法律的经济分析读书笔记

阅读书目：?法律的经济分析?〔斯蒂文・萨维尔著,柯华庆译〕,中国政法大学出版社,2021.

第一局部：本书的构造和根本观点

全书共有九章,除第九章为推荐书目之外,其余八章构本钱书的核心内容.这八章可以划分为

四个局部,第一局部即第一章,主要交代作为社会欲求的法律经济分析的方法,探讨描述性问题一

一法律规那么对人们行为的影响,以及标准性问题一一法律规那么的社会欲求性.同时,这一章还

简单交代了法律经济分析方法与其它方法相比而言的独特之处：运用模型,行为人假定和明确的社

会福利标准.

第二局部包括第二章至第六章,主要将法律经济学分析的方法运用到对典型的法律行为分析

之中,涉及财产、侵权、合同、民事诉讼和公共执法〔包括刑法〕.第二章讲财产法,主要涉及无主

财产的“发现即所有"原那么,买卖交易下的登记制度或者原是所有权规那么和蔼意第三人规那么.

解决财产使用中的外部性问题的方法有谈判、市场和法律规那么,这些方法的比拟优势依赖于具体

情形.另外,作者对“公共物品〞进行了论述,假设理想供应的状态,政府在供应时需要分析产品的

收益与本钱信息.对公共财产的取得和使用,作者从边际本钱的角度论证了信息财产权中的知识产

权的合理性：创作者可以凭借财产权对产品形成垄断,起到鼓励作用；专利权和版权中的时间限

制显示了提供鼓励与减少垄断之间的妥协.

第三章论述针对侵权的法律规那么.作者将事故类型化,分成两种主要形式一一单边事故和

双边事故,两类当事人一一侵害者与受害者,两类责任规那么一一严格责任和过失责任,考察责任

制度与保险规那么还有行政本钱,对当事人在事故中的谨慎程度和鼓励水平〔具体条件和结论,详

见下文论述〕.

第四章主要是分析合同法规那么的后果和社会欲求性.作者将合同定义为当事人被要求在各

种情形下所采取的某种特定行为,这些行为可以作为各种条件成立时的函数〔function〕.他认为合

同由法庭执行,法庭可以确认合同的成立〔包括解释合同,填补合同的漏洞和解决模凌两可问题〕

和解决违约〔包括制裁和赔偿“救济〞〕.法庭可以实施的制裁：强制违约方支付损害赔偿金给另

一方,坚持完全根据合同规定履行〔即特定履行,specificperformance〕,也可以推翻合同.法庭的目标

就是社会福利的最大

化.作者特别讨论当事人赔偿金计算方法在履行鼓励中的作用.

第五章介绍了民事诉讼,作者从三个环节来考虑问题：第一,潜在的原告是否会

对被告起诉讼；第二,如果提起诉讼,原告与被告是否决定和解；第三,当事人如果不能和解,将进

入审判程序.在起诉阶段,他认为诉讼的社会收益与私人收益不同,会导

致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会本钱的过量诉讼.理论上,国家可以纠正私人

决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡.为了确定诉讼是否是社会所欲求的

国家必须不仅仅确定诉讼双方的诉讼本钱而且还需要确定预期诉讼的威慑效果.国家需要计算出

预防举措的性质及其时机本钱.在和解阶段,假设原告与被告对于审判结果都已经形成了某种程度

上的信念.两个考察变量：第一,考察原告的保存金额(reservationamount),原告能够在和解中接受

的最小金额.该保存金额等于审判中的预期所得减去进行审判的本钱.第二,考察被告的保存金额,

被告在和解中愿意支付给原告的最大数额.等于审判中的预期损失加上他付出的审判本钱.如果原

告的保存金额少于被告的保存金额,对双方有利的和解就是可能的：介于这两个数额之间的任何

和解对于双方来说都比审判要好.只要原告与被告估计预期审判结果的差距不超过他们的审判本

钱之和,相互有利的和解就会存在.

第六章探讨公共执法,即法律的公共执行(publicenforcementoflaw)由巡官、

税务官、警察、检察官等其他执法主体来侦查和制裁违法主体.作者搭建根本的分析框架：假设个

人(或公司)一般理性地选择违法犯罪,违法会同时获得利益和面临风险.一个人在决定是否违法犯

罪时要通过精明的计算,考虑可能得到的与可能面临制裁

的概率、方式和等级,如果改善他的预期状况,他就会违法犯罪.假定对社会没有本钱,由于仅

仅是金钱的转移,而监禁涉及正的社会本钱,由于它涉及监狱的运行和监禁的负效用(disutility).执

法机关的问题,通过选择侦查的概率、惩罚的等级、制裁的方式和责任规那么等来追求社会福利最

大化.作者首先假设侦查概率不变,考察

最优的执法.问题：在严格责任和过错责任下制裁的方式与等级,以及怎么比拟两种责任规那

么――严格责任和过错责任.当国家的侦查概率由其选择的执行力度来决定,应

当实施的最优执法制度.如果制裁的概率较低,国家可以降低执法本钱.为了预防较低的制裁削弱

威慑,制裁的力度就必须提升.如果仅仅通过使用金钱制裁就足以实现威慑,那么就应该只使用这

一种举措.如果实施金钱制裁已经到达了最大限度,或者追

求更大的威慑而有必要使用监禁时,才应该使用监禁.

第三局部即第七章,福利经济学.作者对导论中的框架提出了五点补充：第一,个人的效用或

者福利完全是普遍性的,包括他所关心的任何东西.第二,个人效用是建立社会福利衡量标准白^唯

一依据.第三,并不存在首选的或客观的社会福利衡量标准.

