.其二,非理性主义倾向.认为法

律不是社会精英通过理性刻意设计〔立法〕的结果,其主要表现形式也不是国家

制定法,而是来自社会自发性活动,表现形式是风俗习惯,强调法律的特殊性、

非确定性、暂时性和多元性,法律没有统一的本质和目的,只是特定时间、特定

地点解决纠纷和进行利益平衡的一种特殊手段.其三,研究视野和方法上的开放

性.从法律之外的角度来思考法律问题,主张法学要通过与其他学科结合或向其

他学科渗透的方法来开展,甚至否认法学的独立性.

主要代表人物：存在主义法学、哈耶克自由主义法律思想、博登海默的综合法学、

经济分析法学、批派法学和哈贝马斯的交往合理性主义法律思想等.

1.存在主义法学

简介：存在主义法学是20世纪在存在主义哲学根底上产生的一个法学流派.存

在主义哲学是以研究人为中央的反理性主义哲学流派,以研究“个人的存在〞为

其中央问题,这种个人存在只是一种内心的自我主观体验和和感受,是与客观世

界对立的孤立的个人的追求、愿望和意向等心理活动,认为人的存在就是一种纯

主观的自我选择、自我设计过程.他们在总的方面是反对国家和法律的.

主要著作：?存在和法律?、?法律与存在?和?存在主义与法律哲学?等

主要理论：存在主义法学是一个矛盾的混合体,虽然根本坚持存在主义哲学的立

场,以个人存在或个人自由作为研究和论述法律问题的出发点和归宿点,但也部

分成认法律对人存在的意义,一定程度上背离了存在主义哲学那种完全否认国家

和法律的立场.同时他们对其他法学流派的观点采取了实用主义的态度,其理论

既有自然法学的思想、,又有社会法学、分析法学和新康德主义法学的思想,成

为一个矛盾的混合体.

经典名言：人是两个世界的公民：一是自然世界,另一是价值世界.〔墨西哥存

在主义法学家西奇斯〕

法律的首要价值是人之尊严和自由,所以法律的最高原那么是个人的身体之平安、

财产之享有、隐私之权利、名誉之保证、言论之自由、教育之权利等.〔德国存

在主义法学家柯英〕

2.综合法学〔统一法理学〕

简介：20世纪以来,西方法学的开展出现了两种趋势：一是高度地分化,二是

分化中又趋于统一.综合法学正是统一的表达.综合法学产生的主要标志是1947

年美国法学家霍尔?综合法理学?一文的发表.除此之外代表人物还有美国的伯

尔曼、澳大利亚的斯通等.霍尔认为法律是事实、形式和价值的统一,社会法学、

分析法学和自然法学各有其合理性和局限性,应把三者的优点结合起来采用社会

学方法、逻辑分析的方法和哲理的方法对法律进行全面的研究.斯通认为在现代

任何严肃的法学家都不可能再是一个纯粹的分析法学家、自然法学家和社会法学

家.伯尔曼认为法律不是作为一个规那么体,而是作为一个过程和一个事业,在这

种过程和事业中,规那么只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才有意

义.其中最具代表性的是美国法学家博登海默.

主要著作：?法理学—法哲学及其方法?〔博登海默〕、?法律与宗教?和?法律与

革命—西方法律传统的形成?〔伯尔曼〕等

博登海默主要理论：1、?法理学—法哲学及其方法?〔博登海默〕分三局部：第

一局部是法哲学史,第二局部是用综合的观点阐述其对各种法律问题的看法,第

三局部论述法律的渊源和适用技术.2、法律的复杂性决定了综合法学产生的必

然性.3、法律是人类社会基于建立秩序的需要而产生的,由于没有法律人类社

会就会陷于无政府状态或专制专制状态.法律要建立秩序,而且要建立一种正义

的秩序.4、用辨证的观点来看法律利弊兼备.法律〔法治〕的利表现在：人类

创造力的开发、促进和平和相互冲突的利益调整.法律的弊端：法律具有保守性,

可能会阻碍社会进步和改革；法律具有僵硬性,难以灵活应对各种情况；法律社

会限制功能产生的限制性因素,可能使限制变成压制.5、法律渊源既有正式渊

源又有非正式渊源.正式渊源表达于官方法律文本中的明确条文；非正式渊源是

指那些尚未在正式法律文件中阐述和表达的资料和考虑.一般适用正式渊源,但

在以下情况下才诉诸于非正式渊源：第一适用某些正式渊源同正义的根本要求明

显冲突时；第二某一正式的法律文件在解释中可能会产生模棱两可性或不确定性

时；第三正式渊源不能为案件的解决提供审判规那么时.

