我国行政程序法问题的浅探

我国行政程序法问题的浅探

本文从行政程序法产生的背景及国际上一些国家和地区的行政程序

立法状况分析入手,论述了我国行政程序法立法的必要性与可行性,并对我国行

政程序法应该具有的基本原则及主要内容进行阐述。

关键词:行政程序法必要性可行性基本原则主要内容

考察国际上一些国家和地区的行政程序法可见,各国关于行政程序

概念的规定是有差异的,在我国的行政法学中,对行政程序范围的认识也不尽一

致,但一般认为,行政程序是指行政主体实施行政行为的时间与空间方式,亦即行

政主体实施行政行为时必须遵循的步骤、方式的总和。它不同于立法程序与司法

程序,行政程序是行政主体的活动程序,相应地,行政程序法则是规定行政程序的

法律规范,它有两种立法模式,一是规定在各类行政法律规范之中,一是制定统一

的行政程序法典,本文所称我国行政程序法系指后者。

一、行政程序法产生的背景及各国各地区的立法概况

(一)行政程序法产生的背景

没有行政程序就不会有行政程序法,但行政程序并不意味着必然有

行政程序法。因为行政程序法的产生和发展总是和一定的社会政治经济等因素相

的。

政府行政职能的扩大,为行政程序法的产生和发展提供了社会基础。

民主制度的建立和民主原则的确立,使行政程序法的产生有了政治条件。而法治

思想的深入人心,要求政府必须依法行政,遵守实体和程序规则,行政程序法正是

这一思想在法律形式上的表现。科学管理思想的兴起,促使政府活动必须提高效

率,而把管理规律上升为法律规则乃是最好的出路,行政程序法制化,显然是行政

管理科学化的要求和体现。行政法学理论的成熟,为行政程序法的产生和发展提

供了理论指导。

(二)各国各地区行政程序的立法概况。

第一次行政程序法典化浪潮始于欧洲大陆,最早提出行政程序法典

化的国家是奥地利,而第一次尝试行政程序法典化的国家是西班牙。1889年西班

牙制定并颁发了第一部行政程序法典。此后,奥地利于1925年通过了《普通行政

程序法》。此后,欧洲大陆的一些国家纷纷制定了自己的行政程序法、形成了欧洲

大陆行政程序法典化的第一次浪潮。

第二次行政程序法典化浪潮以美国《1946年联邦行政程序法》的制

定为标志。在美国的影响下,各国纷纷制定或修改行政程序法典。奥地利于1948

年和1950年两次修订其《普通行政程序法》,原联邦德国于1976年通过了现行

的《行政程序法》,日本于1993年颁行《行政程序法》,我国澳门地区、台湾地

区也分别于1994年、1996年颁布了《行政程序法典》。

二、我国行政程序立法的必要性与可行性

(一)我国行政程序立法的必要性

1、行政程序立法是发展社会主义民主法治的时代呼唤。

党的十六大报告指出:发展社会主义民主,建设社会主义政治文明是

全面建设小康社会的重要目标。社会主义政治文明的本质要求是人民当家作主,

共产党执政就

是领导和支持人民当家作主。而行政程序法正是顺应了这一要求。

第一,规范合理的行政程序扩大公民参与政治权力行使的途径。它可

以让公民直接介入行政权力的行使过程,在这个过程中,公民权可以成为约束行

政权力合法、正当行使的外在规范力量,并随时可以对行政权的行使是否合法正

当,在法律的范围内提出抗辩,为行政机关行使职权提供一个反思的机制。

第二,合理规范的行政程序可以保护相对人的权益。轻视法律程序权

益的结果往往是,行政主体以国家神圣主义为理由剥夺公民实体法上的权益,不

言而喻,任何实体权利没有相应的法律程序权益予以保障,则立法赋予再多的实