第四,社会福利衡量标准反映了对分配公平的偏好.由于社会福利在个体之间的公平

分配将有利于导向其他方面的公平.第五,在任何一种社会福利标准下,通过所得税(和福利)制度

实现分配公平都比其他社会政策要好.作者认为分配目标应当由所得税制度完成,法律制度不应该

受其影响.主要原因：在一些领域,过失责任比严格责任成本更低的规那么,由于过失责任导向更

少的诉讼量.但是,过失责任会使局部贫穷的诉讼主体的境况变得更糟,由于他们常常无法为其所

受到的损害收集证据.这一问题可以通过在所得税上适当的调整进行补救.通过所得税制度来帮助

穷人要比选择严格责任更好,由于严格责任对诉讼量的影响是社会不欲求的.支持性论据：第一,

法律规那么影

响到的仅仅是众人中的少局部人,而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型体.第二,受法

律规那么影响的体有其独特性,他们的财富或者他们对金钱的需要各不相同C第三,法律规那么

产生的成效可能被价格的变化抵消.

第四局部是第八章,作者对法律的经济分析批评的回应.

具体观点详见下文：

第一章导论

法律的经济学方法答复关于法律规那么的两类问题：第一,描述性的问题：关于法律规那么

对人们行为的影响与后果；第二,标准性问题：关于法律规那么的社会欲求性(socialdesirability).经

济学方法集中在个体行为和法律系统的假想模型,可以说明法律规那么对行为产生的实际影响以

及帮助制定现实的法律政策.评估的标准是一个明确的社会福利标准：在既定的社会福利标准下,

当一个法律规那么比另一个法律规那么产生更高的社会福利时,就认为第一个法律规那么优于第

二个.对福利概念进行简化：社会福利的测量不依照收入分配,即法律规那么对收入分配的影响将

与它的评估无关；暂且搁置有关公平和道德观念的因素,方便分析.

与其它分析方法相比,经济学分析方法的特征：首先,重视假想模型的应用和关注理论的经验

检验；第二,在描述性分析中,假定行为人是理性的；第三,在标准分析中,社会福利的衡量是明确

的.

经济学方法简史

第二章财产法〔p.6-49〕

作者将财产权定义为占有性权利〔possessoryrights,允许权利人使用该财产并阻却他人的使用〕

和转让性权利〔rightsoftransfer,财产的所有人有选择将该财产出售或是赠与他人的权利〕.

然后,作者分别从正当性和收益性两方面解释财产权为什么会存在.在正当性方面,财产权可

以提升社会福利,主要表现为：1〕鼓励工作,维护和提升财产价值；2〕

促进财产的有收益转让；3〕交易间接增进了社会福利；4〕财产权的界定可以预防纠纷；5〕抵御

风险；6〕实现财富分配.相对于财产权本身的正当性,私有财产制度以及社会主义财产制度不属

于此书讨论的范围.另一方面,财产权带来的优势〔收益〕超过建立和维持它的本钱.譬如,淘金者

就财产权达成明确的协议,从细节上规定土地如何分配及对盗贼及其他违反规那么行为的制裁举

措,保证自己从中得益.印第安部落的人在树上做醒目的标识以区分自己的领地〔设置财产权制

度〕,以鼓励土地拥有者去维持动物的数量来获益.鉴于资源的稀缺性,对渔业、石油和矿藏等海

洋资源设定权利,以鼓励各国适度捕捞或者开采,以实现长期收益.

财产的分割方式有：分成不同的但并存的权利〔contemporaneousrights,如地役权〕,根据事

件发生的可能性,或者根据不同的时间段分割权利〔租赁合同的规定〕.这些都说明占有权和转让

权可以彼此分开.占有权分割的普遍优点是：较之原初持有人,某些权利相对于他人价值更大,而

且这些具体的权利交易可以提升双方的福利(如租赁协议).占有权与转让权别离的一个好处,即占

有权的持有人可能并不具备做出转让决定的信息,如儿童需要成年人作为受托人(trustee).至于缺

点,主要是分割条件下权利可能发生的冲突,并且分割可能牵涉某些固定本钱.

财产转移的主要方法主要有买卖和赠与,包括遗赠.

首先,无主财产(如野生动物、某些矿藏和石油等)适用“发现即所有"原那么(finder-keeper,任

何人只要发现或者看到了这些无主财产就会成为它的所有者),以鼓励人们做出努力.但是,这会导

致过度的投资.由于单个人的投资或努力不会增加获取财产的总成功率,但至少局部地减少了其他

人获取无主财产的可能性.此外,对过度开采无主物的各种规那么是在“发现即所有"原那么下的

改进,如限制捕鱼的数量的法规,拍卖矿藏的勘探权,石油开采权的联合.

其次,买卖交易依靠所有权的有效性(Validityoftitle).法律提供的常规方法是登记制度

(registrationsystem):逐项登记财产及其归属,如土地、轮船、机动车和许多金融证券.此时,登记制

度的费用要低于物品本身及威慑偷盗的价值.

在没有登记的情况下,运用原始所有权规那么(originalownershiprule)和蔼意第三人规那么

(bonafidepurchaserrule)来确认权利.在原始所有权规那么下,如果卖方不是所有权人,买方就不能

从他那里得到财产的所有权；而只要原权利人证实了他的优先所有权,那他就可以随时对该财产主

张权利.根据善意第三人规那么,买方只要有理由相信卖方的权利状况良好就可以主张该物品的所

有权.因此,善意取得规那么鼓励盗窃行为,导致原始所有者花费更多本钱去保护财产不被窃取.它

的直接优点是降低交易本钱.

第三,对交易的法律限制主要指税收与禁止交易,理由是：1)外部性,如买卖手可能导致犯

罪；2)消费者信息匮乏,如禁止出售非处方药.

第四,捐赠使得双方得到好处,但未必到达社会最优水平.由于捐赠者进行私人赠与时所受鼓

励并不会考虑到受赠者的利益.法律通过对受赠者予以税收上的优惠

(taxadvantage)来鼓励慈善类型的捐赠,而对大量捐赠给个人的财产征收很重的赠与税或遗产税.

财产使用中的冲突：外部性

外部性指的是一个人的行为对他人的福利产生了影响,比方妨害、污染、危险行为、公共资源

使用、有益行为、影响他人心理的行为.

首先,外部性问题指的是私人行为不是社会欲求的.当社会目标是最大化合作剩余时,一个社

会欲求的行为必定是收益超过本钱的行为,这里的本钱和收益包括所有的外部性.产生外部性的原

因是行为人没有设身处地考虑自身行为所带来的外部影响.

