对两大法系民事诉讼正当程序一般性比较分析

对两大法系民事诉讼正当程序一般性比较分析

正当程序（DueProcess）又称法律的正当程序或正当的法律程序。从民事诉讼

的角度来说，正当程序系指那些能确保当事人获得中立的法官平等保护的权利，

并贯彻当事人诉讼主体性原则，同时体现效益性的程序，而这些程序又能最大限

度地引导裁判实现司法公正。

一、正当程序的差异

1、英美法系的正当程序观念不仅要求程序具有合法性，还要求必须具有合

理性，而大陆法系的正当程序观念则仅仅包含合法性的要求。

总体上讲，大陆法系国家奉行严格的法律规则主义。在司法过程中，要求法

官遵守立法机关制定的法律规则，不承认判例的法律渊源的地位，禁止司法权涉

足立法权的领域。传统上法官具有很强的机械性，“他所以是法官，并不是因为

审判站在他面前的违法者的行为是他自己的意志和愿望，而是因为他是选读法律

的喉舌，法律才是真正的法官。”尽管现在法官在司法审判中的能动性有所加强，

但仍然要求法官的行为必须在制定法的规定范围内。法官在审判过程中遵守法律

的规则，人们便认为法官实现了正当程序的要求。相反，法官的行为如果超越了

制定法的范围，不管法官作出此行为的动机如何，人们通常认为法官的行为是不

正当的，违背了正当程序的要求。一个程序行为是否与既定的法律规则相符合，

成了判断这个程序行为正当性的标准。

在英美法系，正当程序除了合法性的要求外，在实质上还要具有合理性，法

官必须考虑影响程序进行的各种具体情形。英美法系具有判例法的传统，法官在

司法过程中有较大的灵活性，享有对案件事实和法律适用的自由裁量权。当一个

法律程序规则难以在个案中体现正义的要求，如果仍然予以适用，便很难得到人

们对其正当性的正面评价。这便需要法官依据公平、正义的观念来对法律加以解

释，作出修正。正如英国著名大法官丹宁勋爵所说的：“如果有任何妨碍做到公

正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那

条法律。”法官所适用的法律不是指书面上的规则，而是他所理解的符合公平、

正义精神的“活”的法律。因此，我们可以看出，这种“活”的法律不仅仅指合

法性，还具有了合理性，并且在其合法性与合理性冲突的时候，常常是合理性得

到了优先适用。

在大陆法系国家看来，法律是正义的代表；而在英美法系，人们通常认为法

官才代表着正义。因而，在大陆法系，正当程序主要是由立法者所主导的，而英

美法系，“什么是正当程序”则由法官来衡量。

2、英美法系的正当程序对权利具有抽象保障作用，而大陆法系的正当程序

则一般是对权利的具体保障机制。

正当程序对权利的抽象保障作用表现在法官可以以正当的法律程序为依据，

来最大限度地寻求对权利的保护，而不管这种权利先前是否属于法律的保护范围

内。这在美国表现的最为典型。美国不仅把“正当的法律程序”两次写入了宪法，

而且第一次写进宪法时还贯以了《权利法案》的名称，足见其对以正当法律程序

保障权利的重视。在正当程序的发展过程中，美国赋予了正当程序实体性和程序

性两方面的内容。正当程序不仅适用于司法程序，也在立法程序和行政程序中适

用。正当的法律程序也是美国法院行使司法审查权的法律依据，法院行使司法审

查权，以阻止立法和行政对人权的侵害，这便是正当程序抽象保障作用的集中表

现。保护当事人的正当程序权利成为支撑整个美国民事诉讼制度的崇高追求和基

本要求。④英国的正当程序也具有一定的抽象保障作用，但程度不如美国，比如

说，英国法院并不能以正当程序为依据对立法进行司法审查。

大陆法系国家的“正当程序”则主要是通过具体的程序规则来体现的，法官

没有权也不可能对这些程序规则加以扩大解释，在个案中也没有英美法系法官那

样的自由裁量权。因而，法官只能通过对这些具体的程序规则的正确适用来保护

当事人的权利。

任何一种程序都有其赖以生存的环境，其正当性的评价标准也与其具体环境

相关联，很难说某种程序具有正当性，而另一种程序缺乏正当性。但如果我们超

越考察角度的国别性，从程序的发展趋势来看，就会发现两大法系在程序正当化

上存在程度的差异。换言之，英美法系更重视程序的正当性，在程序正当化道路