体权利,在强大的国家机器面前也没有任何意义。如我国《国家赔偿法》的刑事

赔偿制度,当事人获得赔偿的权利很难保证。

第三,监督行政主体依法行使职权。行政程序要求行政主体应当给予

行政相对人充分的机会来陈述理由和要求,明确告知其程序权利,以及程序结束

后的法律后果。其次,行政程序可以对自由裁量权实施可行性监控。再次,行政

程序可以为行政权趋于正当、合理起一种引导功能。

2、行政程序立法是消除传统文化不良因素影响的迫切需要。

中国有二千多年的封建统治的历史,传统的封建文化意识根深蒂固。

在长期的封建统治中,地方官被视为民之父母,而皇帝则是全国最大的家长。所谓

“溥天之下莫非王土,率土之滨,莫非王臣”,(1)天下万民皆为王之“子民”。儒

家的忠孝观,则要求下对上的无条件的服从,加之“官本位”文化等封建思想的

影响,很容易滋生官僚主义作风,给腐败分子提供潜在的思想基础。而党的宗旨观

念,政府的服务意识常常会受这些腐朽思想潜流的冲击。我们强调共产党执政为

民意识,强调政府服务意识的同时,更要关注如何使这些意识不受冲击,这就要求

要有一套规范的权力行使的程序,因而行政程序法的出台就显得犹为重要。

3、行政程序立法也是保持行政程序规范统一的必然要求。

20XX年9月至20XX年5月由应松年主持的中国行政程序实证研究

课题组对中央行政机关的主要行政程序进行调查。(2)调查发现,目前我国迫切需

要出台一部统一的行政程序法。

首先,目前在中央部委层面上,并不缺乏有关行政程序的规范,恰恰

相反,部门行政程序规范数量和种类很多,但问题在于这些程序规定存在很多重

复甚至相互“牵制”或冲突现象。例如,就外经贸领域的行政程序看,该领域目前

已有的行政程序至少包括配额管理程序、进出口许可管理程序、反倾销程序及反

补贴程序。进一步以反补贴和反倾销程序为例,仅立案程序就涉及外经贸部、国

家经贸委、(3)海关总署、国务院关税税则委员会等各机构,而各机构又有各自的

程序规定。这些规定展示了一幅行政过程中的“相互牵制”的程序之,影响行政

效率和管制的合理性。其次,各部门之间程序规定的衔接与协调缺乏一致性,法律

实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出。再次,各部门的程序规定大多

涉及非常具体的问题,而随着情况变化,相应规定也表现出很大的变动性,程序规

范缺乏统帅性原则和对行政连续性的关注。

(二)我国行政程序立法的可行性

20世纪90年代以来世界范围内出现了新的一轮行政程序法典化高

潮,在经济全球化、信息化、市场化、民主化浪潮的影响下,各国各地区行政程序

法典出现了相互交流、相互借鉴的趋势。虽然各国的政治经济文化各有差异,但

各国行政程序法也存在许多共性,诸如:政府信息公开、听取行政相对人意见、行

政机关做出行政决定必须充分证明理由、给当事人陈述理由的机会等已成为共

识。因此,其他国家和地区的立法经验对中国(大陆)行政程序立法起着有益的推

动作用,一方面可以减少立法成本,同时又可使我国的行政程序法有可

能在高起点上开始,而且有利于赶上国际潮流。

此外,国内立法条件也已具备,表现为:

第一,经过十多年的行政法治建设,公权力及其行使过程的“程序合

法性”意识正在逐步增加。事实上,1989年4月颁行的《中华人民共和国行政诉

讼法》已经规定了程序合法性原则,该法第54条第3项规定:违反程序的行政行

为,法院可判决撤销。1999年通过的《行政复议法》也确定了“违反法定程序”

