关于美国宪政下合法法律程序

关于美国宪政下合法法律程序

[摘要]合法法律程序是美国宪政的重要基础，其在司法实践中的运

用，不仅丰硕了合法法律程序本身的理论，而且增进了宪法、宪政的

进展。合法法律程序内涵的程序本位、对权利的程序制约等观念，对

我国宪政建设具有借鉴意义。

[关键词]宪法宪政合法法律程序查验标准

美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定，“非经合法法律程序，不得

剥夺任何人的生命、自由和财产”，这即是闻名的合法法律程序条款。

它尽管是美国宪法中最难明白得的部份，[1]（209页）却又被以为是

美国法律的本质所在；[2](19页)它尽管引发了前所未有的论争，对

什么是合法法律程序至今未达到一致意见，①却在上诉到联邦最高法

院的案件中有40%与合法法律程序有关，在联邦最高法院适用于各个

案件的次数远远超过美国宪法其它条款的规定，[3](68页)而成为美

国公民权利的最重要的宪法保障。[4]（54页）合法法律程序的理论

和实践已经成为美国宪政的基石。正如美国闻名法官本杰明·卡多佐

所指出的，“不经合法法律进程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普

遍性的概念。”[5]（46页）“现今世界任何一个追求文明与进步的民

族，都应该有他们自己的合法程序，尽管他们或许并非利用‘合法程

序’那个称呼”，[6]（149-150页）“这是现今世界的任何一种司法制

度须臾不可缺的东西。”[6]（137页）看来，合法法律程序正在超越

英、美法系的传统文化藩篱，而慢慢为世界其他法律文化所认同。

壹从程序性合法法律程序到实质性合法法律程序

丹宁勋爵在他的《法律的合法程序》中说：“我所说的‘合法程序’指

的不是枯燥的诉讼案例，它在那个地址和国会第一次利用那个词时所

指的意思倒极为相似。它出此刻1354年爱德华三世第二十八号法令第

三章中：‘未经法律的合法程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者

一概不得剥夺其土地或居处，不得批捕或监禁，不得剥夺继承权和生

命’。”“我所说的合法程序也和麦迪逊（Madison）提出美国宪法修正

案时所说的超级相似，它已被1791年第五条修正案所确认，即‘未经

法律的合法程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产’。”[7]（前言）

“法律的合法程序”即本文的合法法律程序，英文表达为：dueprocess

oflaw。②在那个地址，丹宁勋爵的前一句话揭露了合法法律程序的

渊源：1354年，真正法律意义上的合法法律程序条款第一次正式出此

刻爱德华三世的法律文件中。以非正式法令形式显现的合法程序条款

那么可追溯到中世纪的神圣罗马帝国，康得拉二世有“不依帝国法律

和一样地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑”的规定，这是给封建

贵族的特权或帝王给予的权利的司法保障。[3]（62页）1215年英国

《自由大宪章》第39章规定：“凡自由民除经其贵族依法裁决或遵循

国内法律之规定外，不得加以放逐、损害、搜索或批捕。”这一规定反

映了封建贵族与封建君主斗争的功效，即用法律程序对封建君主加以

约束，而对封建贵族加以爱惜。[3]（62页）康得拉二世及《自由大

宪章》的规定，与后来的合法法律程序的含义相去甚远，它只是一种

贵族的特权，而非普遍意义上的权利（哪怕只是程序性的！）。美国最

先、最完整规定“合法法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未

经合法法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”[3]（62页）1791

年第五条修正案是美国联邦宪法第一次对合法法律程序作出规定，

1868年第十四条修正案是美国宪法第二次对合法法律程序作出规定。

但是，丹宁勋爵所说的“法律的合法程序”并非确实是后来美国宪法

第五条、第十四条修正案在司法实践所“形成”的合法法律程序，尽

管他的上述第二句话棗“我所说的合法程序和麦迪逊提出美国宪法修

正案时所说的超级相似”棗是无可置疑的。这是因为，丹宁勋爵的“法

律的合法程序”和麦迪逊提出的第五条修正案中的“合法法律程序”