经典名言：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里

想要用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其是由于技术

知识和经验的局限,照明系统不适当或至少不完备时,情况就更是如此了.〔博

登海默〕

一个兴旺的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现,其依赖的一个重要手

段便是通过在个人和体中广泛分配权利以到达权利的分散与平衡.〔博登海默〕

3.经济分析法学

简介：经济分析法学或法律经济学,20世纪60年代从美国兴起,随后在西方广

为传播.具体指运用经济学〔微观经济学〕的方法和理论来分析和研究法律的形

成、结构、过程、效果、效率和开展状况的一个法学流派或法学分支学科.

主要著作：?企业的性质?、?社会本钱问题?〔科斯〕、?法律的经济分析?〔波斯

纳〕等

经济分析法学主要理论：1、特征：⑴经济学是其根本方法和根本理论,本钱-

效益分析法是根本分析方法,交易本钱理论及“经济人〞的根本假定是根本理论；

⑵效率优先是其根本主张,资源有限,效率和公平不可兼德,效率是首选目标；

⑶财富最大化是根本原那么,降低交易本钱,实现社会财富的最大化；⑷实用主义

是其根本立场,注重事实与效果,强调实证研究；⑸法律和法学是出发点和归宿.

2、科斯定理：交易本钱〔交易费用〕是科斯新制度经济学的核心概念,“生产〞

是人与自然的关系.“交易〞是人与人之间的关系.第一定理是在一个交易本钱

为零的社会里,不管法律对权利如何配置,只要个人合作行动,有效率的结果总

会发生；第二定理是在有交易本钱的情况下,不同的法律权利界定和分配,就会

产生不同效率的资源配置.因而法律制度的选择与交易本钱及其资源效率的大小

有关,能够使交易本钱降低到最小化的法律就是最好的法律.科斯定理为经济学

和法学实现互动提供了桥梁纽带.

3、波斯纳定理：“财富最大化〞或“效率优于公平〞是波斯纳核心法律思想,也

是对法律进行经济分析的最高原那么和最高目标,他认为效率原那么是法律赖以

建立

的根底,也是法律唯一的出发点和归宿.法律的目的就是通过“重现和复制市

场〞,

把权利分配给最有效率的人.围绕“效率〞核心原那么,他运用经济学的理论和方

法来分析、研究和解决各种法律问题.如果说科斯对经济分析法学的奉献是根底

性的,为法律的经济分析提供了理论和工具,而波斯纳对经济分析法学的奉献那么

是工具性的,他运用这种理论和方法对法律进行全面分析的第一人.正由于他的

全面分析,才有了真正意义的经济分析法学.

经典名言：用强制性的法律及其规那么解决悬而未决的产权归属问题,比进行毫无

结果的马拉松式的谈判要有效率.〔周林彬?法律经济学论纲?〕

我努力提出一种超越古典功利主义的道德理论,并认为判断判断行为和制度是否

公正或良好的标准就是这些行为或制度是否最大化了社会的财富.这一进路可以

调和效用、自由甚至平等这些竞争的伦理原那么.〔波斯纳〕

4.批判法学

简介：批判法学〔或称批判法律研究运动〕,是20世纪70年代在美国兴起的一

股新左派政治、法律学术思想.到80年代盛极一时,并影响到欧洲法学界,在

较长时间内是一种时髦的理论.

批判法学主要理论：1、主要研究方法：意识形态分析,通过用非强制的形式同

化人们的思想,产生认同感从而自愿服从统治；矛盾分析,自由主义观念下人与

人之间的关系本身就是一个悖论,为了个人自由必须接受集体强制,对于我们的

自由来说,与他人之间的关系既是必要的又是不相容的；经验主义的研究方法,

把法和政治结合起来一起研究,强调深挖法律制度背后隐藏的政治动因和意识形

态.2、根本观点：批判传统法学犯了形式主义或客观主义；认为法律是穿着法

袍的政治.3、缺陷：在批判和解构的根底上没有提出系统的理论,即只是破坏

性的但缺乏建设性.4、后期的批判法学转为种族主义和女性主义批判法学.

5.哈耶克〔自由主义法律思想〕

简介：当代西方自由主义的主要代表和理论权威,研究领域广泛,涉及经济学、

政治学、法学、心理学,多有建树,是一个彻底的自由主义者,对市场经济极端推崇,

对社会主义果断反对.