的行政行为为可撤销行为。(4)《行政处罚法》也规定了较合理的程序性条款。

第二,理论研究取得了重大成果。近十年来,我国行政法学无论在介

绍、借鉴外国行政程序立法成果方面,还是在研究中国行政程序立法方面,都取得

了丰

硕的成果。1996年在厦门召开的“行政程序立法的理论与实践”研

讨会上,应松年、马怀德提出了行政程序法最早的“体例结构”;1999年杨海坤、

黄学贤在《中国行政程序法典化——从比较法学角度研究》一书中也提出了一个

初步方案。20XX年皮纯协主编的《行政程序法比较研究》提出了第一个具体立

法建议。20XX年9月至20XX年5月,“中国行政程序实证研究”课题组在应松

年的主持下,对部分中协国家机关和地方行政机关的行政程序制度与实践进行了

调查研究。可以说一部中国行政程序法典正呼之欲出。

第三,一些重要的行政程序制度已经建立,并取得了很好的效果。行

政处罚中的听证制度、回避制度、行政机关对行政相对人的告知制度、反倾销调

查中心信息披露制度等,这些程序原则制度的建立和运用为行政程序统一立法提

供了重要的实践经验。同时,我国行政程序立法活动也进行了有益的探索。20XX

年,在全国人大法制工作委员会的支持下,行政立法研究小组着手草拟行政程序

法的专家稿,至20XX年已完成第6稿。

三、我国行政程序法的基本原则

行政程序法的基本原则,系指贯穿在行政程序法律规范始终的统帅

和支配行政程序法律规范的“精神内核”。(5)对行政程序法的制定、运用和执

行具有指导和制约意义并体现行政程序法基本精神的准则和原理,它具有普遍适

用性和指导性特征,而一些只适用于行政程序某一阶段或某一过程的原则,如听

取当事人意见原则,不应视为基本原则。同时,有些原则虽贯穿始终,但必须让位

于基本原则的原则,如效率原则,尽管它是行政权的生命,(6)但必须是在不违反

公平公正原则的前提下的效率,即使是将其纳入基本原则的学者,也承认过分强

调行政效率会损害行政相对人的合法权益。(7)故而,本文也不列为基本原则。基

于上述理由,本文所讨论的行政程序法的基本原则系指程序法定原则、公开原则、

公平公正原则。

(一)程序法定原则

程序法定原则是指用以规范行政权的行政程序必须通过立法程序使

其法律化。行政主体所遵循的行政程序必须由法律加以明确规定,如果说行政实

体法是对行政主体进行法律授权的话,那么行政程序法则是对行政主体行使行政

权过程

设置的一种程序制约机制。

在行政实体法律关系中,行政主体与行政相对人的法律地位是不平

等的,行政主体处于有权支配行政相对人的法律地位,在行使行政权力时容易侵

犯行政相对人的合法权益。全国及地方各级人大常委会虽然被我国宪法赋予监督

由其产生的政府的权力,但由于其自身的性质及监督手段的有限性,因而难以有

效地控制行政权力的滥用,司法审查是事后性质,同时,我国《行政诉讼法》还把

行政机关的抽象行政行为排除在司法审查的范围之外,因而司法审查很难对行政

权进行有效地预防和控制,而行政官员的自律能力实在难以抵挡滥用权力带来实

惠的诱惑。因此,在行政权力行使之初及整个过程设定法定的程序加以控制,可能

是一种有效的法律控制手段。

但是,由于行政程序是对行政权的一种制约,而行政权天然就具有反

制约的本能,为了达到制约行政权的目的,必须通过国家立法机关将行政程序法

定化,体现权力制约权力;在法定的程序中,必须为行政相对人设立足够的程序权

利,为其在行政实体法律中处于劣势的法律地位保持平衡,实现权利制约权力。

确立程序法定原则,还要解决好两个问题。

首先,是否将全部行政程序法定化的问题。由于行政程序的根本目的是为

了保护行政相对人的合法权益,也由于行政程序法典本身承载的内容限制,因此,

只要将行政主体行使行政权所适用的与行政相对人的合法权益有关的行政程序

法定化即可。

其次,程序法定的“法”的外延有多大的问题。由于我国的行政法

规、地方性法规和规章均有宪法依据,将其排除在“法”之外,似无道理,但其所

包含的程序性规定必须是不得与行政程序法的规定相抵触,否则有撤销权的立法

机关应予以撤消,法院也应拒绝适用。

(二)程序公开原则

公开原则是指用以规范行政权的行政程序,除涉及国家机密、商业秘

密或者个人隐私外,应一律向行政相对人和社会公开,行政相对人因此可以通过

参与行政程序维护自己的合法权益,社会公众因此可以通过公开的行政程序监督

行政主体依法行使行政权力。

程序公开是现代民主政治的要求。虽然传统的民主制度并不缺乏参

与机制,但由于政府行政权力的不断增大,社会对政府实施有效控制的能力则有

所减弱。因此,在行政程序中确立程序公开原则,使作为国家主体的公民有权直接

参与到政府的行政过程中,以防止权力滥用,实现行政权运作的基本过程公开于

社会,接受社会的监督。

程序公开原则,也是建立廉洁政府,防止官员腐败的要求。众所周知,

在我国当前的形势下,党和政府反腐败决心不可谓不大,打击的力度不可谓不强,

挖出的腐败分子不可谓不多,且其级别也不算太低,但腐败分子何以“前仆后

继”,其原因当然很多,但“暗箱操作”不能说不是很重要的原因,而公开原则使

行政行为向行政相对人和社会公开,使其有参与行政行为的机会,监督和制约行

政行为,防止腐败的滋生。

公开原则应包括如下内容:

