地方性法规立法程序的规范化

地方性法规立法程序的规范化

地方性法规立法程序的规范化

地方性法规作为我国社会主义法律体系的重要组成部分，是对

行政行为合法性进行考量的重要依据。无论是在调整范围、法规数量，

还是在效力等级上，都在地方立法中占有重要地位。从权利和义务的

角度看，立法活动实质上是通过法律规范对权利义务的配置进行重新

分配的过程。在现实生活中，权利义务的分配可以有多种方案，但对

于立法而言，选择的结果却只能是确定的。立法过程是利益分配的过

程[1]。地方性法规作为地方立法活动的产物，对其制定过程进行严

格的规制是十分必要的。任何权力的行使如果没有限制，就会很容易

走上权力滥用的歧途，并影响权力运行的效力和效率。因此，从提高

立法质量的角度出发，对地方性法规的立法程序进行法律规制是具有

现实意义的。

立法程序，是指立法机关制定、修改或废止法律的步骤和

方法。一般分为法案的提出、法案被列入立法机关的会议议程、法案

的审议、法案的表决通过、法的公布等阶段[2]。地方立法程序同地

方立法工作的效率和质量息息相关。程序法是实体法之母[3]，程序

正义是实现实体正义的前提。科学有效的程序可以为权利和义务的选

择提供一种相对公平的选择环境。同时，从经济学角度来看，好的制

度可以使行为在更健康的方式上被反复重复，不断强化直至形成习

惯。道格拉斯诺思提出制度效率是指在一种约束机制下，参与者的最

大化行为将导致产出的增加，而无效率则指参与者的最大行为将不能

导致产出的增长。[4]完善的程序和良好的制度，对于克服地方性法

规所面临的现实问题、实现立法民主、有效遏制地方保护主义和部门

利益而言，都是不可或缺的。

基于对立法程序重要性的认识，从1979年省级人大及其

常委会开展地方人大立法工作开始，各地人大就比较注重程序制度建

设，也多在议事规则或专门规定中明确了一定的立法程序。特别是立

法法出台后，各地纷纷制定地方的立法条例或者立法办法，对地方性

法规的立法活动进行规范。但在实际操作过程中，由于规定立法程序

的规范性文件的效力等级普遍不高，即使作为地方性法规的立法条例

也因为缺乏统一的效力更高的程序方面的法律规定，受人为因素的影

响而改变立法程序的情况也不可避免地存在。另外，关于程序的规定

不但比较分散，而且所规定的具体操作方式也各不相同。例如，对于

立法听证，由于缺少相应的具体规定，各地在组织过程中的实际做法

也是多种多样，对听证程序、听证代表的遴选机制的规定也并不统一。

严格意义上讲，这将直接影响听证效果。同时，对听证结果的采信机

制不明确，对听证意见的地位和作用也没有明确的规定。再比如，虽

然有的地方规定了重大分歧先行表决的制度，但以何种标准、由何种

主体来判定法规草案在审议过程中存在的重大意见分歧则缺乏统一

规定。对于一个具体法规个案而言，这样不同判断的结果是完全不同

的。如果认定存在重大分歧，常委会可以启动搁置审议机制或者进入

三审程序，而如果在二审表决后出现条例没有通过的情况时，对该法

规案的审议已告终止，提案单位认为确有必要的，也只能重新提报，

那就等于是一个新的法规审议程序的开始。因此，仅靠地方性法规层

面的自身程序规制是很难在解决现有问题上有新的突破的，迫切需要

对地方性法规的立法行为进行更高等级的规制。应当看到，虽然立

法法有效规范了地方立法行为，但在立法程序方面只规定了中央权力

机关的立法程序，而对地方立法，特别是地方性法规的立法程序则没

有具体规定。虽然有地方立法权的各地人大纷纷以地方性法规的形式

确定了当地制定地方性法规的立法程序，但与在实体法方面充分的上

位法依据的现实状况相比，地方立法活动在程序上可以依据的上位法

则是十分稀缺的。根据立法法第六十三条的规定，地方性法规的制定

不得违反宪法、法律和行政法规的规定，较大的市的地方性法规还不