都仅意指程序性合法法律程序（proceduraldueprocess）。对此，丹

宁勋爵作如是说明：“我所说的经‘法律的合法程序’，系指法律为了

维持日常司法工作的纯洁性而认可的各类方式：促使审判和调查公正

地进行，批捕和搜寻适本地采纳，法律援助顺利地取得，和排除没必

要要的延误等等。”[7]（前言）在这种意义上，自然公正(natural

justice)原那么是合法法律程序在英国的独特表现形式，[6]（147页）

是有道理的。自然公正有两个大体要求，一是任何人不得自己案件的

法官。二是应当听取两边当事人的意见。[8]（55页）1932年，英国

大臣权利委员会又提出两项新的自然公正原那么：其一是，不管处置

争议的程序是司法性质的仍是非司法性质的，争议各方都有权了解作

出裁决的理由。其二是，若是对负责调查的官员所提出的报告草案提

出了公众质询，那么争议各方有权取得该报告的副本。[8]（55-56页）

自然公正的这些原那么都是程序性的。程序性合法法律程序是法律实

施的方式和进程，其大体要求是程序公正。它是“要过问政府行事的

方式和它所采纳的执行机制。当政府剥夺一个人已经取得的生命、自

由或财产利益时，第五条和第十四条修正案的合法程序条款要求程序

上的公正性。”[9]（128页）或说程序性合法法律程序是指法律赖以

实施的方式或法律采纳的方式。[1](209页)它是对如何行使政府权利

加以限制，它同法律的程序有关，要紧限制行政部门和司法部门。

[1](211页,着重号为作者所加)麦迪逊将合法法律程序写入其起草的

《权利法案》初稿时，他便只是把合法法律程序看做一种程序上的保

障。[10]（55页）在第五条修正案通事后很长一段时刻“所谓的‘合

法法律程序’还仅指刑事诉讼程序问题，即指要保证被告必然依照法

律规定的刑事诉讼程序来公平受审，刑事被告人享有必然的受爱惜的

权利，政府只有遵守这些法定程序，才能够采取对被告人不利的行动。

它既不与公民的既得权利相联系，也不涉及到防范立法机关对私人财

产的阻碍问题。”[3]（63页）在那个时候，它要求的具体程序是：“先

审讯，后宣判；依照调查起诉，只有在审问或某种听证以后才能作出

裁决。”[1]（209页）那么，什么程序是合法的呢？在联邦法庭上，

合法程序要求警惕遵从第四条至第八修正案中列出的权利法案条款。

“什么是合法的这一问题在另类诉讼中确实是：为保证大体公平必需

做什么。”这要求至少“涉及的人必需取得适当通知并有机遇被听取陈

述。”[1]（210页，着重号为原文所加）但许多美国学者不加以分析

和概而把联邦宪法第1-10条修正案中所适合的程序保障要求直接视

为程序性合法法律程序的具体标准。[8]（57页）程序性合法法律程

序的实质是一种最低限度的程序保障。

但是，初期的（程序性）合法法律程序是成立在一种可疑的理论基础

之上的。权利法案的目的是为了“通过规定在例外的情形下权利不该

当行使或不该以某一特定的方式行使，对权利加以限制和限定。”[10]

