排除妨害请求权在租赁权保护中的适用——以日本的判例和学说为中心

排除妨害请求权在租赁权保护中的适用——以日本的判例和学说为

中心

物权请求权指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其

物权的圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。（注：陈华彬：

《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月，第97页。）从物权请求权

的性质来看，物权请求权作为物权的动态显现形态不能脱离物权独立存在，不能

脱离物权进行转让，不能独立进行时效的消灭。（注：石田喜久夫：《物权法拾遗》，

成文堂，1986年10月20日，第1页。）因此，物权请求权与物权紧密相联，物

权请求权本来派生于物权而适用于物权保护中，是否认可原告的物权请求权，法

院首先要对原告是否享有物权作出判断，物权请求权之诉也可以说是以物权为诉

讼物的诉讼。所以，物权请求权从一开始便不适用于保护债权。然而债权中的租

赁权却是一个特例。本文主要介绍日本的学说与判例对租赁权的性质的认定，以

及由此而产生的在租赁权的保护中采取的不同态度。即对不动产租赁权适用排除

妨害请求权的问题。

一、问题的提出

租赁合同的承租人和出租人双方当事人以外的第三人妨害不动产租赁权人

享有或行使租赁权时，租赁权人是否可以直接对妨害人提起排除妨害诉讼？

二、对问题解决的史的追迹

罗马法时代并没有明确的债权与物权的体系划分，仅有对人诉讼和对物诉

讼，而租赁权只能通过对人诉讼来保护。其时，承租人的占有被认为是属于自然

占有，仅是持有，不是法律保护的占有，因而在对第三人的关系中所受的权利保

护也必须借助于出租人的力量，除此，别无他法。

日耳曼法对所有关系都从外部作用上把握，不进行抽象性、观念性的概念化。

对物权关系的存在也仅从外部表现上把握，对物的外部的、具体的支配被认为是

物权的唯一表现形式，使用租赁和用益租赁中的租赁权被认为是“前物权阶

段”，也即对具有对物进行外部具体支配的租赁权赋予物权性，而租赁权人可依

物权提出权利主张，对就租赁物取得物权的人或第三人提出对抗。（注：中井美

雄：《民事救济法理の展开》，有斐阁，昭和56年12月20日，第49页。）

德国继承罗马法的传统理论，将债权和物权分开保护，债权是对人权，物权

是对世权，物权保护因物权性特征而受返还原物、排除妨害的特殊保护。但是，

通说认为，对占有权的保护适用第823条第一款规定的对绝对权等排他性权利的

保护，属于规定中的“其它权利”的范畴。认为占有并非因自身为物权而享受物

权保护，而是因为依据占有而使基于债权关系的占有转化为必须与物权受相同保

护的权利，即转化为一种不完全物权。（注：中井美雄：《民事救济法理の展开》，

有斐阁，昭和56年12月20日，第54—55页。）

日本就不动产租赁权是否适用物权请求权的保护问题，判例和学说采以下几

种观点：

第一，第三人侵害债权否定说。

此说认为，所有权等物权与债权的对立是传统民法体系下作为基础性原理之

一而一直沿用下来的。物权关系规定的是主体与客体之间的关系，物权的内容也

是以主体对客体的支配为基本规定；债权关系的规定是特定主体请求他人进行特

定行为，它以特定主体之间的特定行为的内容。物权具有基于其自身的排他性和

支配性而请求一切人不得干涉的特点，因此，物权也可以说是对世权；而债权产

生的基础在于特定当事人之间的特定行为或特定关系，债权与债务都是相对于特

定的当事人而言的，债权的侵害也只有负担债务的相对方能够作出，因此，债权

关系当事人以外的第三人不会构成对债权的侵害，这也称为债权的对人性。正如

日本一学者所述，权利侵害的发生对应的是义务的违反，义务违反存在的前提是