得与本省、自治区的地方性法规相抵触。因此，对地方性法规更高等

级的规制只能寄希望于通过国家的宪法、法律和行政法规的立法行为

来完成。由于宪法本身的特点决定宪法规范的特殊性，其修改程序非

常复杂，通过规定来明确规范地方性法规的立法程序是不现

实的，而行政法规作为国务院行政行为的产物，国务院作为行政机关，

是无法对地方国家权力机关的职权活动进行直接调整的，通过行政法

规对地方人大的立法行为进行程序调整和规制又具有无法逾越的理

论障碍。因此，为解决地方性法规的立法程序缺乏统一规范的问题，

必须通过国家立法来实现地方立法程序的规范化。

一、关于地方性法规立法程序的规范化的途径

首先，要加快对行政处罚法、行政许可法、行政复议法和

立法法的配套立法建设。通过法律解释的方式，明确3部法律中未能

具体规定、实践中存在分歧的相关问题，特别是对于行政许可的种类

和范围进行细化，防止因为具体理解的不一致而导致的各地方出现完

全不同的立法尺度，巩固在控制地方性法规过度扩张方面已经取得的

成果。为了使地方立法更能有法可依，应当通过加快行政法律的立法

进程，使包括正在酝酿过程中的《行政强制措施法》在内的有关行政

方面的法律尽快形成完整的体系，为地方性法规提供更多的立法法律

依据，使地方性法规的立法选择具有明确的法律边界。实践证明，我

国行政复议法、行政处罚法、行政许可法和立法法的制定和颁布，已

经显现了行政法律对地方立法行为有效的、积极的指引和规范作用，

对于控制地方性法规的扩张是十分有效的。根据对行政复议期限和程

序、行政处罚种类和设定权限、行政许可的适用范围和设定权限、地

方立法权限和立法依据等方面的规定，通过对行政处罚和行政许可等

展开的大规模的法规清理活动，不但有效解决了一些历史遗留问题，

有效降低了地方性法规的立法过程中的随意性，也使得比地方性法规

数量更多、问题也更集中的地方政府规章的立法质量得到了很大的提

高。更为重要的是，作为上位法，这些法律规定能够明确对地方性法

规进行合法性评价的依据，减少了地方保护主义和部门利益在地方性

法规中的表达机会，使得立法层面上的法制统一成为了可能和可以预

期的现实。

其次，要加快地方性法规立法程序法的立法进程。卢遇在

论及选择与程序的关系时指出，所谓程序，就是为了法律性决定的选

择而预备的相互行为系统[5]。在立法法出台后，国务院很快出台了

针对行政法规和规章立法程序的专门规定，而地方性法规在程序方面

则一直缺乏高位阶法律规范的规制。关于地方立法程序的法律可以有

两种立法模式选择，一种是仅针对地方性法规的

立法程序进行规定，另一种是将地方性法规、经济特区立法、地方

政府规章等立法程序一并进行调整，定名为地方立法法。考虑到立法

难度，我个人建议还是先制定地方性法规立法程序方面的法律更具有

可行性。

二、关于地方性法规立法程序规范化的重点

对于地方性法规具体的立法程序的规范内容，笔者建议重

点考虑以下几方面的内容：

第一，为地方性法规的立法民主化提供法律保障。重视民

主立法程序的设计与运作是现代法治国家重要的标志。在法案的项目

提出、起草、提报、审议和表决等不同环节中都可以设计公众能够参

与的机制,为社会力量的公平参与提供公开、平等的平台，使法案充

分反映民意。

我国地方性法规制定过程中的民主化程度一直在不断提

高。在程序法制定过程中，一方面要把已有的民主化成果加以法制化，

如法规公示、广泛调研等，另一方面也要对推动立法民主化进程有所

考虑。在法案的项目提出、起草、提报、审议和表决等不同环节中都

可以设计公众能够参与的机制,为社会力量的公平参与提供公开、平

等的平台，使法案充分反映民意。对立法调研、法规起草、法规审议

等重要阶段，明确保障社会公众的知情权，并为公众参与立法提供方