（35页）权利法案专门是（程序性）合法法律程序并非能全数达到这

一目标，这时对政府权利专门是立法机关的权利的实质性限制依托于

自然法。1909年，迪安·庞德写道：“咱们必需记住，自然法是《权

利法案》的理论依照，”“宪法贯穿了自然法的观念”。[11](145页)后

来随着坎特高作的出版，显现了对自然法的疑心，自然法理论随之式

微。③宪法的核心从自然法的理论迅速转向包括在合法程序条款中的

明示的限制。④合法法律程序的含义取得了实质性的进展，以致不论

从实体法仍是从程序法的观点看，个人权利都是由合法法律程序爱惜

的。实质性合法法律程序(substantivedueprocess)是对联邦和州政

府部门立法权的一项宪法限制，即“对行使政府权利做什么加以限制”，

“同法律的内容有关”，要紧限制立法部门。[1]（211页）它是指一

项“不合理”的法律，即便是恰本地通过了，恰本地实施了，仍是违

宪。它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律不能是不

合理的、任意的或反复无常的，而应符合公平、正义、理性等大体理

念。

实质性合法法律程序的概念第一是由州法院的裁决确立起来的。最引

人注目的是纽约州上诉法院的裁决，其中最为闻名的是1856年怀尼哈

默诉人民案的裁决。该案起因于一项纽约州禁止出售非医用烈性酒并

禁止在居处之外的任何地址储放非用于销售的酒类的法律，纽约州法

院以为，“该法的实施，消灭和破坏了那个州的公民拥有烈性酒的财产

权”，这恐怕与合法程序条款的精神不符。[10]（56页）这一裁决的

意义在于纽约州法院用实质性合法法律程序代替了自然法，对立法权

进行实质性的制约。9年后联邦最高法院在威尼诉哈默案中第一次将

合法法律程序条款作为实体法条款利用。[3]（64页）至此，合法法

律程序开始成为一种防范立法机关对私人财产权不合理干与的有力工

具。1866年，国会提出了第14条宪法修正案，1867年该修正案被宣

布生效。纽约州法院审理怀尼哈默案的推理最终为包括联邦最高法院

在内的美国法院所普遍采纳，合法法律程序成了一项真正的宪法制度。

第14条修正案是划时期条款，“代表了一场真正的宪法革命”。[10]

（114页）其后果之一即是实现了公民权利的联邦化，[10]（105页）

即便权利法案的各项大体权利“加以并入”并使之适用于各州。1968

年，在邓肯诉路易斯安那州案中，联邦最高法院裁定，一项从权利法

案中“吸收来的”保障要按它制约联邦政府的一样程度和一样方式来

制约州。[9]（101-102页）从单纯程序性合法法律程序到同时兼含实

质性合法法律程序的演进进程，揭露了：第一，美国宪法的条文具有

高度归纳性、抽象性和包容性，尽管仍是宪法第五条、第十四条修正

案的条文，却前后包括截然不同的含义，乃至不同的宪法内容，在维

持宪法条文不变的情形下，宪法内容发生了极大的转变。这是美国宪

法进展的主流方式，它是美国宪法历200余年而能维持其稳固外观的

全然缘故，也是美国宪法具有灵活性特点的关键。第二，随着联邦最

高法院权利的扩大，需要对国家权利依制衡原那么从头配置，从而使

三权分立制度更趋合理、稳固、平稳。宪法内容的上述进展大体上是

由法院来完成的，它是法官运用特按时期的宪法理论对宪法条文进行

说明的结果。这种宪法说明的权利是马歇尔的联邦最高法院在1803

年马伯里诉麦迪逊案中确立的，对宪法的说明及在此基础上成立起来

的违宪审查制度，使美国法院取得了三权分立体制中最实在的权利。

第三，人权保障取得增强。就公民而言，他不仅能够就司法和行政中

程序性权利请求法院爱惜，而且还能够就联邦及州的立法请求法院进

行违宪审查，以保障其实体权利不受侵害或在其受到侵害后能取得合

理的救济。

贰合法法律程序的实践查验标准

（一）实质性合法法律程序的司法查验标准

一、理性基础查验标准

理性基础查验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准要紧适用于

经济案件中。企业界从来在宪法中寻觅依据，以便爱惜其财产免遭州

的经济管制和干与。宪法上常被引用来支持这一爱惜的章节确实是第

十四条修正案的合法法律程序。[9]（103页）在初期，联邦最高法院

占主导地位的观点是：在经济案件中司法部门对立法部门的判定应持

尊重态度。[9]（105页）在罗斯福“新政”时期，最高法院坚持一种

激进的合法程序哲学，常常以违终归当法律程序为由宣布“新政”立

法违宪，⑤致使罗斯福总统在1937年2月向国会提出了改组联邦最高

法院和联邦司法系统的法案。罗斯福改组法院打算虽未获成功，但联

邦最高法院从1937年4月开始，法官们对每一个提交给他们的新政法

令都采取支持态度，其中包括一些大体类似于过去被宣布为无效的新

政法令。[10]（180页）联邦最高法院的这一转变，史称1937年宪法

革命。1937年以后，最高法院审慎地抛弃了激进的合法程序哲学，以

为只若是“为了社会利益而公布的法令，都是符合合法法律程序的”，

⑥而且从“司法尊重专门快转变成在经济管制案件中完全取消审查。”

