从程序本位到程序自治(一)

从程序本位到程序自治(一)

摘要]关于程序乃法治之枢纽的判断,程序本位论只回答了程序应该做

到什么,程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。程序自治,即一

种法律程序与其外界环境相对隔离的状态,在这种状态中,程序自身的

展开过程同时也就是程序功能的实现过程。在具体的程序运作中,这要

通过角的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体

法规范的整合功能四个方面的机制来实现。

关键词]程序本位;程序自治;程序约束;卢曼

一、程序本位论:贡献及其不足

上世纪的最后十年里,中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。

其中,程序本位论的确立是一个重要的标志。经过一些学者的反复论说

和大力倡导,起码在法学界,“程序工具论”已经越来越没有市场,取而代

之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。在诉讼法学界,这一观念的

转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。但为这一观念转变

作出贡献的并不限于诉讼法学者②,到上世纪90年代后期,对程序的关

注事实上成为整个法学界的潮流。

所谓程序本位论,简单地说,就是以程序为本位,相信程序本身具有超脱

于实体结果的独立价值的理论;同时,它强调程序在现代法治中的枢纽

地位,认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。程序本位

论的提出,不单为我国法学研究者提供了—个全新的理论视角,而且为

整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。但程序本位论没有

解决———起码没有正面解决的问题是:程序何以具有独立价值?———

就是说,如果接受了程序独立价值论的观点,那么接下来我们就要问,这

种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现?程序如何能够成

为现代法治的枢纽?———就是说,如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”

的判断,那么,程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的?如果这些

问题没有得到很好的回答,我们就无法在程序本位的理念与程序制度的

建构之间架起一道桥梁;而作为一种理论的程序本位论自身,也难免遭

到空洞无物之讥。

如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论,那么为了回答上

述问题,就需要寻求另外的方法和资源。因为,作为一种方法论,价值论主

要研究人类需要及其满足的问题,而强调程序独立价值的程序本位论,

最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。因此,这种理论最

终只能回答“程序应该做到什么”,而不可能解释“程序如何做到这些”③。

为了完成后一项工作,本文引入了卢曼的法律自治理论。通过对这一理

论的介绍和分析,希望能对诉讼程序在法律系统中的功能、以及这种功

能的实现方式获得初步的理解。

二、法律自治与程序的功能:卢曼的启示

在西方社会科学中,关于程序的经典论述并不鲜见。比如罗尔斯的程序

正义理论,就已经在中国法学界产生了相当的反响。但在笔者看来,罗尔

斯关于三种程序正义的界分,更多的仍是在回答“程序能做到什么”的问

题,而没有回答“程序如何做到这些”的问题。即便是所谓“纯粹程序正义”

的理论模型,经常也只是充当了程序独立价值的一个例证,对我们理解

程序运行机制的启示并不明显。为了回答本文的问题,我们引入了卢曼

的理论。在某种意义上,卢曼的法律与社会理论可以被称为“通过程序的

法律自治”理论。一方面,该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度,

阐明了法律自治出现的历史背景;另一方面,卢曼通过其“通过程序的正

当化”理论,为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。这些论述对回

答本文前面提出的问题具有极其重要的启示。

(一)法律自治:社会的功能分化与法律的自我生成

法律自治为什么会出现?按照卢曼的解释,这有一个历史演变的过程。在

这一过程总的趋势是,伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到功能

分化,法律也由古代法、前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。

在每一次变迁中,社会的复杂性都大大增加,而一种新的法律形态也为

应付这种增加的复杂性应运而生。现代社会是一个功能分化的社会,社

会的各个子系统通过功能上的区别而被区分———每个系统在功能上

都是不可替代的,同时这些系统都是自我参照和高度自治的。“政治系统

不可能代替经济系统,教育系统不可能代替法律系统,法律系统也不可

能代替政治系统,因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的

核心问题。”〔1〕(Ｐ455)在功能分化的现代社会中,法律系统承载着为

社会提供规范性预期的功能,法律系统实现这一功能的方式是自我参照

和自我生成———也就是法律的自治。