因此,行为人的决定往往是不适当的,主要分为两种情形：1)引发外部性损害的行

为过多,比方污染和危险行为制造的外部性行为常常超出社会欲求的限度；2)产生

外部收益的行为数量太少.比方美化庭院,主人花费1000美元,仅能收益500美元,

而邻居得到900美元收益.总的收益1400美元超过了1000美元的本钱,属于社会欲求.

第二,解决外部性问题的方法是谈判.理论上,双方通过谈判在恰当的时候签订一个双赢协议,

预先阻止社会不欲求.然而,非对称信息的存在可能会导致谈判失败.其它导致谈判失败的原因还

有：

a.当事人之间的距离

如果潜在的相关当事人的物理距离较远的话,就难以安排他们进行谈判.

b.当事人的数量

当事人的增加,协作就越来越困难,谈判的可能性变小.

搭便车现象

c.对外部影响缺乏了解

没有意识到未来的得失处在危险之中

3.通过市场解决外部性问题

特定市场的运作,例如可交易的排污权(marketablepollutionrights),公

造污染的权利.提供蜂蜜的授粉市场

4.通过法律规那么解决外部性问题

司可以购置允许他们制

在直接管制(directregulation)下,政府通过直接限制行为来减少外部性问题.例如,关闭排污

工厂,禁止个人在居民区开设公司.分配给个人财产权,从而使他们可以请求相应的保护.

金钱鼓励减少有害的外部性,比方侵权损害赔偿和矫正税.矫正税反映的是预期损害,缴纳

给国家,侵权责任针对已发生的损害,赔偿是给付给受害者的.

对限制外部性的规那么进行比拟,一次集中讨论一个因素.

a.政府的信息

当政府对所有行为都掌握完全的信息时,无论在哪种规那么下,都将到达最优结果.假定政

府清楚防烟雾装置的本钱和因污染导致的损害,为了到达最优结果,它可以通过管制实现禁止污

染,也可以授予受害者对新鲜空气的财产权,或者使用侵权责任,或者矫正税.

当政府没有关于损害和收益的完全信息,它就不能确定像污染这样的行为是否应该发生.

所以,政府不能通过管制或者财产权安排来实现最优结果,由于它必须知道哪种行为是最优的.

但是,只要政府知道损害的范围,它就能够通过侵权责任规那么或者矫正税来到达最优结果.侵

害人比拟防烟雾装置与侵权责任或矫正税.由于侵害人掌握着信息,所以侵权责任和矫正税的优

点在于通过侵害人自己对本钱或收益与损害进行比拟来到达.

b.受害者的信息

受害者的信息与法规运作息息相关.受害者申请公布阻止侵害行为的禁止令的前提是知道

谁会侵害他们.要使侵权责任有效,受害者必须确定损害已经发生,要使管制或者矫正税有效运

行,受害者要了解这样的信息.政府在实施矫正税或管制时,不管受害者是否知道侵害人是谁和

侵害的性质.

c.行政本钱Administrativecosts

行政本钱是政府和当事人在涉及法律规那么的运行时产生的本钱.在节约行政本钱方面,

侵权责任机制最优,由于它只有损害实际发生时才运行.在无责任方法(nonliabilityapproaches)的

情况下,行政本钱有时比拟低.例如,随机检查可以节约资源,税收附着于产品之上.

d.受害者的改进行为

受害者会采取举措降低损害,当这些举措实施起来足够低廉并有效时,就是社会欲求的.在

使用管制、矫正税和其他不是通过赔偿来弥补受害者所受损失的方法下,由于受到的损失要自己

负担,所有受害者有本能的鼓励去采取最优预防举措.

e.侵害者的支付水平

侵权责任下,潜在的侵害者必须有足够的财产来支付所要求的赔偿,否那么他们没有充分

的鼓励去减少损害.矫正税等于预期的损害,数额一般小于实际的损害.

f.结论

比拟优势依赖于具体情形.

特殊性,知识产权

G.公共物品指既无排他性又无竞争性的产品或效劳.排他性,指不能阻止人们共同享用该物

品；非竞争性,指一个人使用该物品并不妨害另一个人的使用.

1.理想供应

根据剩余标准(surpluscriterion),某物品对于所有希望分享的个体的价值大于供应的本钱,

社会就希望提供这样的公共物品.

2.私人部门的供应缺乏

由于提供公共物品的人不能排除他人使用公共物品,因而他们不能从这种使用中收取费用,

所以私人部门对公共物品的供应缺乏.例如,没有公司会把私人提供国防效劳作为自己的营业工

程.

3.公共供应

政府为了决定某产品是否值得提供,它需要得到这些产品的收益与本钱的信息.人们常常

会歪曲事实.公共部门提供公共物品的其他问题源于两个方面原因：政治程序不健全,通过税收

募集资金来购置公共物品时发生的本钱.

4.限定条件

在有些情况下,私人能够把公共物品转换成排他性产品并且能够收费,因此该种公共物品

可以由私人提供.但是,私人提供者可能像垄断者一样行为,收取垄断高价,

造成无谓损失.公共物品可能不是完全非竞争的,特别是由于它的使用导致拥堵,那么社会对

公共物品的使用有必要做出限制.

5.直接与间接的公共供应

政府可以付费给私人公司让它们提供公共物品

H.公共财产的取得

政府为了公共目的获取财产的方式有两种,购置或征收财产.购置时的价格是

协商的,而征收时由政府单方面决定.政府对大局部不动产和所有动产的获取都是通过购置进

行的,而征收主要限于公路、水坝和公园等.

信息财产权

6创造、著作和类似的智力作品

法律以财产权形式保护的智力作品的经典形式是创造、文学作品、音乐作品和其他的艺

术作品.

使用智力作品的社会最优情况是所有对这些作品的估价高于生产和推广它们的边际本钱

的人,都来使用它们.如果该创作本钱小于它的社会最优价值,那么就该创作它.知识产权可以

促进智力作品的生产.如果不设置财产权,智力作品的创作者只能在一个有限的时间段里获得

利润.如果设置财产权,该创作者就可以凭此对包含有此智力成果的种种产品形成垄断,由此

增加生产智力作品的鼓励.