[9]（106页）最高法院宣称：“立法机关是不是把亚当·斯密、赫伯

特·斯宾塞、凯恩斯爵士或其他一些人的学说看成教科书，与咱们的

裁决并无关系”;[10]（184页）“一部宪法无心表现一种具体的经济

理论，不管它是家长制理论，公民与国家的有机关系理论，仍是自由

放任理论”。[5]（48页）尽管如此，理性基础查验标准在名义上仍然

存在，法院用以审查社会经济法律时，先假设该法律合宪，而“把证

明该法律与所许诺的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出

质疑的一方的肩上”。[9]（106页）理性基础查验标准在最高法院审

理经济案件中的变迁，标明合法法律程序在这一领域的衰落，其实质

是在彼此分立的三权之间对经济领域立法权利的从头配置棗最高法院

采取了妥协的方法以维持三方均衡。只是，“法院在经济领域妥协的东

西，正是它在其他领域新取得的东西，其中最为显著的是公民大体权

利和自由之爱惜领域取得的东西。”[2]（13页）法院在对涉及公民大

体权利和公民自由的立法采取了严格的查验标准。

二、严格查验标准

如上所述，严格查验标准针对的是联邦或州对个人大体权利进行限制

的立法。在理性基础查验标准的情形下，一项法律只要与所许诺的政

府目标之间有理性关系，就能够取得法院的保护。而在严格查验标准

情形下，仅有理性关系是不够的，还要求政府必需确信，该法是严格

地适应紧迫或重大的政府利益的。[9]（109页）可是，严格查验的标

准并非始终如一，一样地讲，能够说随着对被爱惜权利施加的压力越

大，就越强烈地要求政府申述理由。[9]（110页）严格查验所针对的

个人大体权利包括两部份：一是法明示的权利和从宪法文本中引伸出

来的权利，二是司法上产生的权利。[9]（127页）任何一项针对个人

大体权利的立法的违宪审查申请，都要证明权利是宪法明示或引伸出

来的，不然，很宝贵到法院的同情。关于如何确信《宪法》条文中引

伸出来的权利，存在着专门大的争议。一种观点以为通过对宪法本身

的说明来出宪法权利。一种观点以为在宪法条文之外存在着宪法原

那么或准那么，通过这些宪法原那么或准那么能够发觉和形成宪法外

的大体权利。确信宪法外大体权利的依据包括：其一是依托传统和适

应得来的价值观，其二是一种动态方式确信那些包括在有秩序自由的

概念中的价值观。⑦总之，在司法实践中确立起来的严格查验标准，

表现了联邦法院对人权给予严格爱惜的踊跃态度。

3、中间层次查验标准

这一查验标准介于理性基础查验和严格查验标准之间，要紧针对的是

婚姻和家庭权利。对婚姻、家庭权利之因此采纳中间层次查验标准，

是因为在性质上，婚姻、家庭权利关于个人的意义介于经济权利与个

人大体权利之间，“一项利益是不是受合法程序的爱惜，取决于该项利

益的性质，不取决于该项利益对个人的重要性。”[1]（210页）最高

法院一面宣称“本法院始终以为，个人对婚姻和家庭生活方面的选择

自由是受第十四条修正案合法程序条款爱惜的自由之一。”（1974年克

利夫兰教育委员会诉拉费勒案）[9]（122页）最高法院同时又主张：

法律必需效劳于“各类重要的政治目标，而且必需与这些政府目标的

实践具有实质性的联系。”[12]这说明，对婚姻、家庭权利方面的立法

的司法审查中，只要该立法与政府目标具有实质性的联系就能够取得