相应的义务存在，第三人不负债务之责，因而也就不会侵害债权人的债权。（注：

冈松参太郎：《第三者ノ债权侵害》，载《京都法学会杂志》，第11卷11号，第

2页以下。）这一学说的基础为彻底的债权主义。

日本最高法院在一案中采用了债权说。原告是从a公司取得石灰石山采掘权

的x公司，被告是与后来从a公司取得石灰石山所有权的b公司签订承包合同而

对石灰石山进行部分开采的y公司，原告认为自己享有对石灰石山的全部使用收

益权，因而基于债权请求排除妨害。判决认为，特定人之间的债权契约，只不过

是在契约当事人之间于法律上产生债权人对债务人的请求，请求债务人为一定行

为或不为一定行为。债权人不能就契约之效力直接及于第三人，限制第三者的行

动，这是原则。然而，近来也有承认第三人的侵权行为可侵害债权人的债权的，

但是仅在损害赔偿的范围内得到肯定，因此不能肯定债权的排他性而认为可以直

接请求第三人排除妨害。即使上诉人（原告）与a公司订立了上诉人所主张的于

全区域内使用收益的契约，上诉人作为契约的债权人也不能对第三人的被上诉人

进行本诉的请求。（注：《最高裁判所民事判例集》7卷12号第1401页。）判决

采用了大审院一贯采用的债权性质论，而采取了否定的立场。

第二，不动产租赁权债权的不可侵犯性论说。

此说认为，物权的不可侵犯性是指保证权利人的完全享益行为的进行，权利

人针对物不受他人妨害，为使法律所赋予的支配行为可以完全实施，法律要求所

有的第三人应该尊重这一权利，这就是物权的不可侵犯性。同样，对债权也可以

作出相同的解释，即债权虽然是债权人对债务人要求为一定给付的权利，但是就

利益的享受若第三者进行妨害的话，将侵害定义为违法，就其侵害进行禁止是当

然之理。物权请求权的根据是债权与物权都具有的共同性-不可侵犯性，具备这

一性质的不动产租赁权可以适用物权请求权。（注：末弘严太郎：《第三者ノ债权

ハ侵害不法行为トナルカ》，载《法曹记事》，24卷3号，70—71页。）

日本判例也有采不可侵犯性说作出判决的。案件被上诉人从渔业组合取得渔

业租赁权进行渔业经营，上诉人无任何权利依据在同一渔场进行渔业行为。法院

认为被上诉人有权要求上诉人不得进行妨害其渔业经营的行为。法律禁止权利侵

害，存在违反这种禁止侵害权利的人时，以侵权行为为根据发生损害赔偿。既然，

损害的发生导致损害赔偿的出现，又有何理由不允许为预防损害的侵害发生而进

行排除妨害呢？据此，为使侵权行为的法理更能发挥实效而应该认可具有不可侵

犯性的债权有排除妨害的效力（注：此案始末请参看《大审院民事裁判录》27

卷第1788页。）

但是这里必须强调的一点是，不可侵犯性理论要求被告只有在主观上存在故

意或过失的情况下才承担排除妨害的责任。这种主观上的故意或过失体现在侵害

人对作为侵害对象的债权认识的可能性。（注：柚木馨：《债权に基く妨害除去请

求权》，载《神户法学杂志》5卷1—2号，第124页。）因此，日本学说中的不

可侵犯性理论的提出实际上并未否定传统的财产关系领域物权与债权、绝对权与

相对权、对人财产关系与对物财产关系、所有自由与契约自由的对立原理，只是

把侵权行为法中的不可侵犯性概念作为物权请求权的根据。而这样带来的后果是

主要要素的介入冲击物权请求权仅存在客观违法性已足的传统原理，因为这里的

排除妨害请求权的要件与传统的物权请求权的要件构成是不同的。而这种将侵权

行为中的概念引进物权请求权领域的方法本身是否妥当仍需作进一步探讨。

债权的不可侵犯性说在理论上存在破绽，首先体现在一物二卖的情况下，基

于这一原理，第二个买主基于故意或过失也会承担对第一个买主的排除妨害义

务。为解决这一问题，采此说的学者又创造了“可能被侵害的债权”和“不可能

被侵害的债权”的概念划分，即认为违反不可侵犯义务不都是违法的，有违法违