便。专家参与地方立法可以帮助普通公众更好地实现参与权利[6]。

特别是在扩大公众参与立法的途径、立法听证、扩大专家在立法全过

程中的作用等方面进行明确的程序规定，巩固现有的民主成果，使立

法民主化成为民主法制化；同时，对将向社会公开法规草案和草案修

改稿全文，广泛征集意见和建议作为必经程序加以规定。列宁曾经说

过，没有公开性来谈民主是很可笑的。每个人都有自己不同的价值目

标，每个人对价值目标冲突的协调方法也是不同的[7]。广泛征集社

会意见才能真正听到来自民间的真实的声音。

第二，扩大地方性法规的立法提案的来源范围，解决目前主体

过于单一的法规起草问题。通过特别立法来解决原有法律规定的局

限，在引导和保障原有提案权主体有效履行法定职权的同时，适当扩

大法规提案权主体的范围。对团组织、行业协会、公民个人等提出

的立法建议要建立明确的工作机制。可以先交由有关工作机构或者专

门委员会进行可行性和必要性研究并形成书面意见，对条件成熟的，

可由有关专门委员会作为立法项目提报进入立法程序。鼓励专家学

者、科研机构、非营利性公益机构独立起草法规建议稿。

第三，明确省、自治区地方性法规与已经经过批准的较大

的市的地方性法规之间的效力等级，对立法法现有的法律位阶方面的

规定进行细化。立法法针对不同法律、法规和规章，明确而具体地

规定了法律位阶和对法规冲突的解决机制，明确了较大的市的地方性

法规的立法依据和报批审查的重点，但未能对经批准后的较大的市的

地方性法规与该省、自治区的地方性法规的效力等级，以及发生规定

冲突时的解决机制。有人认为，经过批准后的较大的市的地方性法规

应当与该省、自治区的地方性法规具有同等效力；也有人认为，由于

需要报批和制定主体的不同，不应当将所有地方性法规的效力一概而

论。地方性法规的效力问题直接影响到法规适用，而这方面的规定不

可能通过地方立法加以解决，因此，应当在法律中有所表述。

第四，对法规案的表决程序进行完善。考虑到地方性法规

的内容与其他需要表决事项的区别，应当完善或者改变当前的表决方

式。现有的表决方式是以法规案获得全体组成人员二分之一以上赞成

票方可通过。这实际上是将未出席人员、因为设备故障或者误操作而

导致电子表决器上显示未投票状态的人员、投弃权票的人员和投反对

票的人员一并记入了反对的行列。而在实际情况中，未出席人员不一

定就是反对意见，弃权意见与反对也有很大区别，至于未显示投票状

态的，直接推定为反对就更显得有些主观臆断的嫌疑。建议结合出席

率、反对率和赞成率等几方面因素，对表决方式进行研究。同时，对

法规案的内容是否赞成应当是只有两种状态的，要么赞成，要么反对。

作为常委会组成人员，其表决结果不仅仅只代表本人的个人意志，更

应当考虑到身后的广大选民。个人的选择权可以放弃，但公众的选择

权、特别是对规范权利和义务关系的法规案的选择权是不宜放弃的。

因此，应当取消对法规案表决中的弃权票这一表决选择。由于现有的

表决方式具有明确的上位法依据，所以对表决方式的改革只能通过国

家立法来完成。

第五，建立就重大分歧条款先行单独表决的制度。在立法

实践中，对某些个别条款经常出现组成人员之间就某项内容该不该规

范、该怎样规范出现截然相反的认识的情况。先行单独表决可以为这

样的纷争提供一种解决机制，既提高了立法效率，也有助于体现多数

组成人员的意志。这样的规定在某些地方已有先例。《黑龙江省人民

代表大会及其常务委员会立法条例》规定：对于法规草案中意见分歧

较大的条款，常务委员会会议可以就此条款先行单独表决。但这里仅

规定了对法规草案分歧条款的单独表决。笔者认为，单独表决应该可

以对法规草案修改稿、草案表决稿同样适用。另外，也有必要明确单

独表决的提起条件、提起主体和对表决结果的处理方式。

第六，对地方性法规的立法技术进行必要的规定。立法技