法院的保护，而不要求该立法严格地适应紧迫的、重大的政府利益。

（二）程序性合法法律程序的实践标准

在美国，“宪法上的程序性合法程序的要求在原那么上只适用于裁决性

活动，而不适用于制定规那么的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序

性合法法律程序，其大体要求是程序合法或程序公正。联邦最高法院

大法官杰克逊以为，“程序的公正和合理是自由的内在本质，”若是可

能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不

肯选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。[8](56页)但

是，什么程序是合法的呢？在美国，不管是理论上仍是实践中都没有

令人信服的答案。目前，只在一个问题上达到了一致意见，即“什么

程序是合法的乃是一个靠法院说明‘合法程序’含义来回答的联邦宪

法问题。”[9]（134页）如前所述，从联邦最高法院的判例及坚持的

理论看，在司法及行政执法中严格遵从《权利法案》的条款，保障涉

及的人取得适当通知并有机遇被听取陈述，是程序公正的最一样的要

求。即便如此，联邦最高法院在“马休斯诉埃尔德里奇案”（1976年）

以后合法法律程序分析维持了极大的灵活性。在具体的案件中，如何

判定所采取的程序是不是知足合法法律程序的要求？法院在初期采纳

一种被称为“历史判定模式的方式，将制宪者的原意作为程序合法性

的判定依据。⑧在“马休斯诉埃尔德里奇案”中，最高法院确立了一

种新的、灵活的判定标准，它判定程序合法性的依据是：“第一，受官

方行动损害的私人利益；第二，通过所采纳的程序造成错误地剥夺该

利益的危险，和附加的或替代的程序爱惜的可能价值，若是有这方面

的价值要考虑的话；最后，政府的利益，包括有关的职能，和附加的

或替代的程序法规定所造成的财政和行政负担。”[9]（135页））我国

有人将这一新的判定标准称为“利益衡量模式”，[3]（68页以下）而

美国学者称之为“三部份查验法”。[9]（135页）这一判定模式是目

前联邦最高法院有关合法程序判定的主导模式，尽管它也招致了许多

批评。依照这一标准，最高法院对程序合法性的判定能够因案而异，

具有很强的主动性、灵活性。最高法院正是籍此随时依照社会的转变

及时进行政策调整，从而不断取得权利，提高地位，并最终成为美国

宪政制度的核心。但是，对最高法院的这一趋向并非没有限制，如，

就刑事案件而言，程序性合法法律程序保障被告人至少享有如下程序

性权利：（1）通知指控罪名的权利；（2）受审的权利；（3）由辩护律

师辩护的权利；（4）对指控罪名答辩的权利；（5）与指控人和证人当

面对证与辩论的权利；（6）拒绝自认犯法的权利；（7）出示被告人证

人的权利；（8）无罪推定的权利，即被告人被视为无罪，除非法庭在

审判期间依如实质证据证明被告人有罪；（9）取得裁决书的权利；（10）

上诉的权利。[14](8页)又如行政法领域，在合法程序诉讼中最常常

地予以审核的程序权利包括：（1）事前的通知和听证的权利；（2）取

得审判形式的听证的权利；（3）律师辩护权；（4）由公正无私裁决人

进行裁决的权利；（5）取得调查结果和结论的权利。[15](131-145页)