但是,垄断价格超过生产的边际本钱时,垄断定价会导致包含智力成果的产品在社会意义

上的生产量缺乏及推广滞后.例如,计算机软件的传播本钱根本为零,一件复制品可以卖到成

百上千美元.为了抢在竞争者之前,私人对智力作品全部垄断利润的占有容易超过这一作品的

社会价值,将权利赋予赢的这场竞赛的人就造成了社会性的资源浪费.

专利权与版权的有效期和范围都有限制,代表了一种提供鼓励与减少垄断之间的妥协.例

如,版权的合理使用原那么允许人们复制被授予版权的作品的一少局部.

商业秘密法由合同法和侵权法的各种原那么组成,致力于保护程序、配方等被专利或版

权法保护的领域,也保护其他含有商业价值的信息,如消费者目录.

知识产权的一个替代是政府奖励.奖励制度可以使智力作品的传播到达最优,因为包含智力成

果的产品不会以垄断价值出售.问题在于,政府需要掌握关于智力作品的信息以确定奖励.

7标记〔label〕

标记让消费者基于产品质量而做出购置决定,不用通过花费本钱另外鉴定产品的质量.标记财

产权的存在使得持有者有权去阻止其他销售者使用该标记.根据商标法,商标是潜在的没有期限限

制的〔不像专利或著作权〕.商标保护的指导原那么是预防消费者混淆.

第三章侵权〔p.50-82〕

对一类事故模型的各种形式进行考察,两类当事人一一侵害者与受害者,责任规

那么一一严格责任与过失责任

责任与鼓励,责任制度与保险规那么,行政本钱

单边事故与谨慎程度

事故模型的第一种形式,单边,即事故的风险仅仅受到侵害者的注意或者谨慎预防举措〔care

orprecaution〕的影响,而与受害者的行为无关.

假定,社会目标,最小化社会总本钱〔totalsocialcost,采取谨慎举措的成

本与预期事故造成的损失二者之和〕.

1.社会福利最优

社会总本钱由实施谨慎的本钱和对事故风险的降低两局部组成,所以最优的谨慎水平并不能

导致最低水平的预期事故损失〔由于它要求最高的谨慎程度,见表1〕.

表1侵害者的谨慎与事故

谨慎程度

无0

谨慎本钱事故概率预期事故

损失本

15%15

社会总成

15

中等

高

3

6

10%

8%

10

8

13

14

2.无责任

侵害者不会尽到任何谨慎,事故发生率的降低与他们无关,所以社会总本钱会超过最优水平.

3.严格责任

侵害者对所造成的全部事故损失进行赔偿,因此侵害者的总本钱将等于社会总成本,社会最优

的谨慎程度,即中等程度的谨慎行为.

4.过失责任(negligencerule):适当的谨慎(duecare)

如果由法庭选择的适当谨慎程度正好等于社会最优的谨慎程度,那么侵害者就会被引导根据

适当的谨慎来行为,其结果将会是社会最优的.

表2过失规那么

谨慎程度谨慎本钱

任

无

中等

高

责预期责任

侵害者的总本钱

0

3

6

有

无

无

15

0

0

15

3

6

5.责任规那么的比拟

两种责任规那么都会引导社会最优的行为,但在法庭所需要调查的事实以便如何适用上有区

别.严格责任规那么下,法庭仅仅需要确定事故损失的大小,而在过失责任规那么下,法庭必须另外

确定实际的谨慎程度(如,司机的车速)并计算社会最优的谨慎程度(如,大致的平安速度).

b双边事故与谨慎程度

双边,当侵害者与受害人同时影响事故的风险时.

第一,如果存在混合过失的抗辩(defenseofcontributorynegligence),即

只有受害者采取了适当的谨慎且不存在过失时才能获得赔偿,那么受害者也能够受激励采取适当的

行为.

第二,在过失规那么下,混合过失的抗辩并不必然引导受害者适当得行为.

c单边事故、谨慎程度和活动水平

考察侵害者的活动水平,即是否从事某一特定活动或者从事多少这样的活动.

假定,侵害者活动水平的增加会导致预期事故损失的相应提升.例如,驾驶员的谨慎程度不变,

驾驶英里数的加倍将会导致他所引起的事故数量加倍.

社会目标,侵害者在减去总事故本钱后,效用最大化

1社会福利最优

表3活动水平、事故和社会福利

活动水平总效用总谨慎水

平

0

1

2

3

4

5

总事故损

失

0

10

20

30

40

50

社会福利

0

40

60

69

71

70

0

3

6

9

12

15

0

27

34

30

19

5

侵害者的最优行为可以通过两个步骤确定：首先,到侵害者从事某种活动所导致的总事故

本钱最小化的谨慎程度；然后,侵害者在从事下一次活动时得到的边际效用超过社会总本钱的增加

量,就会增加活动水平.

2无责任

在无需担责时,侵害者不用承当他所引起的事故本钱.只要他们的活动能够得到更多的效用,

侵害者就会继续从事这项活动.如果侵害者没有责任,他们将选择活动水平4,而社会最优活动水平

却是情形2的活动水平.

3严格责任

在严格责任下,侵害者将选择谨慎的最优程度,以最小化他们每次活动所承当的预期本钱.他

们也会选择最优的活动水平,由于只有在他们从事活动所得的额外效用超过他们的谨慎本钱和因

事故损失所承当的增加的预期责任时才会行动.

4过失责任规那么

表4过失责任与活动水平

活动水平

总效用

总谨慎

水平

0

1

2

3

4

5

总效用减去谨慎本钱

0

40

60

69

71

70

12

15

0

3

6

9

0

37

54

60

59

55

侵害者将会被引导选择过度的活动水平.只要某一行为获取的效用除去谨慎本钱是正值,人

们就会从事该行为,而并不是还要出去其产生的附加预期事故的损失之后为正.

