行政许可规范分析论文

行政许可规范分析论文

一、问题的提出

行政许可是行政许可法的基础概念，对于行政许可概念的理解不

同、对其内涵和性质的把握不同，往往会影响到对行政许可法的理解，

进而影响该法在实际运用过程中的预期效果。因此，对行政许可概念

及其性质的研究具有十分重要的理论和现实意义。

那么什么是行政许可？它的本质和内涵又是怎样的呢？

《行政许可法》第2条提供了一个简单的定义，该法规定：“本

法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申

请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然行政许可法提

供了这样的一个定义，但这个定义还是相对简单的，用于解决行政许

可的具体问题仍然是比较困惑的，何况它又回避了对行政许可本质的

解答。在这里有一个疑问，就是作为一个立法定义是否有必要达到对

其本质揭示的程度？抑或立法定义与学理定义的界限在哪里？(在现

今我国的大部分法律中，只有少数几部法律中的立法定义涉及到对其

性质的揭示，如《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民

或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条

的规定使得法律行为概念严格限缩在合法行为的界域内，即只要是法

律行为，就只能是合法行为，将能够引起法律意义的事实行为排除在

法律行为之外。由此观之，我们可以推断出，立法定义并不必然涉及

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到对其性质的揭示，当然这个推断在逻辑上是不严密的。)但作为一

种学理或学术的分析，势必不能回避对行政许可性质的解答。[i]

在对行政许可的性质作一番解答之前，有必要回顾一下我国学界

对行政许可性质的研究状况。[ii]目前，我国学界关于行政许可的观

点主要有以下几种：

一是“赋权说”。[iii]这一观点的核心是行政主体赋予相对人

某项权利或某种资格，因此，行政许可是一种赋权行为。如“行政许

可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，

依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法

律权利的行政行为。”[iv]

二是“解禁说”。[v]该学说的核心内容是将行政许可看做对法

律一般禁止事项的解除。如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁

止的制度，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予从事

法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法

对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手

段。”[vi]又如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体

根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予行

政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行

为。”[vii]章剑生教授亦赞同此观点，他认为这种观点基于个人的

立场，其思考的路径是“权利――法律――权力”，即权利通过法律

获得确认，并通过权力保护权利，正契合了政治相对民主下的市场经

济体制。[viii]江必新教授认为行政许可的本质在于对符合条件者的

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不作为义务的解除。[ix]

三是“折衷说”。这一观点综合了以上两种学说，认为行政许可

的性质兼具赋权性和解禁性。如“从表面上看，许可的确表现为政府

赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许

可不仅是国家处分权利的表现形式，而且是对原属公民、法人某种权

利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。”[x]

四是“证权说”。行政主管机关的行政许可行为（主要表现为审

查、核准、颁发给许可证、执照等）是对申请人是否具备法律、法规

规定的权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者，给予行使权利

的合法性证明（许可证）。它不是“赋权”行为，只是验证其资格与

条件，也许勉强称之为“证权”行为。[xi]

五是“多重性质说”。杨解君先生认为，行政许可的性质并不是

单一的，它具有多重性。具体包括：行政行为是一种核准行为，行政

行为是一种羁束行政行为，行政行为是一种授益性行政行为。[xii]

虽然，关于行政许可，学界相关的学说纷呈，但我们发现这些学

说在对行政许可的解读都停留在一种盖然性的解答上面，而没有深入

行政许可的内部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，这里有一个疑问，

对行政许可这样一个中观（相对于宏观和微观的法律概念来讲）的法

律概念的解读，能否达到层次分明的程度呢？或者说它在法律学规范

语境的层面有哪些涵义？

二、方法的选择：多元视角下的诠释

在一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看来，法的构成

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要素不外乎三个，即价值、事实、逻辑。[xiii]分别以这三个要素为