主要著作：?自由秩序原理?、?通往奴役之路?、?法律、立法和自由?等

主要理论：1、自由主义是西方由来已久的一种社会思潮,核心观念主张个人权

利至上,分为极端自由主义〔无政府主义〕和保守自由主义.保守自由主义又表

现为：理性主义〔或建构论的〕自由主义,崇拜理性,主张通过设计一种合理的

社会制度和法律制度实现人的自由；经验主义〔或渐进的、进化论的〕自由主义,

崇尚经验而贬低理性,主张政府消极的自由,提倡价值多元、互相尊重和彼此理

解宽容.2、认为人的理性有限,存在“理性不及的〞“根本无知〞或“必然无

知〞,

而且人的知识是以分散的个人的知识存在,明确知识〔理性知识〕只有很小一部

分,主要是默会知识.3、他从维护社会秩序的社会规那么的角度理解法律,认为

社会秩序和社会规那么主要是社会自发产生的.他将社会秩序分为：自发生成的秩

序〔内部秩序〕和人为组织的秩序〔外部秩序〕,认为内部秩序是主要的,外部

秩序是辅助的、局部的.社会秩序是遵循社会规那么〔法律〕的结果,与之相适应

社会规那么也有两种：内部规那么和外部规那么.认为真正的法律是内部规那么,

而外部

规那么〔制定法〕其实并不是法律,而是国家对官员发布的命令.他还认为真正的

法律〔内部规那么〕又分为明确说明的规那么和尚未说明的规那么,其中明确说明

的规

那么是指形式化了的标准性质的规那么,尚未说明的规那么是指未用语言或文字

予以表

达的惯常的行为模式.法律的功能主要是形成社会秩序、划定个人活动的“私

域〞、

预防彼此侵扰、获得最大限度自由.4、建立一个自由秩序的社会要依赖于法律,

自由秩序的社会就是法治的社会.自由具体指对个人的最小强制状态,由于强制

是一种“不可预防的恶〞,因而强制只能由国家垄断,并减少至最小限度.对于

“私域〞个人应有绝对自由,对于“公域〞只有相对自由.自由的社会是人的行

为受法律调整的社会,特别是国家机关的活动依法办事的活动,即法治社会〔当

然这里的法律并非指制定法,而是长期自发形成的习俗和惯例,这与自然法学家

的“自然法〞和历史法学派的“民族精神〞意义相近〕.自由的目的在于充分调

动个人的积极性和创造性,为社会繁荣提供更多时机、创造更多条件.

经典名言：强制之所以是一种恶,完全是由于它据此把人视为一无力思想和不能

评估的人,实际上把人彻底沦为实现他人目的的工具.

一个自由的社会之所以能开展得比其他社会更加繁荣,也是由于它为人们能够做

出奉献提供了更大限度得时机.

在人类社会中,没有任何一种制度是绝对好的.一种制度安排的缺陷往往是由另

一种制度安排来补救的.由于法治的制衡和补救,民主才真正成为一种可行的政

治制度.

6.哈贝马斯交往理性法律思想

简介：当代德国伟大社会哲学家,“当代的黑格尔〞.

主要著作：?公共领域的结构转变?、?合法化危机?和?交往行为理论?等

主要理论：他是西方马克思主义一支—法兰克福学派后期的领军人物,企图在吸

收各种新思潮的根底上“重塑〞马克思主义,实质上是根据西方资本主义开展的

新需要对马克思主义进行改造.他在吸收了解释学和语言学内容根底上提出了

“交往合理性理论〞〔在生活世界中通过对话和交流形成共识〕,要求人们在彼此

交往中互相理解,和谐一致.

经典名言：法律为熟悉性民主创造了条件,而熟悉性民主那么反过来保证了法律的

正当性.

法律本身具有双重性,一方面它是一种使政治〔国家〕制度合法化的力量,另一

方面法律自身也有合法化的要求.

1.从一般的意义上说,法是理念上的自由.〔黑格尔〕

2..法的内在道德是一种程序上的自然法.〔富勒〕

3.权利的一般形式即人权.〔马克思、恩格斯〕

一、黑格尔的精神哲学的著名论断：“法是理念上的自由.〞如果没有对黑格尔的

历史哲学和精神现象学有一点了解,要想深入作答,我想是不现实的.至少把握

三个方面：〔一〕“理念〞乃绝对精神；〔二〕精神是物质的对照,主要特征就是

自由；〔三〕世界的根本原因就是由精神熟悉自己的自由,法是世界的一局部.

二、富勒所指的是法的道德性与自然法的关系.参见富勒：?法律的道德性?,

郑戈译,商务印书馆2005,第113－124页.

三、马恩的话应当是相对熟悉一些的.