1、行使行政权的依据公开,如果行政权的依据是抽象的,必须事先以

法定形式向社会公开,如果是具体的,必须在作出决定以前将依据以法定的形式

告知相关的相对人。

2、行政信息公开。行政相对人了解掌握行政信息,是其参与行政程

序,维护自身合法权益的重要前提。

3、行政决定公开。行政主体对相对人合法权益作出有影响的决定,

必须向相对人公开,从而使其不服决定能及时行使救济权。

(三)程序公正原则

程序公正是指行政主体必须在程序公正的约束下,正当地行使行政

权,尤其是自由裁量权。

现代社会繁杂多变的行政事务要求行政程序法对每一程序都作出详

尽的规定是不可能的。因此,只能对某些程序作原则性规定,为行政主体留有一定

的范围和幅度,让行政主体根据实际情况行使其自由裁量权。但是,由于权力本身

的的扩张性和操纵权力的人的自身不可克服的弱点,容易导致自由裁量权的滥

用。合法性原则对此无能为力。因此,必须借助程序功能并以公正原则作补充,

确保其公正公平行使裁量权。

为确保程序公正原则,必须设立相应的制度,主要是回避制度、听证

制度、职能分离制度和不单方面接触制度。

1、回避制度是公正产生的前提,没有回避制度其它一切制度均无从

谈起。(8)它的存在,主要在于防止偏私,保障公正,既保障实体的结果公正,又保

障程序的公正。我国现行行政法律规定的回避范围较窄,如《行政处罚法》划定

的回避事项仅有一项:执法人员与当事人有直接利害关系,《国家公务员管理暂行

条例》也仅限于涉及本人或涉及与本人有法定亲属利害关系的情形。

2、听证制度是公正原则的核心制度,现行各国行政程序法尽管各不

相同,但都确立了听证制度。我国的《行政处罚法》32条、42条设立了这一制度,

同时,根据WTO协定,我国在制定和实施有关法律、法规和措施前,也应提供一段

合理的时间听取利害关系方的建议。

3、职能分离制度,即从事裁决和审判的机构和人员,不能从事与裁决

和审判活动不相容的活动,以保证裁判的公正。这一制度可以防止职能合并引发

的行政专制,防止执法人

员先入为主,保证行政决定的准确,消除公众对行政机关偏私的疑虑。我国《行政

处罚法》已将这一制度引入行政法领域。

4、不单方面接触制度,该制度主要运用于行政裁决行为,要求行政机

关在做出裁决时不能在一方不在场的情况下,单独与另一当事人接触,听取其陈

述接受和采纳其证据。它的法律价值在于防止行政腐败,减少私下权钱交易,同时

防止行政工作人员受一方相对人情绪化的陈述以及片面证据的影响而形成偏见,

导致裁判的不公。

四、我国行政程序法的主要内容

行政程序法的内容主要包括行政主体及关系人、行政立法、行政活

动、法律救济。但就行政程序法的具体内容而言,则各国各地区又有较大差异。

根据我国的具体情况及国际上行政程序立法的经验,我国行政程序法应包括以下

几个

方面的内容。

(一)行政主体及利害关系人

行政程序由行政主体主持,由利害关系人参与。因此,行政主体和利

害关系人就构成了行政程序上的主体(或当事人)。除日本外,各国各地区行政程

序法典都以专门章节规定行政主体与利害关系人,它们是行政程序法不可缺少的

内容。因而,我国的行政程序法当然也不应例外。

(二)行政立法

不管一个国家信奉什么样的权力分配理论,都不影响其行政机关拥

有制定法规与行政规则的权力。我国《立法法》规定了国务院有制定行政法规的

权力,而国务院部委、省级人民政府、省级人民政府所在地市及国务院批准的较

大的市的人民政府有制定规章的权力。《宪法》也规定县级以上地方各级人民政