5责任规那么的比拟

在严格责任和过失责任规那么下,侵害者都会被引导采取社会最优谨慎.但是,过失责任规那

么下,侵害者会从事过度的活动.这一缺陷的重要程度完全由事故引起的损失所涵盖的预期范围

有多大决定.如果一项活动即使被采取适当的谨慎预防,但其性质上仍是非常危险的,那么在过失

责任规那么下活动水平是否过度将有重大意义.比方,在过失责任规那么下,人们过度地遛狗而不

加节制,或者企业采取过多的爆破举措.

d有关公司作为侵害者的事故

假定公司最大化其利润且在一个完全竞争的市场中从事商业活动.产品的价格等于单位总本

钱.

1受害者是陌生人

在过失责任和严格责任规那么下,公司都会被引导采取适当的谨慎.但是,有关责任规那么对

产品价格和购置者产生影响时,需要考虑新的因素.由于严格责任规那么下,公司要承当事故本钱,

所以,严格责任规那么下的产品价格高于在过失责任规那么下的产品价格,并且潜在地影响了活动

水平,即公司所卖产品的数量.

2受害者是消费者

公司的行为不仅仅受它们潜在的责任影响,也与消费者对产品风险的了解有关.只有在产品

对消费者的效用超过了它能被消费者意识到的全部价格时,消费者才会购买该产品.这里的全部价

格包括产品的市场价格,还包括消费者意识到的、同时赔偿责任没有覆盖到的预期事故损失.

当消费者的信息是完全的,即使无需承当责任,公司也将被引导采取最优谨慎.在公司无需承

当责任时,消费者将承当他们的损失,全价将等于市场价格加上预期事故损失.因此,潜在消费者宁

愿选择去那些采取了最优谨慎的竞争者处购置.在消费者没有足够的信息来确定个体公司的产品

风险的领域,在无需承当责任时,公司不会采取谨慎.消费者关于产品风险的真实信息与产品或效

劳的类型而有所不同,也与购买者的类型相关.没有适当的鼓励使得公司披露有关他们的产品和效

劳的危险性信息.消费者获取和甄别信息的水平也有限.

e风险躲避、保险与责任

事故问题不仅仅是降低事故风险,还涉及配置和分散来自事故损失的风险,以便那些风险躲

避者局部地或全部地免于承当这些危险.

风险躲避(riskaversion)描述不喜欢金融风险的态度.风险躲避在实质性的损失对当事人的财

产有重要影响的情况下最有价值.

风险躲避的当事人倾向于购置保险以应对风险.但是,将产品投保后可能会影响损失发生的

风险.道德风险(moralhazard)指被保险人不会像没有保险时那样积极地采取谨慎〔即道德义务要

求做的事情〕来预防事故.保险制度中有几个特点可以缓和道德风险.首先,如果人们采取谨慎,保

险公司可以降低保费.其次,在提出赔付要求时,被保险人被确定实际上没有做到谨慎,保险公司可

以依此减少或排除保险的覆盖范围.有时,当保险人既不能将保费也不能将赔付范围与采取谨慎行

为相挂钩,他们可以选择：只出售但不完全赔付保险单.虽然不完全赔付使得被保险人承当他们不

喜欢的风险,但他们从降低保费中收益一一如果他们购置不完全赔付保单,他们将被引导采取更高

程度的谨慎,降低了保险人的本钱.

关于风险躲避中的责任与保险,有三点是重要的.第一,由于责任保险人为承当责任的侵害者

的大局部责任或者全部损失买单,依照他们的责任保险的保单条款,责任规那么很大程度上间接改

变了侵害者的道德风险.在责任规那么下,当事人有鼓励采取谨慎.鼓励要么是间接的,与他们的责

任保险保单条款有关,要么是直接的,是保险范围的不完全性结果.

第二,责任保险的销售通常对社会来说是欲求的.保险责任的出售增加了风险规避的侵害者

的福利,由于保险使他们从风险中解脱出来,而且保险改善了其他的问题〔采取过度的谨慎或者不

敢从事社会所欲求的活动等问题〕.

第三,在评价责任规那么的社会欲求性时,事故与责任保险的提供限制了损害赔偿和配置风

险这两种因素在其中的重要性.

f责任与行政本钱

行政本钱指当损害发生时,当事人解决争议所付出的法律上的和其他方面的损失与费用〔包

括时间与精力〕.首先,严格责任规那么与过失责任规那么的比拟受到行政成本的影响.严格责任

下的案件数量很可能比过失责任下的数量多,说明行政本钱更高,具体涉及每个案例,过失责任规

那么下必须查实过失是什么,而在严格责任规那么下不需要考虑.

其次,责任制度的行政本钱的存在意味着责任不是在社会意义上有价值的.责任制度的主要

受益在于对事故的威慑,而不是对受害者的赔偿,由于通过保险,可能免予对受害者进行赔偿.

g侵权法的经济分析与传统分析方法的比照

首先,经济分析关注于发现责任规那么的影响,本质上属于后结果主义

(consequentialist).其次,在经济分析下,责任法的目标是通过三个维度改善社会福利：增加鼓励

以降低风险,适当配置发生事故的风险和降低行政本钱.传统观点认为,责任制度的主要社会功能

是给予受害者赔偿并实现矫正正义.

第四章合同(p.83-110)

合同法规那么的后果和社会欲求性,不同于合同的签订(contracting)

a定义与分析框架

合同指特定的当事人被要求在各种情形下所采取的某种特定行为,这些行为可以作为各种条

件成立时的函数(function).行为包括货物的交付、效劳的履行和现金的支付等；条件包括不确定

的偶然因素、当事人过去的行为以及他们所发出的信息.

完备(completelyspecified)指产生合同行为的全部条件被穷尽,即合同在某种

相关的条件体系中为每一种可能的条件提供了规定.

合同到达不存在再做修改的空间以进一步提升每一个合同当事人的预期福利,那么到达帕累

托最优.

1合同的执行

假定由法庭(tribunals)执行,这些法庭被解释为国家授权的法院或者仲裁组织.法庭的功能：

确认合同的成立(包括解释合同,填补合同的漏洞和解决模凌两可问题)和解决违约(包括制裁和赔

偿“救济〞).法庭可以实施的制裁：强制违约方支付损害赔偿金给另一方,坚持完全根据合同规

定履行(即特定履行,specificperformance).也可以推翻合同.