研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。

法律现象所包含的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法学）来

意存在的基础，而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，

它包括了法经济学、法社会学和历史法学的学科；法律所包含的逻辑

因素则构成了分析法学赖以成立和发展的基础。从方法论的层面，分

析实证方法、价值分析方法和社会分析方法构成了完整的法学方法论。

对于目前尚不注重法学方法论、成熟的研究规范来讲的中国法学

来讲，最值得品味的当属分析实证法学的方法论。[xiv]作为法律方

法论的分析法学主张，法律研究应当注重从逻辑和语义的形式上分析

实在法的法律概念和法律规范，并形成一套以逻辑分析和语义分析为

基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规

则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。分析实

证法学在方法论上一直做着“纯粹性”的努力，将一切非法学的因素

从法学研究中驱除出去，注意事实与价值的区分，认为法学研究就应

该价值无涉，从而将价值因素驱除出法学研究领域。

如果分析实证法学注重法的形式与逻辑意义，那么价值法学所关

注的是法律的价值，它认为法律是一种正义与善良的观念，从价值入

手，进而认为法律的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当

具有批判性。这种批判性源自于古典自然法思想中蕴含的价值观念。

古罗马及中世纪时期，自然法学说得到了前所未有的发展，而在启蒙

运动时期，洛克、孟德斯鸠等著名法学家高举“自然法”的旗帜，弘

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扬自由、理性、平等、人权等价值理念，使用的方法就是价值分析方

法。这种方法论主张从“应然”的层面出发去探索法的基本普遍的价

值，其目的在于探求人类对法律的终极价值观。

社会分析法学将法置于宏观的社会视野中，所关注的是法律规范

的社会意义。它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社

会分析法学实际上是综合了多种学科的方法，因为在分析的过程中涉

及到大量其他学科的知识，如社会学、经济学、历史学甚至是文学理

论等等。社会分析方法可以说以庞德的法社会学研究纲领为代表，其

内容包括：㈠研究法律制度和法律学说的实际效果；㈡结合社会学研

究和法学研究，为立法作准备；㈢研究使法律规则生效的手段；㈣对

法律史进行社会学的研究；㈤研究如何使各个案件能够合理地公正地

得到解决；㈥研究如何使法律的目的更有效地实现。从这个意义上说，

社会分析法学着重分析的是法律的实然性问题，尤其是集中于法律动

态过程中的实然性问题，即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、

实际作用和实际效果。这填补了传统法学上的一个盲点。[xv]社会分

析法学的主要核心范畴有“活法”（即指法以外在现实生活实际起法

的作用的那些类法规则，它作为人类社会的内在秩序，实际支配着社

会实际生活，是人类行为的真正决定因素。[xvi]）、“经验”（即霍

姆斯大法官理解意义上的：法的生命不在于逻辑，而在于它的经验。）、

“社会利益”（庞德社会法学中的核心范畴）等等。

（一）限制－准许－自由或权利：行政许可的逻辑形式构造

在分析实证法学家[xvii]看来，一门学科的发达程度取决于这门

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学科中概念的精细程度。他们认为法律研究应当从最基本的法律概念

的正确分析着手，而后才能着手建构理论体系，阐释某些基本的法理。

[xviii]美国分析实证法学家霍菲尔德对权利概念的透彻分析充分说

明了这一点。[xix]霍菲尔德对权利概念的精确分析，为我们认识其

他法律概念提供了一个可借鉴的研究范式。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词

的通常用法作为它的出发点。[xx]”因此，语义分析是我们认识行政

许可的逻辑起点。在现代汉语中，许可通常的含义：“准许、允

诺。”[xxi]在英语世界中，许可（licensen）作为名词时，最基本

的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词是，许可

是指通过授权而准许或者经由准许而取消法律的限制。[xxii]值得注

意的是，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，

二是指被授权免于限制，正如霍菲尔德所言，自由作为一种法律关系，

如果有任何确定的内涵就指向“特权”（privilege）同样的东西。

在大众日常语境中（不管是在汉语环境还是在英语环境中），人们对

许可概念的理解和使用都是比较模糊的，如“获得了许可”或“许可

某人做某事”等，虽然这样的理解和使用已经能够满足日常的沟通与

交流，但是如果将许可概念引入法律体系中还是作上述的理解的话，

那么，在我看来可能会引起一些误解。在法律学规范语境中，许可已

经内化为一种法律行为抑或法律制度，它的含义已经不是大众语境中

的理解了，虽然在法律语境中对其内涵的提炼是以大众日常语境中的

含义为基础的。从分析法学的视角来看，准确地讲，“许可”表示创

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设一种特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实