反不可侵犯义务和非违法违反不可侵犯义务之分。这样实际上在概念内部制造了

矛盾。其次，不可侵犯说认为因债权具有不可侵犯性便可适用物权请求权是当然

的事理，并没有对此进行理论上的充分论证。（注：舟桥谆一：《物权法》，有斐

阁，1960年，第34页。）该说在权利保护的构成上以一般权利的共通性为立足

点，过于强调满足权利保护的必要性，使一直以来对在社会生活中发生不同作用

的不同权利作出的性质上的不同理解模糊化。

第三，租赁权的物权论说。

此说认为，虽然非特定的给付债权不具有排他性，特定给付债权则具有排他

性，租赁权是针对租赁物的一种支配权，性质上属于物权。即使承租人享有的是

债权而不是物权，租赁也是对特定租赁物的，具有排他性。民法的规定及通说都

断定租赁权是债权，但是为拥有房屋而租赁土地的人对土地的支配权与为拥有房

屋而取得地上权的人对土地的支配权，没有实质上的差异。承租人对租赁物的使

用收益权决不是接受特定人的作为或不作为的权利，而是对物的支配权，出租人

和第三人都不得进行妨害。（注：冈村玄治：《赁借权物权论》，载《私法》14号，

第2页以下。）

日本最高法院昭和28年12月18日作出判决的一案，援用了不动产租赁权

物权论。（注：《最高裁判所民事判例集》7卷12号第1515页。）原告x（二审上

诉人，三审被上诉人）之父以拥有建筑物为目的从a处租赁了土地，x的父亲去

世后，x继承了其父的承租人的地位。昭和23年6月，土地租赁契约期间届满

后，x与a进行了契约更新，期间为20年。后a将土地转让于c，昭和23年6

月c又与y（被告，二审被上诉人，三审上诉人）签订了土地租赁契约，y于土

地之上建房。x虽在土地之上建有房屋，但是，昭和20年3月9日，因战争而

灭失。因此，x请求被告y清除建筑，使原告恢复对土地的占有。一审驳回了原

告的诉讼请求，二审支持了原告的上诉，最高法院同样认可原告的请求权。认为

基于具有对抗力的租赁权可以认可排除妨害的请求。

第四，债权的支配性说、排他性说。

此说认为承租人的使用收益的权利是对物的直接支配权，与从租赁契约中产

生的请求权是不同的，契约产生的请求权是指基于租赁契约请求出租人让租赁物

处于可能被利用的状态；而租赁权是指基于契约的主旨，承租人对出租人已经置

于可被利用状态的租赁物进行使用收益的权利。不能否认，租赁权是债权构造上

的权利，但是租赁权是债权法上的支配权。（注：石田文次郎：《债权各论》，有

斐阁，1942年，第127—128页。）实际上，这是将租赁权设定契约与租赁契约

区别开来，后者保护的是租赁权，虽为债权，但债权中也存在伴有支配作用的债

权，应承认对其进行相应的权利保护。而这也是租赁权潜在物权化的要因。租赁

权同时具有排他性，租赁权的排他性是指就同一租赁物不能同时存在两个以上的

以使用收益为内容的不相容的利用权。因此，只要租赁物上已经存在承租人，则

不可以同时存在租赁权人、地上权人、用益权人、使用租赁权人、地役权人。（注：

村教三：《不动产赁贷借法史论》，有斐阁，1937年，第411—412页。）也有学

者从排他性的分析入手，认为物权的支配力有两种：其一为物权内部的对物的直

接支配力；其二为存在于物权外部的排他力，即排除他人的干涉，排除无权限的

第三人对物的支配进行妨害。排他力又体现在两个方面：一为优先力或对抗力，

即同一物上存在不可并存的两个权利时，排除另一个权利的存在，这种对抗力以

公示为前提条件；二为追及力，不具有支配物的权利的人妨害物权人的支配时，

物权要求排除妨害。因此，排他力是指在存在不能两立的两个权利时排除另一个

权利存在的效力。（注：我们所说的追及力通常都解释为，物不论辗转落入何人

之手，权利人都可以要求收回的效力。这里对排他性所作的解释无疑比传统的解

释方法含括的内容要丰富，是因为这里将追及力放入排他性中，而没有采用狭义