2社会福利和签约各方的福利

法庭目标,社会福利的最大化,法庭会做出改进当事人福利的行为

b合同成立

法庭必须答复合同在哪个阶段为法律所确认,即成为可执行的.普遍适用的法律规那么是：

合同当且仅当双方当事人已经作出了清楚的同意的意思表示.该规那么的两个功能：

第一,明确允许双方当事人在他们两个都愿意且每一方都知道对方乐意时签订一个可强制执

行的合同.优点：当事人立即受到鼓励根据能够提升他们合同关系的价值的任何方式行事.

第二,保护合同当事人免于承当违背他们意愿的合同义务,由于该规那么要求双方的同意是

合同成立的前提.该规那么阻止那些当事人并不欲求的合同的成立.

c合同的不完备性

大多数合同是不完备的,忽略了与起草合同的当事人相关的种种潜在的变量和偶然性.导致

合同不完备的原因有：起草一个更完备的合同所需的本钱,一些变量(如,努力程度、技术上的生

产困难)不能被法庭确证,合同不完备的预期结果对于起草合同的当事人可能并不是非常有害的.

d合同的解释

当事人希望法庭解释不完备合同到达的效果,如果他们在起草合同时花费时间和努力就能够

到达的详尽程度.

e违约的损害赔偿确定

损害赔偿金,法庭确定,或者当事人事先在合同中约定(liquidateddamage)讨论当事人赔偿金计

算方法的功能和效用

1履行的鼓励：一般,损害赔偿金定得越高,履行的鼓励就越强

2完备的合同：在足够高的损害赔偿标准下,不仅仅当要求履行时合同履行总能得到保证,而

且当合同的履行充满艰辛时,那么既不存在一方当事人必须履行的难处,也没有承当高额违约损害

赔偿金的风险.

3不完备的合同：在一般情况下,双方当事人总是选择将一个损害赔偿标准不是预期标准的

合同改变成预期标准的合同,通常伴随一个价风格整.

4适中的损害赔偿标准作为更为明确规定的合同的替代物：一方面,当合同的履

行义务不是太苛重时,履行就会被引导；另一方面,当合同的履行难以实施时,履行就不会被引导.

5违约且支付损害赔偿金是不道德的吗假定应该被遵守的承诺是当事人在起草时能够想

象得到的完备合同.损害赔偿标准引导的违约满足了当事人的真正承诺,而不是撤销它.

6信赖鼓励：通过信赖,当事人可能采取的各种行为将会提升合同履行的价值.

7风险承当：为了预防使用预期损害赔偿标准对卖方产生的风险,当事人愿意承担这些查

明本钱.

f特定履行,要求一方当事人完成他的合同义务,涉及货物的交付或效劳的履行

履行的鼓励：如果合同是不完备的,那么基于我们所给出的那些支持者如预期标准那样的

适中损害赔偿标准的理由,特定履行通常不会使当事人满意.在合同完备的时候,特点履行那么

是当事人所欲求的.

执行的水平：法庭执行特定履行的水平依赖于合同义务的类型.当义务是转让现存的某物,

对法庭来说,特定履行比损害赔偿金更易于执行.

g重新协商：已经起草了原始合同的当事人知道彼此的存在和合同条件的诸多特殊性,当

问题出现时他们会偏好重新协商.

履行：当困难出现,如果合同被重新协商,那么即使它是不完备的,只要履行相互得利,合

同的履行将会发生.

风险承当(riskbearing):当引起问题的偶然事件发生时,我们在评估重新协商作为有利于

起草合同的当事人的一项补救举措时,必须考虑到与其相关的风险承当因素.

本钱：人们可能认为,预期标准(和适中的损害赔偿标准)比重新协商花费更少的本钱.

h合同的合法撤销

合同无效的理论解释：有害外部性的存在,预防合同当事人的一方或者双方在福利上的

损失.合同不可执行的原那么：合同涉及被称为不可让渡(inalienable)之物的交易,由于家长式

作风(paternalism)而不被强制履行.

i法外执行方法

私人裁决时,当事人可以自由选择具有专业知识的裁决者,能够预防陪审团,以及能够指

定他们想要的任何程序.因此,要求法院普遍执行私人裁决中的判决是社会所欲求的.

博取声誉并维护它以免受非议可以促使当事人遵守合同.另外,当事人的声誉激励必然足

够强烈,从而使合同得到遵守.

第五章民事诉讼(p.111-135)

将诉讼分为三个阶段：第一,潜在的原告是否会对被告提起诉讼；第二,如果提起诉讼,

原告与被告是否决定和解；第三,当事人如果不能和解,将进入审判程序.

A起诉

起诉指采取一种消耗本钱的举措,是进一步法律程序的前提.提起诉讼的本钱,包括原告

的时间与精力、法律效劳以及可能的申请费(filingfees).假定与诉讼相关的本钱是固定的.

1起诉的私人鼓励

当起诉本钱小于来自诉讼的预期收益(包括和解所得或在审判中的胜诉所得)时,原告会

提起诉讼.

2诉讼量：私人欲求的诉讼与社会欲求的诉讼

社会本钱与私人本钱分歧,引起过度的诉讼.

诉讼的社会收益与私人收益不同,会导致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会成本的过

量诉讼.

a偏离在实践上的重要性

私人本钱的偏离在于受害者不考虑侵害者和国家的诉讼本钱.可以合理预计：受害者可能

未及考虑到总诉讼本钱的一半或者更多.

3矫正政策

理论上,国家可以纠正私人决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡.存在过量诉

讼,国家能够对提起的诉讼强加一个适中选择的费用,或者以其他使起诉更加昂贵的方法来限

制诉讼,或者排除不必要的诉讼.如果诉讼存在缺乏,国家可以通

过补贴或者其他方式鼓励诉讼.国家需要大量信息评估最优社会诉讼量.为了确定诉讼是否是

社会所欲求的,国家必须不仅仅确定诉讼双方的诉讼本钱而且还需要确定预期诉讼的威慑效果.

国家需要计算出预防举措的性质及其时机本钱.

B和解与审判的比拟

和解指法律上可执行的协议,通常包含有被告对原告的支付,以此为条件原告同意不再主

张权利.