（operativefacts），所谓构成性事实，也称组构性事实、同成性事

实或处置性事实，根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创

设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系，或同时具有上述两种

的事实。[xxiii]例如，甲要进入乙的土地从事活动，必须得到所有

权人乙的同意。一旦甲获得许可，被许可人甲就获得了进入乙土地活

动的“特权”，没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。

在私法领域中还有一个特许的概念，特许本质上是一种附利益的许可，

是权利的赋予，在我国通常称为特许经营。

由此分析可见，许可牵涉两个主体，即许可人――被许可人，牵

涉两个主体的意思表示，即被许可人的愿望－－许可人的准许。许可

概念在逻辑上预设了另一个概念，就是限制，没有限制就无所谓许可，

许可是创设自由（特权）或权利的构成性事实。[xxiv]这一逻辑关系

就类似于自由（无义务）（privilege）――无权利（noright）。

揭示了许可的本质和内涵之后，再来考察行政许可就显得相对容

易一些了。许可可分为公法意义上的许可和私法意义上的许可，公法

意义上的许可包括但不限于行政许可，行政许可是私法意义上的许可

在行政法领域中的运用，但其内涵更为复杂和丰富。在我们有限的常

识中，这些许可通常化为驾驶证、营业执照、资格证等形式出现，但

要对各种具象进行抽象，在本质上作统一的界定成为一个“不可能的

任务”。原因就在于它的使用范围太广，采用的手段多样化，而且每

个领域和每种措施差异太大。因此，《行政许可法》第2条提供了一

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个简单的描述性定义，该法规定：“本法所称行政许可，是指行政机

关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定

活动的行为。”该立法定义描述了许可事实的基本过程：申请－审查

－准许。申请是相对人，审查与准许是行政机关，一个行政许可便由

双方的行为组成。“准予其从事特定活动”就意味着“准予后”就可

以从事特定的活动，不准予就不能从事特定的活动。换言之，获得许

可，就获得了从事特定活动的自由或权利。

据以上的分析，行政许可的基本逻辑构造可以展现为：限制――

准许――自由或权利。行政许可就是行政机关为相对人创设自由或权

利的构成性事实，行政许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的

法律的自由或权利。

（二）公权力的介入与许可方式多样性：行政许可的社会事实因

素

在逻辑形式意义上，行政许可的本质表现为：限制――准许――

自由或权利，是行政机关为公民创设自由或权利的构成性事实，于相

对人来讲，许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律上的自

由或权利，然而，逻辑不是行政许可这一法律规范的全部，离开了行

政许可中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政许可这一概念。

公法领域的行政许可与私法领域的许可，在逻辑构造上面呈现某种相

似性，表现为得到批准或授权而获得相应的自由或权利。[xxv]从分

析法学方法论的视角来看，因其只注重逻辑形式与语义分析，展现出

来的是事实无涉和价值无涉的分析结果，因而，在社会事实因素的层

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面上，公法领域的行政许可与私法领域的许可未能得到十分清晰的区

分。

从一般的法社会学的理路来看，公法上的行政许可和私法上的许

可，在双方主体上呈现巨大的差异，分别表现为：行政主体――相对

人；民事主体――民事主体。虽然目前有观点认为，在政治相对民主

下的市场经济体制中，行政许可更多地被视为一种政府责任和对社会

的公共服务，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政许可的逻辑形式

构造）和部分学者最新的研究成果表明：行政许可本质上乃是一种权

利。[xxvii]但从解读《行政许可法》第9条之法律规范来看，这种

权利观念并未深入人心。[xxviii]所以，可以预见行政许可在以后相

当的时间内，仍然会以公权――私权的二元认知模式反映在人们的观

念中，而私法上的许可则明快地表现为私权――私权的二元结构。出

现这种认知上的偏差，其根本的原因在于行政许可制度中所蕴含的社

会事实因素在人们认识行政许可过程中所起的“迷惑”作用。在我看

来，行政许可制度中的社会事实因素可以从以下两方面来诠释：

1、国家公权力的介入。国家公权力的介入并非向其介入法律责

任的领域那样，表现为强制执行或潜在的强制和支配能力，而是以对

社会事务管理的方式出现的。按照社会契约论的见解，每个人让渡一

部分权利出来交给共同集结起来的集体（社会），国家（政府）便产

生了，按照现代西方宪政秩序的合法性逻辑，人们成立政府的目的是

为了更好地保护权利。于是，政府（国家）承担了权利主体集体让渡

部分权利而赋予的责任，对有关人身健康、公共安全、产品质量等等

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社会事务实行宏观调控，限制和制止公民、法人或其他组织未经允许