的排他性概念。）依此分析，具备公示方法的债权具有优先力和对抗力，不动产

租赁权就属于这一范畴。（注：於保不二雄：《物权的谋求权の本质》，载《法丛》

70卷2号，第9页。）有学者抛开债权与物权的概念约束，认为排他性是指同一

物上不能存在互相抵触的两个权利，结果为一物之上若已经存在了排他性的权

利，则法律上就不再存在与此内容相抵触的另一权利。这一性质（排他性。笔者

注）本来是物权具有的，但是像不动产租赁权之类的债权依据民法第605条（注：

第605条的规定内容是不动产租赁权的对抗要件，即不动产租赁权在进行登记

后，其效力对而后取得不动产物权的人也发生。）所做的规定，也具有排他性。

（注：末弘严太郎：《债权ノ排他性二就テ》，载《法学志林》17卷10号，第9

页。）当然，此说学者认为，虽然依日本《借地借家法》第19条承租人不经土地

所有人的同意也可以就租赁权进行转让，土地租赁权进一步与地上权接近，然而，

租赁权的物权化是通过在具备对抗力方面与物权作同样的处理来实现的。而租赁

权与物权中的地上权仍然是分属于债权与物权的不同分野的。（注：石田喜久夫：

《物权行为について》，载《现代にわけゐ物权法と债权法の交错》，有斐阁，1998

年6月23日。）

第五，债权的所有权说、债权之上的所有权说。

此说认为，债权的本质是特定人对特定他人请求为一定给付的权利，在经济

交易不发达的阶段是单纯的当事人之间的内部问题。与发展相伴随，债权关系渐

次与主体脱离而具有了独立的财产价值，产生债权让渡的概念。以债权的这种性

质变化为前提，以私有为基调的现代经济组织中存在的私有财产制度因其强烈的

同化作用而使债权适应所有权之目的，在存在方式上发生了变化。罗马法时代因

强调债权的相对性而不承认第三人对债权的侵害。但是，时代的发展使债权关系

财产化、动产化，越来越强调债权对第三人的客观价值，因此，第三人对这种价

值的侵害构成违法。而这种第三人可以造成债权侵害的认识又与对债权作为权利

的绝对性的认识紧密相联。基于债权性权利的普遍性，应该把债权人作为所有人

保护，债权的准占有概念被承认，而占有概念又是与所有概念一脉相承，互相依

存，相对应的，同时必须承认债权的（准）所有概念。从债权的处分来看，债权

明显具有所有权的性质，它要求针对第三人的侵害债权的行为要求保护给付的归

属。因此，可以说，债权的所有权概念与现代债权机能的发展密切相关，这一概

念的采用使对债权请求权的侵害及债权侵害的排除妨害请求权、停止侵害请求权

以所有权侵害理论为据正当化。（注：胜本正晃：《债权の所有权的关系》，载《民

法研究1》第469—471页。）债权的所有权说实质上是在债权之上又建立了所有

关系，把债权当作所有权的客体，债权本身也就成为了一种无体财产。这一学说

是处于租赁权物权论与租赁权债权论之间的一种折衷说。前述的不可侵犯性说以

及排他性、支配性说都没有离开租赁权性质上或为债权性或为物权性来分析租赁

权的效力，而此处的债权的所有权说是将债权与物权结合起来，以债权为权利发

生的基础，而以所有权为权利的最终性质和归属。

这一学说受到了学者们的广泛批评，有人认为没有必要在财产权之上建立所

有权，不应通过这种方法来解决排除妨害请求权在不动产租赁权中的适用，而应

该从所有权与其它财产权的共通性的协调方面构建财产理论，承认债权在给付上

的全面支配性已足。（注：我妻荣：《权利の上の所有权といぅ观念について》，

载《日本民法协》54卷3号第9页。）有学者认为，债权的所有权理论使权利自

身作为无体财产而成为所有权的客体，但是究竟从多大程度上允许权利作为客体

而存在，是否也可以将权利作为所有权以外的其它权利的客体？还是只是作为权

利对象的权利标的才能成为其它权利的客体？权利可以变为物，应该承认权利之