1简单方案

假设原告与被告对于审判结果都已经形成了某种程度上的信念.两个考察变量：第一,考

察原告的保存金额(reservationamount),原告能够在和解中接受的最小金额.该保存金额等于审

判中的预期所得减去进行审判的本钱.第二,考察被告的保留金额,被告在和解中愿意支付给

原告的最大数额.等于审判中的预期损失加上他付出的审判本钱.如果原告的保存金额少于被

告的保存金额,对双方有利的和解就是可能的：介于这两个数额之间的任何和解对于双方来

说都比审判要好.只要原告与被告估计预期审判结果的差距不超过他们的审判本钱之和,相互

有利的和解就会存在.

a相互有利的和解金锁是和解发生的根底,但和解的发生还要依赖于当事人之间讨价还价

的性质和他们掌握的彼此的信息.

b当事人的信念：导致审判发生的原因是被告拒绝原告所要求的支付,而且这又通常是

由于被告不相信原告的要求的正当性.

c审判存在风险,所以和解对于风险躲避者比风险中立者更有吸引力.

2有明确谈判的方案,上述方案做了简化处理：谈判程序并不是明确的,信念之间不同的

根源没有得到解释.

3和解的实际发生率,只有在花费了相当可观的本钱用于收集信息和准备庭审之后,和解

才能发生.

4私人欲求的和解与社会欲求的和解的比拟,当事人不用考虑审判的全部社会成本,他们

可能怀着在社会意义上来说是不充足的动机来和解.

5法律政策(legalpolicy),促成和解的举措之所以是正当的,主要在于它可以清理法院的

待审案件和节省公共的和私人的本钱.当事人并没有把审判相关的、法院省下的时间和其他

节省的公共本钱看做是和解带来的好处.

C审判：当诉讼本钱小于从中得到的收益,一方当事人一般会投资于这种诉讼,即花钱

增加诉讼当事人在审判中胜诉的时机或者有力地影响判决的份额或性质.

1私人满意的诉讼费用与社会满意的诉讼费用的比照：

首先,诉讼当事人可能以相互抵消的方式投入本钱,因而几乎没有产生任何社会价值.

其次,没有抵消的花费可能误导法院,而不是促进结果的准确性.比方,有罪的被告逃避

他对于某损害本应承当的法律责任,削弱了威慑效果.

第三,既没有抵消也没有误导法院的本钱可能在数额上不是社会最优的.当事人付出本

钱基于它如何影响诉讼结果,而不管该结果在减少损害的剧烈上是否会产生影响.这可能导

致相比社会最优的花费来说过高或者过低的花费.

2法律政策

限制诉讼费用的方法：金钱上的负鼓励来减少费用,限定当事人准备审判的时间,在发

现程序上的限制,限制允许提交的文件的长度和鉴定专家的数量等.事实上,在费用上的限制

主要是通过规制审判前程序和审判程序,而不是直接通过金钱上的减少.

诉讼费用也可以通过在实体法律规那么上的主要变化而得到限制,也可以通过法律程序

上的实质性改变得到限制.

第六章公共执法与刑法(p.136-148)

法律的公共执行(publicenforcementoflaw)由巡官、税务官、警察、检察官等其他执法

主体来侦查和制裁违法主体.

A根本框架

假设：个人(或公司)一般理性地选择违法犯罪,违法会同时获得利益和面临风险.

一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算,考虑可能得到的与可能面临制裁的概

率、方式和等级,如果改善他的预期状况,他就会违法犯罪.

假定对社会没有本钱,由于仅仅是金钱的转移,而监禁涉及正的社会本钱,

由于它涉及监狱的运行和监禁的负效用(disutility).

执法机关的问题,通过选择侦查的概率、惩罚的等级、制裁的方式和责任规那么等来追求

社会福利最大化.

B假设侦查概率不变,考察最优的执法.问题：在严格责任和过错责任下制裁的方式与等

级,以及怎么比拟这两种责任规那么.

1严格责任

假定：制裁方式是,当事人风险中立.

恰到好处的威慑,必须足够的高,以使当事人的预期等价于其行为造成的所有损

害.

公式：伤害本钱(H)乘以制裁概率(P)的倒数：相称的=Hx(1/P)

2过错责任(fault-basedliability)

制裁方式是监禁且制裁强度适当加大,就会对不良行为产生威慑.

3责任规那么的比拟

当制裁是金钱并且无需付出本钱时,严格责任与过错责任都可以起到威慑作用,而且没有

社会本钱.过错责任要求确定过错.

当制裁是监禁因而存在社会本钱,过错责任比严格责任有根本的优势.

C当侦查概率是变量时的执法

当国家的侦查概率由其选择的执行力度来决定时,应当实施的最优执法制度.如果制裁的

概率较低,国家可以降低执法本钱.为了预防较低的制裁削弱威慑,制裁的力度就必须提升.

在市场的情境下,人们的出价必须确定并且价格至少相当于本钱,所以一个人对商品的估

价必然超过了商品本钱,这样购置行为称为社会欲求的行为.在惩罚违法犯罪行为的情境下,对

个人违法犯罪的惩罚仅仅是或然的,预期的惩罚可能就无法弥补

违法犯罪行为对社会的损害,那么有人愿意违法犯罪的情况并不表示社会收益超过了社会损害.

D金钱制裁与监禁

如果仅仅通过使用金钱制裁就足以实现威慑,那么就应该只使用这一种举措.如果实施金

钱制裁已经到达了最大限度,或者追求更大的威慑而有必要使用监禁时,才应该使用监禁.

E剥夺水平(incapacitation):假设监狱的唯一功能就是剥夺,而并无威慑作用.如果某人为自

由之身,而预计他可能造成的损害超过监禁的本钱,那么对社会来说最好莫过于将他投进监狱并

囚于其中.这种剥夺性原理可能使社会仅凭某人具有危险性就对其加以拘禁.在实践中,某人曾

经犯下的有害行为,就是对其未来行为进行预测的最好依据.

F刑法

刑法的惩罚并不是基于严格责任下的损害行为,而是以发现社会不欲求的行为为依据.比

方,并不是对任何导致死亡的行为都要施加惩罚,而是只针对谋杀等特定类别的行为.