府以“发布决定和命令”的权力。(9)立法法对行政法规和规章有一些规范,但其

程序不够具体,《立法法》规定:行政法规在起草过程中应广泛听取有关组织和公

民的意见,听取意见可以采用座谈会、论证会、听证会等多种形式。但对具体采

取某种形式的前提条件未加规定。同时,“可以采用”,当然也可以不采用。另外,

不管是制定行政法规,还是制定规章,《立法法》均未对表决通过程序作出规定。

再者,《立法法》也并不涵盖行政机关所有的制定规则的行为,故而我国的行政程

序法应当将行政立法纳入其规范的内容范围。

(三)行政活动

行政活动是指听证、行政处分、行政合同、行政指导和行政执行。

(10)听证制度前已论及,故不再赘述。

1、行政处分。国外行政法学上的行政处分,系指行政主体基于职权,

针对行政相对人就特定事项单方所作的具有法律效率的行为,根据我国的立法与

司法实践,系指我国行政法上的具体行政行为。规范行政处分是行政程序立法的

重要任务,因此,几乎没有一个国家或地区的行政程序法不包括行政处分这一内

容的,我国行政程序法也不应例外。

2、行政指导。行政指导是指行政主体,为实现一定的行政目的基于

职权对行政相对人所作的非强制性的引导活动,如劝告、希望、指导、指示、指

引、鼓励等,它不属行政法上的行政处分行为,因而,大多数国家和地区的行政程

序法对此不作规定,但我国的实际情况是,一方面众对政府的行政指导行为信

赖程序高;一方面,政府机关为了行政指导的力度,宣传、鼓励“十分到位”,加大

了众的信赖度。同时,借指导之名行强制之实的现象也时有发生,出了问题后,

政府以“指导”为借口推卸责任,导致一些对立情绪的产生,甚至会引发体上

访事件。因而,我国的行政程序法对此应加以规范。

3、行政合同。是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对一

方就有关事项经协商一致而达成的协议。虽然行政合同是双方的合意行为,但毕

竟是一种特殊的合同,合同一方是行政主体,且现实中也大量存在行政合同,若不

加以规范,极易导致权钱交易,损害国家及有关相对人的利益,导致行政行为的腐

败,因此,我国行政程序法应将其纳入调整范围。

4、行政执行。行政执行系指有关国家机关对已经生效的行政行为进

行强制执行的活动。世界上不少行政程序法对它作出了规定,我国的现实情况是:

国务院部门、省级人民政府、地方一些市的人民政府均有权制定规章,各部门、

各地方基于部门利益,地方利益,对涉及自身部门的行政执

行均可设置一些执行程序。因而有可能导致执行程序的不公正和执行程序的不一

致。故而,统一行政执行程序在我国就显得尤为重要。

(四)法律救济

行政法上的法律救济制度,系指有关国家机关对行政主体的行政行

为进行监督、控制和补救制度,主要包括行政救济和司法救济两大部分,由于行政

法是规范行政主体行为的法,故而不包括司法救济。20XX年完成的《行政程序法

拟稿》第6款未规定行政救济程序。(11)但鉴于目前我国行政司法表现形式的行

政裁决和行政调解行为广泛存在,并为政府频频使用。(12)如行政主体之间有关

行政权归属问题发生争议,尚未纳于行政诉讼。行政司法实践中,经常碰到行政主

体裁决民事争议的情形。当事主体之间因民事权益归属发生争议,或因违法侵权

及赔偿而发生争议,或因合法征用及合理需要所致损失补偿而发生争议时,不少

行政主体均可依职权、授权或依申请争议调解或裁决。因此,现在程序性立法尚

未涉及,将来也难以通过单行法予以规范的,我国行政程序法应对其予以规定。