而任意进行生产、经营及其他各种有可能导致社会失衡，损害社会公

共利益的活动。需要指出的是，国家公权力对社会公共事务的介入以

及有可能影响到个体利益，这都表现为一种社会效果，因而属于法律

制度的社会事实因素。

2、许可方式的多样性。在国家公权力的介入下，行政机关以何

种方式实现许可，这成为行政许可制度中最为直观的事实表象。行政

机关对相对人的许可主要表现为以下几种方式：对直接涉及国家安全、

公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生

命财产安全等特定活动设定的许可，以一般许可的方式出现；对有限

自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业

的市场准入等所设定的许可，一般以特许的方式出现；对提供公众服

务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特

殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可，一般以认可

的方式出现；对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要

设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、

检测、检疫等方式进行审定的事项设定的许可，一般以核准的方式出

现；对企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项设定的

许可，一般以登记的方式出现。而以上以不同形式出现的行政许可反

映在实在法上就具体表现为《行政许可法》第12条之法律规范。

（三）公益与私益的衡平：行政许可的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政许可的

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内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然要面对“国家公权力

为何要介入社会公共事务及私人利益领域？它的正当性何在？”，

“当这种介入超过了必要的限度严重地侵犯了个体的利益时，法律能

否提供救济途径以及这种救济的正当性、合理性是什么？”这些都是

具有价值评价性质的根本问题。因此，为了探究对行政许可这一法律

规范完整的认识，导入某种价值的分析是必要的。我以为，行政许可

的价值因素集中体现于公益与私益的衡平这一要素上面。

公益源自何处呢？在国家产生之前，每个人都出于绝对自由的状

态，是自己人身和财产的主宰。为了维护人身和财产免受侵犯，他们

联合成为一个社会。“当每一个人和其他人同意建立一个有一个政府

统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多

数的决定和取决于大多数的义务。”[xxix]当每一个社会成员都如此

行事的时候，公益便具备可产生的前提。但只是基于同意、服从还不

够，因为公益不是观念上的东西，它是客观的、物质的。因此，当任

何人把本属于自由的本身及其财产加入到国家中，那么国家为了整个

社会公共利益经营和处分着源于公民的自由和财产，以满足社会成员

对社会秩序的要求。公益便产生了。

相对于公益来讲，私益的形成就简单许多。私益体现于个体的私

权利中，利益是权利的一个要素。权利不是法律赋予的，它源于人之

所以为人的本性。在自然状态中，人们就享有自然权利，由于自然状

态不利于权利的保障，因而人们让渡自己部分权利结成国家，但有些

依附于人身的权利是不能让渡的，它们理所当然成为私权利，私益也

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就蕴于其中。

但公益与私益的区分绝非如此简单。公益可以是大多数人私益的

集合，也可以是少数人的特定的利益。当个人为了追求自身福利的最

大化实现而危害到他人利益时，私益有可能寻求公共保护，私益可能

成为公益问题。而权利主体之间无法妥协时，公益的代表――国家就

可能并且应该出面调解。由此看出，公益以私益的先在为前提，某种

意义上讲，公益不过是私益共同长远的体现而已。公益与私益两者关

系在应然性上体现于：公益的最终指向和归宿与私益的方向一致。

[xxx]从价值角度评价，公益不该具有超脱、独立于私益之外的甚至

和私益南辕北辙、水火不容的取向。就相互关系而言，两者互相依存，

良性互动，共同发展。

当然，从上述理论层面落入具体化的社会关系中，公益与私益之

间时常产生矛盾乃至冲突，无法兼顾时，那么国家权力可否为了公益

而限制或否定私益？限制或否定应当控制在怎样的范围之内？[xxxi]