对以上任何一项权利的剥夺，都将致使裁决无效。

叁合法法律程序的宪政意义

合法法律程序，在美国宪法中只有两条简单的条文，而在司法实践中

却进展出了丰硕而且具有专门重要意义的理论体系，形成了美国宪政

制度的重要特。美国宪政中合法法律程序的理论与实践，在以下几

个方面给咱们现今的宪政建设提供了启发：

一、对权利的程序制约，是现代宪政的重要原那么和进展趋势。美国

的宪政制度比较完全地贯彻了权利分立原那么，不管是横向的立法、

行政、司法三权分立，仍是纵向的联邦、州、地址政权的权利分立，

都是西方国家的典范。权利分立的原始用意是对权利进行制约即以权

利制约权利。对权利如何制约呢？除用宪法详细规定各类权利的范围

并使各类权利行使者之间彼此制约外，美国宪法还确立了以程序制约

权利的原那么，即不论何种权利的行使都必需遵循合法法律程序。官

方行动与法律的一致性是法治的大体原那么之一。在美国，保护这一

原那么的核心手腕即是合法法律程序。[16](246-247页)乃至有人以

为，“在对各类可能的选择谨慎地加以衡量以后精雕细刻出的程序，是

保证一个文明社会以为值得爱惜的所有不同权利最大限度地实现的唯

一方式。”[17]（107页）合法法律程序是对权利的全然性制约，是对

权利的最低限度的保障。若是说权利分立为权利的行使划定了范围，

那么合法法律程序那么是权利行使的边界或底线。“现代宪法要紧以程

序为导向”，[18]（6页）程序的稳固性被以为是立宪政体的要紧特点

之一，[19](201页)这意味着程序对权利的制约也应当是长期而稳固

的。现今，我国上下都在谈论“依法治国建设社会主义法治国家”，其

实，法治的关键即是治权。但仅有依法治权或依法定程序是不够的，

因为，法律规定的程序并非必然合理、合法。咱们必需在宪法中确立

合法法律程序原那么，构建一套完整、合理的实施制度，为权利的行

使划定一个边界或底线。惟其如此，宪法规定的大体权利和自由才能

取得有效的保障。

二、程序本位是现代宪政重要的价值取向和大体要求。“一个社会的立

宪正体的生存要紧取决于大体规那么及其实践与该地大多数人民的行

为、适应和思想方式相一致的程序。”[19]（201页）在美国，凡被认

定为违终归当法律程序的立法、行为都被宣布为无效。也确实是说，

评判一个法律程序的唯一标准是程序本身的内在品质即程序是不是合

法，而不是程序作为实现某种外在目的的手腕的有效性，因此，程序

具有价值上的独立性。在美国宪法中，除第五、第十四条修正案外，

还有大量关于诉讼程序方面的规定。联邦高等法院大法官W·道格拉

斯（Douglas）评论说，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这

一事实决不是无心义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的大

体区别。”[16](221页)在英国宪法中，程序问题也具有特殊的重要性，

其最重要的宪法文件都与诉讼的原那么、制度、规那么有关，英国宪

法乃至没有关于公民实体的权利和自由的具体规定。[16](221页)作

为合法法律程序在英国特有表现形式的自然公正原那么乃至也被以为

是英国立宪体制的大体标志。[20](45页)长期以来，我国存在重实体、

重结果而轻程序的观念，并致使具体法律制度中程序规定零散、不科

学、不合理普遍存在。在传统观念中，程序仅仅是实现某种特定外在

目的的工具和手腕，只有“依法定程序”的说法，而没有“合法法律

程序”的概念。这与现代法治社会中程序本位观念格格不入。程序本

位是法治社会的大体理念之一，它是现代宪政的前提。能够说，不树

立程序本位观念，那么不能建成法治国家。树立程序本位的关键是在

法律上、制度上完全、完全地排除违背法律程序的立法、行为的有效

性。

3、宪法中合法法律程序条款的司法适用，是宪法司法化的重要途径，

是宪政与宪法进展的大体方式和动力。美国宪法中合法法律程序从两

条简单的条文演绎成不断进展、完善的理论并形成各类学说，是美国

宪法经由法院不断地运用于具体案件即宪法司法化的结果。有学者以

为，在美国，过去40年左右是司法革命的年代，而对这场革命的说明

要从其宪法中寻觅答案。因为，美国“在过去的一个世纪里，宪法本

身并无发生什么重大的转变。对美国宪法的戏剧性革新，从形式上讲，

要紧来自对一条法条的‘诠释’。该条确实是1868年植入宪法的宪法

第14条修正案。事实上，几乎所有的上述转变都涉及对该项修正案中

两句短语的说明，即关于合法程序原那么和平等保障原那么的说明。”