术是指立法活动中形成的有关立法的方法、技能和规程的总称。它包

括法规结构、法规文体、法规的整理等诸多内容[8]。由于各地立法

习惯的不同，不同地区的地方性法规在结构体例、表述习惯上有着一

定的差异。即使是同一个省出台的地方性法规，也会因为制定时间、

具体人员的个人习惯的不同而在体例和表述上有所区别。这种立法技

术上的不同，不但影响法规的整体一致性，也有可能在法规的实施过

程中造成不必要的误读。

第七，建立对地方性法规的质量评估制度，使有限的地方

立法资

源的运用更具效益。有法可依是依法治国的前提条件，但一部法律

法规的立法效果如何、立法技术是否科学、对问题的调整规范是否准

确有效，这些都是实证问题而非理论问题。实践是检验真理的唯一标

准，对于地方性法规的质量检验，也必须通过执法实践和后续的监督、

评估才能完成。符合国情民意、有效约束行为、促进公平正义，这才

是地方立法所期望实现的社会作用。而这些情况必须通过科学的立法

质量评估才能够全面、系统、客观地掌握。

我国其实一直高度重视立法后的检查监督。比如人大常委

会的执法检查活动也能发现一些立法问题，但更多的是关注法的执行

情况。执法检查关注的是法律实施状况的某一个方面，并不是对某部

法律法规从制定到实施全部环节的总体评价。而立法质量评估的内容

应当是涉及立法全过程，是对立法的全面回顾。不仅针对法规条文，

而是涉及立法技术、实际执行、社会变化等诸多层面，重点则应当在

于对地方性法规实际效果的评价和对策研究。近年来，虽然北京、

上海等地人大开始尝试对所制定的地方性法规进行评估，但还是处于

探索阶段，而且缺乏明确的法律依据，各地对立法后评估的具体操作

也是五花八门。因此，有必要在高位阶法律中对地方性法规的质量评

估加以规范。

在程序立法的具体表述上，一是要建立立法质量评估制

度；二是要明确进行立法质量评估的主体；三是要将立法质量评估明

确为立法活动的延续，建立一个动态的、常态化的过程；四是要明确

有关评估报告的主要内容和对评估结果的处理方式。在这个过程中，

通过对法规实施情况进行调查研究，了解法规实施后的实际效用，通

过发现法规实施中存在的问题，分析制度设计的合法性、合理性、可

操作性和针对性，从而得到全面、客观的信息反馈，为法规的进一步

完善、修改或者废止提供实证依据。这种对地方性法规的立法评估，

也可以从立法机关自身角度出发，改进立法工作，总结工作经验和规

律，有利于立法技术的提高和立法过程的健全完善，为增强立法质量

的长效机制建设提供经验。

第八，参照立法法对于全国人大及其常委会之间的立法权

限分工的规定，对地方人大及其常委会的立法分工进行明确，解决长

期以来地方人大基本不行使地方性法规立法权的现实问题。其实有些

省份的立法条例已经有了这方面的尝试。例如，黑龙江省的立法条例

中，就对此有所规定。通过权限划分，使立法理念得以更新、立法技

术得到进一步的发展，地方性法规才能在保证宪法和法律实施、实现

地方事务管理中发挥更为重要的作用。同时，对越权立法、违反法定

程序出台的地方性法规的效力问题和补救手段也应当有所规定。

实践证明，法律作为一种控制，对社会行为的指引作用是

十分明确的。地方人大及其常委会的立法工作，是我国整体立法体系

的重要组成部分，其立法质量的高低、立法进程的快慢，都会对我国

法律体系的建设产生直接的影响。地方性法规立法程序的完善，将会

使地方性法规的制定过程更有效地成为表达民主的过程，为良法的制

定提供更多的程序上的保障。党的十七大报告指出，要坚持科学立法、

民主立法，完善中国特社会主义法律体系。进一步提高地方性法规

的立法质量，也是做好地方人大工作、坚持和完善我国人民代表大会

制度的必然要求。对地方性法规的立法程序进行规范，对于进一步提

高立法质量、维护法制统一一定会有所帮助。