对公益与私益进行合理的配置，是行政许可法律制度乃至整个当代行

政法所无法回避的根本性问题。行政法的控权论和管理论对此问题无

能为力，而平衡论所提出的寻求公共利益与保护个体合法权益并重的

理论见解有了用武之地，为我国行政许可法律制度的制定和实施提供

了合理的依据。它到了政府、国家与社会公民之间关系的合理与和

谐的平衡点，即达到了对公共权力与公民权利关系的理性化认识。行

政许可制度是以肯定国家权力的积极作用为前提的，并且为了维护公

共利益，有效发挥国家权力的积极作用为目的。使行政机关与公民都

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以一种较为积极的态度出现：行政机关成为公共利益的促进者，依靠

自己所拥有的专业和信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控；

公民则通过行使听证权、知情权、监督权等权利成为一个影响公共政

策决策的参与者和受益人。

三、寻求个人自由与公共利益在行政许可法上的平衡

上述分析大致展示了法律学规范语境中行政许可概念的完整构

造，在此基础之上，我们再来思考行政许可的前置问题和后续问题：

即为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府

的批准？以及当国家公权力的这种介入超过必要限度，公民是否能够

获得法律救济？

（一）个人自由与行政许可

自由与国家权力哪个是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于

国家并成为国家的目的，为何在某些领域中的自由（不包括思想自由）

需要国家的公权力的介入，并通过一系列的构成性事实创设自由或权

力？理由很简单，个人的行为很容易对他人或国家造成损害。自由的

最低限度就是不得妨碍他人自由的行使。为了保护自由，国家公权力

介入变得理所当然，获得了合法性资源与正当性，行政许可作为社会

控制的一种手段孕育而生了。《行政许可法》第11、12、13条之法律

规范便体现了这种方式介入的正当性与合理性。

行政许可作为一个具体行政行为，是创设自由或法律权利的构成

性事实；作为一项法律制度则构成了对个人自由的限制，同时也为自

由提供了保障。行政许可法的目的在于规范政府行为，保护个人自由，

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明确这一点很重要。对政府而言，除非有足够的理由，否则不要随意

设定许可干预个人自由，对于个人而言，必须认识到自由行使的条件

和限度，这在当下权利本位的背景需要强调的。

（二）干预超过必要限度在行政法上的救济

据以上分析，行政干预个人自由的正当理由和原则在于公共利益。

而公共利益在法律上是一个不确定的概念。不确定法律概念是指这样

一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构

成判断的基础，法律没有明确的规定，因此很大程度上是一个主观认

识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨

慎全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出明确的结论。[xxxiii]

什么是公共利益？在《行政许可法》第12条列举了国家安全、

公共安全、宏观经济、生态环境、人身健康、生命财产安全，但这些

都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策

过程以及司法过程中具体运用与权衡。但有哪些事实要件构成上述几

种公共利益，行政许可法没有给我们提供答案，现有体制下司法机关

所积累的司法经验亦无从着手。正如有学者指出的那样，公共利益存

在不确定性和“羊皮化”的倾向，对治理的实质理性是不可靠的。

[xxxiv]特别是在我国尚未建立违宪审查机制与公益诉讼机制的情况

下，对于类似行政机关以抽象行政行为的方式设置的行政许可行为

（虽然《行政许可法》第46条之法律规范规定了相关听证程序，但

行政机关亦可以依据此条法律规范以公共利益规避听证程序），相对

人在法律上缺乏有效的救济途径。

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行政许可涉及到权利与利益的分配与再分配，引起既得利益集团

的抵制，并设法规避法律的制约。从目前行这许可法实施以来的情况

看，这种效应已经显现出来了，如混淆审批制与核准制，将听政会该

为座谈会，将许可作为非许可的审批来实施等，又如在许可被废止后

向其他形式转化，行政机关通过设立黑名单等方式干预市场秩序，将

自己的影响扩张到这些领域。对于这些规避行政许可法的做法，《行

政许可法》甚至整个行政法都不能提供有效的法律途径，只能通过非

法律途径的申诉、上访或者依靠媒体监督等方式来解决。

四、结语

行政许可法体现了对自由的追求，力图寻求个人自由与公共利益

的平衡，但个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的真理

或科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与

共识。这就注定行政许可法在实施过程中不会是一帆风顺的，新的问

题会层出不穷，促使社会作出相应的反馈。

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