[2]（16页）合法法律程序本身是宪法司法程序的一部份。宪法和其

他任何法律一样，正是籍此适用于具体案件才真正具有了生命力。正

如有人指出的，“司法具有特殊的作用。它是从书本上的法到实际生活

中的法之桥梁，是从原那么转化为实际规那么的中介。”[21]（4页）

正是宪法的司法化，美国宪法取得了进展的途径，成了一部“活的宪

法”。合法法律程序的进展，仅是美国宪法在条文不变情形下取得进展

的一个典型的例证，其他许多条款也在司法实践中取得了极大的进展，

如契约自由条款、平等爱惜条款等都是如此。合法法律程序条款的司

法适用，使美国宪法具有很强的适应性，一方面它使宪法维持了较强

的稳固性，另一方面它又极大地容纳了社会的进展，这使得宪法“旧

的形式仍然存在，但它们已经充满了新的内容。”[5]（62页）“最成

功的宪法是那些许诺进展而又不常改变字面意义的宪法。”[19](201

页)在我国，宪法被排除在司法领域之外，宪法的进展，超级有限，已

有的进展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法

律进展后的推动作用。宪法的司法化，应当做为我国宪政建设中的重

要议题；而宪法司法化的前提必需是健全、完善的宪法实施程序，固

然，其核心是确立合法法律程序原那么。

注释

①《民治政府》一书的作者以为,要准确弄清什么是合法法律程序是

不可能的。（见该书第209页）

②有人以为，“法律的合法程序”与“合法法律程序”是有区别的，

前者偏重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。（参见杨一

平《司法正义论》第137页）笔者以为，这种区别其实并非存在，“法

律的合法程序”与“合法法律程序”仅是dueprocessoflaw的两种

不同译法棗中文表达的字面不同，而dueprocessoflaw包括了上述

两层含义，这反映了两种语言之间缺乏严格的对应关系。目前学界多

将dueprocessoflaw译为“合法法律程序”，并同时包括上述两种

含义。笔者以为这种观点更可取。

③在美国法学中废弃自然法的理由包括：1，今世盛行的法学既非哲

理的，也不是历史的，而是社会学的；2，自然法是哲理的而不是法学

的，其十分抽象的价值判定不能具体地用于审理特定的案件；3，除非

每一个人的道德和经济观念一致，并崇拜操纵他们的单一权威，不然，

自然法理论是无法运用的；4，随着宪法裁决的增加，法官们此刻无需

援引自然法即可到支持自己主张的判例。（参见《美国宪法判例与说

明》，第154—155页）

④有关内容参见《美国法律史》第56页的论述。另，·卢曼进一步

以为：自然法的失坠是由程序来补偿的。（见吕世伦主编《今世西方理

论法学研究》，第232页）

⑤王希在《原那么与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版

社2000年）一书中对此有更为明确的表述，“在裁决中，他们（指联

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蛐抡商粽健！保檬榈?/FOT>433页）

⑥有关内容参见《美国法律史》第183页；另见《原那么与妥协：美

国宪法的精神与实践》第469页。

⑦相关分析参见《美国宪法概论》第110-111页有关内容。

⑧关于历史判定模式，参见《宪法教学案例》第70页有关内容。

参考文献

[1]（美）詹姆斯·M·伯恩斯等.民治政府[M].陆震纶等译.北京:中

国社会科学出版社,1996.

[2]朱伟一，董婉月.美国经典案例解析[M].北京:中国法制出版

社,1999.

[3]焦洪昌,李树忠.宪法教学案例[M].北京:中国政法大学出版

社,1999.

[4]谭君久.今世各国政治体制:美国[M].兰州:兰州大学出版

社,1998.

[5]（美）本杰明·卡多佐.司法进程的性质[M].苏力译.北京:商务印

书馆,1998.

[6]杨一平.司法正义论[M].北京:法律出版社,1999.

[7]（英）丹宁.法律的合法程序[M].李克强,杨百揆,刘庸安译.北京:

法律出版社,1999.

[8]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京:北京大学出版社,1997.

[9]（美）杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯.美国宪法概论[M].刘瑞祥

等译.北京:中国社会科学出版社,1995.

[10]（美）伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军等译.北京:中国政

法大学出版社，1990.

[11]（美）詹姆斯·安修.美国宪法判例与说明[M].黎建飞译.北京:

中国政法大学出版社,1999.

“平等爱惜”条款的司法查验标准[J].比较法研究,1998,(2).

[13]杨寅.一般法律传统中的自然正义原那么[J].华东政法学院学

报,2000,(3).

[14]刘卫政，司徒颖怡.疏漏的天网:美国刑事司法制度[M].北京:中

国社会科学出版社,2000.

[15](美)欧内斯特·盖尔霍恩等.行政法和行政程序概要[M].黄列译.

北京:中国社会科学出版社1996.

[16]吕世伦.今世西方理论法学研究[M].北京:中国人民公安大学出

版社,1997.

[17](美)卡尔·J·弗里德里希.超验正义:宪政的宗教之维[M].北京:

生活·念书·新知三联书店,1997.

[18](瑞士)莉蒂塔·r·芭斯塔.宪政民主的反思:后现代和全世界化

的挑战[A].刘海年等.人权与宪政[C].北京:中国法制出版社,1999.

[19](英)戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京:光明日报出版

社,1989.

[20]王利明.司法改革研究[M].北京:法律出版社,1999.

[21]苏力.送法下乡[M].北京:中国政法大学出版社,2000.