刑法关注意图(intent).与非恶意者相比,成心伤害他人的行为人可能更难受到威慑,由于

他们一般会从其行为中得到更高的收益,同时,成心伤害者常常更有可能隐蔽他们的行为.

惩罚行为未必是已经造成损害的行为,而可能是有潜在危害的行为,即对犯罪企图(attempts)

的惩罚.对企图施以惩罚提升了制裁社会不欲求行为的概率.

第七章福利经济学(p.149-156)

a框架

除了导论中的根本框架,本章关注的点：第一,个人的效用或者福利完全是普遍性的,包括

他所关心的任何东西.第二,个人效用是建立社会福利衡量标准的唯一依据.第三,并不存在首选

的或客观的社会福利衡量标准.第四,社会福利衡量标准反映了对分配公平的偏好.由于社会福

利在个体之间的公平分配将有利于导向其他方面

的公平.第五,在任何一种社会福利标准下,通过所得税(和福利)制度实现分配公平都比其他社

会政策要好.

b分配目标应当由所得税制度完成,法律制度不应该受其影响.主要原因：在一些领域,过

失责任比严格责任本钱更低的规那么,由于过失责任导向更少的诉讼量.但是,过失责任会使局

部贫穷的诉讼主体的境况变得更糟,由于他们常常无法为其所受到的损害收集证据.这一问题可

以通过在所得税上适当的调整进行补救.通过所得税制度来帮助穷人要比选择严格责任更好,由

于严格责任对诉讼量的影响是社会不欲求的.支持性论据：第一,法律规那么影响到的仅仅是众

人中的少局部人,而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型体.第二,受法律规那么影响

的体有其独特性,他们的财富或者他们对金钱的需要各不相同.第三,法律规那么产生的成效

可能被价格的变化抵消.

c基于公平观念的标准性分析(抽离了纯粹的分配性因素)

对法律规那么的标准性分析产生的根源不是经济学,而倾向于基于公平观念.满足公平观

念的目标不同于个体效用的目标改善,所以追求这一目标可能导致个体福利的减少.

d批判

公平观念对促进社会福利发挥着功能性作用.由道德观念所构成的公平观念关涉重大的社

会利益.这种公平观念影响政策选择的途径不同于哲学家在标准分析层面上使用公平观念.哲学

意义上公平观念的影响力完全独立于或者一定程度上独立于那些恰巧对公平的满足有一种特殊

偏好的人们.

第八章有关法律的经济分析的批评(p.157-159)

批评一：人们行为的不可预测性与非理性.回应：如果所采纳的有关人类行为的假设到达

了与人类实际行为最好的近似度,那么在某些情况下预测那么是有意义的.

批评二：建议的不确定.第一,法律政策所选择的后果无法预见.回应：只有存在一个比经

济分析更好的预测方法时,该批评才成立.第二,经济分析因其易变性

(malleability)而产生不确定性.回应：在分析中对变量进行遴选应该合理地遵循实用性与方便

性原那么,而原那么上应预防掺杂任何任意性.第三,由于欠缺权衡个体利益冲突的客观方法而

导致经济分析是不确定的.回应：在选择政策时,如果给定社会福利的测量方法,那么仍然有很

大的权衡空间.

批评三：政治偏见.回应：必须把在某个领域中有影响的某个特定专家在其作品中明确表

示的政治观念和政治主张与这个领域本身固有的政治主张区分开来.

第九章阅读建议

第二局部：视角或思维创新

第一,将社会欲求作为法律经济分析的目标.比方,侵权事故假定社会目标,最

小化社会总本钱〔totalsocialcost,采取谨慎举措的本钱与预期事故造成的损失二

者之和〕.合同的执行中,法庭的目标：社会福利的最大化,法庭会做出改进当事人福利的行

为.作者在第七章重点阐述了公平观念对标准分析的意义,为所得税制度辩护.

第二,基于类型化行为,对法律规那么的比拟.作者分析财产、侵权、合同等法律行为时,都

提出了分析的模型和假设,分步骤讨论.这一点由其突出显示在对侵权事故的分析中,如两类事

故形式一一单边事故与双边事故,双方当事人,过错责任和严格责任与谨慎水平的关系.作者用

代数的方法细致计算出每种责任规那么、活动水平和谨慎水平下社会福利的“数值〞,然后进

行比拟.

第三,对影响法律行为的可能要素的细致考察.他对每一种法律行为的探讨都与具体的可

能的要素联系起来,这些因素为考虑现实的法律问题提供了帮助.比方,探讨解决财产使用中的

外部性问题时,作者对谈判失败的可能原因做了列举：当事人距离、数量和信息.又比方,在公

共执法中,作者假设个人〔或公司〕一般理性地选择违法犯罪,违法会同时获得利益和面临风

险.作者认为,一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算,考虑可能得到的与可能面临制

裁的概率、方式和等级,如果改善他的预期状况,他就会违法犯罪.

第四,有针对性地回应批评.第八章虽然是他对批评的回应,但在这里论述出来显示出他自

身已经对这些批评有熟悉,并且能够自圆其说.从而,为法律经济分析方法正名.

第五,风格明白晓创.作者从经验入手分析具体的法律问题,按论述的方便定义法律概念,

而不是过度注重抽象概念的堆砌,也没有卖弄文字游戏.

第三局部：能引起的对相关法律问题的思考

第一,法律观念影响法律规那么的建构和实践.例如,合同的签订为双方设定权利义务,但

是合同法规那么本身对当事人的影响是前设的.当我们思考违约且支付赔偿金是否道德时,损害

赔偿标准引导的违约实际上满足了当事人的真正承诺,而不是撤销它.根据实用主义的观点,即

真理即有用或有效,当然可以利用“违约规那么〞实现目的.

第二,为什么要提出“社会欲求性〞在整个大的政治背景环境下,很显然,作者之所以提出

社会欲求性,很大程度上是为所得税制度和福利社会辩护.自由主义思想渗入到法律规那么的建

构中从而维护当下福利社会.所以,对法律分析的客观熟悉要从分析者的分析工具入手,考察法

律观念在其中的隐性作用.