上存在制限物权，然而债权决不是这样的物，债权不能作为其它权利的客体，成

为其它权利的权利对象的只能是给付行为。因此，这种在债权之上再设所有权的

理论只能造成概念上的混乱。（注：中井美雄：《民事救济法理の展开》，有斐阁，

昭和56年12月20日，第59—60页。）

综上所述，日本学者为使不动产租赁权债权中对侵害债权的第三人适用排除

妨害请求权正当化而作出了种种努力，甚至打破传统的权利体系构造，如租赁权

物权论说；有的则创造新的权利形式，如债权的所有权说；有的则从法律的其它

领域借用概念，如不可侵犯性说、支配性排他性说。而这里必须提及的是近年来

出现的一种新学说-状态债务说。它是为了解决土地租赁关系中，当事人一方发

生变更的情况下，新当事人对权利和义务的承担问题而提出的。设若土地出租人

将土地转让给甲，承租人乙的权利状态如何？土地出租人因是土地所有人而对承

租人负有债务、债权，土地所有权发生转移而甲为所有人的情况下，原所有人对

乙的义务和权利也当然转移给甲，这就是状态债务说（zustandsobligation）（注：

铃木禄弥：《借地法下卷》，青林书院，昭和1986年3月25日，第953—954

页。）学者论述中是以保护租赁权对新所有人的成立为出发点的，我们同样可以

将其推而广之，适用于第三人侵害债权时对租赁权人的保护。在租赁关系中，状

态债务说的适用巧妙地回避了租赁权是物权还是债权的纠葛，而从状态存在的稳

定性来论证问题，实际上也可以将这种状态解释为一种权利的对应关系，第三人

侵害了这种对应关系也构成侵权，而欲维持这种状态与关系的稳定性就必须承认

租赁权人的排除妨害请求权。但是，这种学说产生之时仅是适用于租赁关系的当

事人一方发生变更的情况，因此，若将其推而及之是否还需要考虑其它要件，学

者尚未对此论及。当然正如前文所述，各种学说都存在着解释上的盲点，尚需进

行理论上的整合，如租赁权物权论说使传统的权利体系在构成上发生了变化，对

传统理论就相对权与绝对权的划分及由此而产生的一系列原理造成冲击；债权的

所有权说是在权利之上又建筑了所有权，尤其是在债权之上附加所有权，使对权

利客体的内容认定发生困难；不可侵犯性说直接将侵权行为法中的概念引入债权

保护领域，又缺乏理论上论证的充分性；排他性、支配性说是否适合于解决所有

类型的债权侵害事件中的排除妨害问题，存在疑义。

针对上述种种难题，日本有学者提出了分类进行租赁权保护问题。（注：好

美清光：《债权に基く妨害排除についての考察》，载《一桥大学研究年报·法学

研究2》，第165页以下。）认为租赁权被侵害的方式很多，有所有人侵害租赁权

的情况、双重租赁的情况以及无任何权原而侵害债权的情况；有的租赁权人已经

取得了占有，有的租赁权人对租赁物尚未取得占有，因此应区分不同情况寻求对

租赁权进行排除妨害保护的根据。

在租赁权人已经取得对租赁物的占有的情况下，可以运用占有之诉进行排除

妨害。因为占有之诉不仅发挥保护一种临时性地位的作用，同时还具有保护对物

进行利用的机能，而现代社会中，后一种机能的发挥越来越受到重视。占有诉权

对租赁权等利用权的保护采取积极的态度，虽属于物权篇，却与物权请求权的保

护不同，保护的是一种对人关系，是特定侵害人与被侵害人之间因侵权行为而生

的对人关系。（注：川岛武宜：《所有权法の理论》，岩波书店，1987年，第136

页。）

在可以适用债权人的代位权制度进行解决的情况下，援引这种制度解决。

在双重租赁或租赁权人尚未取得对租赁物的占有的情况下应租赁权物权化

的要求，赋予其物权性和对抗力，适用物权排除妨害请求权的保护。

综上所述，学说与判例的发展轨迹说明了一个问题，即现实生活的复杂性已

经使问题的处理难以到一贯之的解决办法或学说依据，必须综合各种具体要素

判断出具体类型，然后再寻求相应的类型下相应的妥当的解决方式。

杜颖