上比大陆法系走得更远。

二、两大法系正当程序差异的原因

两大法系正当程序具体内容上的不同，综合起来都可归之于两大法系诉讼体

制的相异。对于两大法系在程序正当化程度上的差异，日本学者谷口安平在考察

英美法系程序正义的产生和发展时提出了三个原因：陪审裁判以及作为其前提的

当事人主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。⑤此分析同样可以用来说

明这种差异，这是从程序制度本身来考察程序观念的发展。此外，分析这种差异，

也应从其历史传统、文化背景等方面去寻原因。

英美法系实行陪审制度，由具有广泛代表性的公民组成陪审团来对案件进行

裁判。陪审团根据当事人双方的辩论结果作出裁断，但不需要提供任何理由。陪

审团的裁断具有权威性，即使是法官也不能任意对其裁断结果加以怀疑，法官只

能根据陪审团的裁断结果予以判决。这样，判决的正确性便无法——至少是部分

无法得以检验，只能从程序的正当性获得对其本身正当性的支持。因此，在陪审

裁判时，程序正当便成了判断其判决正当与否的标准。而在大陆法系国家，由于

不会出现陪审裁判的情形，判决可以从实体法那儿获得其正当性的证明，人们也

常常倾向于这种做法。即使在实行参审制的场合，参审员却没有陪审员那样独立

的权利，他必须对自己的裁判的合法性负责。

英美法系的法官拥有广泛的自由裁量权。在诉讼案件没有适当的法律依据

时，法官根据自己的公平、正义信念，综合考虑案件的具体情形，运用自由裁量

权作出判决。同样，这种判决结果也难以得到实体法上的支持，只能从程序正当

那里获得当事人和社会公众的接受和信任。而在大陆法系，法官没有这种自由裁

量权或者被限制在极少的范围和程度内，立法机关也试图制定完美无缺的法典，

法官的任务就是实施法律，实现法律的正义。

英美法系的法官还拥有一个大陆法系法官没有的权力：法官造法。从这一点

来讲，英美法系法官拥有部分立法权。由于英美法系是判例法国家，要求同样的

案件同样对待。法官通过判决形成判例，便对以后的案件产生拘束力，直到出现

新的判例或者制定了成文法。而民主国家行使立法权需要有广泛的民意基础，法

官造法便难以做到这一点。那么，法官造法在民意基础上的缺陷如何得到补充

呢？不外乎这三种手段：其一，对法官的资格实行严格认定，实行法官准入制度；

其二，建立良好的法官培训机制，提高现任法官的素质；其三，通过完善法官造

法的诉讼程序，使程序尽可能地具有正当性，以使法官的造法活动获得社会的理

解和支持。从另一个方面讲，既然法官的审判活动具有造法的功能，那么，审判

程序便同时具有了诉讼程序和立法程序两个方面的性质。审判程序上的这种异常

眩目的光辉，自然吸引了更多的国家和公众的注意力。要求这种程序具有更高的

正当性，也就是顺理成章的事情了。而大陆法系国家一般贯彻严格的三权分立原

则，禁止司法权涉足立法权的领域，法官司法没有这种造法的功能。

从程序发展的历程看，自然公正的观念深刻地影响了英美法系正当程序的发

展。自然公正完全是一项程序性原则，它在英国直接促成了正当程序观念的产生，

并于14世纪明确把“正当程序”载于了具体的法律制度中。受自然公正的影响，

人们普遍相信“正义先于真实”，“程序先于权利”。而同时期欧洲大陆法系国

家，还都处于封建王朝的专制统治之下，相互间战争不绝，司法系统完全是专制

统治的工具，司法擅断，秘密审判流行，对于司法程序根本不予重视，直到文艺

复兴后才有所改变。大陆法系国家也没有自然公正或类似的观念，人们把法律进

步的眼光更多地倾注在了实体法上。因而可以说，英美法系在实现程序正当化的

时间上远比大陆法系长。即便是在美国等新兴的英美法系国家，尽管它们的历史

很短，但它们在立国开始便承受了英国在程序正当化上所获得的成果。而这些，

必定会影响两大法系正当程序发展的现状，造成了两大法系正当程序的差异。

司法公正包括实体公正和程序公正。正当程序是程序公正的保障机制，在一

定意义上也可以说，正当程序只是程序公正在不同场合的另一种表达方式。对正

当程序的比较研究有助于给程序立法、审判方式改革以借鉴，也会进一步促进我

们对司法公正、程序公正的思考和探索。