滥用职权罪客观方面

滥用职权罪客观方面

行为方式的主要观点

犯罪客观方面，是指我国刑法规定的，

说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必

须的诸种客观事实。犯罪客观方面作为犯

罪构成必须具备的条件之一，是犯罪活动

的客观外在表现，犯罪客观方面与犯罪客

体具有直接的联系，同时，它又是行为人

犯罪心理的一种最为实在的反映。因此，

又与犯罪主观方面密不可分，是行为人构

成犯罪并进而承担刑事责任的客观基础。

犯罪客观方面的基本内容就是危害行为，

它是任何犯罪都必须具备的客观基本条

件。目前，我国刑法学界对于“滥用职

权”的行为方式存在争议主要有以下几种

观点。1、一是超越职权，擅自决定处

理没有决定、处理权限的事项；二是玩弄

职权，随心所欲地对事项作出决定或者处

理；三是故意不履行应当履行的职

责。2、一擅权妄为，即行为人不正当

地行使自己职务范围内的权力，对有关事

项作出不符合法律、法规规定的决定或处

理。二超越职权。即行为人超越其职务权

限，处理了其无权处理的事项。三不履行

自己的职责，即表现为职务上的不作

为。3、滥用职权行为，一是表现为不

正确行使职权；二是表现为超越职

权。4、一超越职权，违法决定，处理

其无权决定、处理的事项；二违反规定处

理公务的行为。从以上的各种观点中

我们可以总结出对于滥用职权的行为方式

主要表现在：一超越职权即行为人超越其

职务权限，处理了其无权处理的事项。二

玩弄职权或者擅权妄为既随心所欲地对事

项作出决定或者处理，不正当地行使自己

职务范围内的权力。三不履行自己的职责。

基本概括了滥用职权的行为方式，但以上

几种观点的概括性不强，显的凌乱，也没

有说清楚确定行为方式的标准是什么

行为方式的主要观点

犯罪客观方面，是指我国刑法规定的，

说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必

须的诸种客观事实。犯罪客观方面作为犯

罪构成必须具备的条件之一，是犯罪活动

的客观外在表现，犯罪客观方面与犯罪客

体具有直接的联系，同时，它又是行为人

犯罪心理的一种最为实在的反映。因此，

又与犯罪主观方面密不可分，是行为人构

成犯罪并进而承担刑事责任的客观基础。

犯罪客观方面的基本内容就是危害行为，

它是任何犯罪都必须具备的客观基本条

件。

目前，我国刑法学界对于“滥用职

权”的行为方式存在争议主要有以下几种

观点。

1、一是超越职权，擅自决定处理没有

决定、处理权限的事项;二是玩弄职权，随

心所欲地对事项作出决定或者处理;三是

故意不履行应当履行的职责。

2、一擅权妄为，即行为人不正当地行

使自己职务范围内的权力，对有关事项作

出不符合法律、法规规定的决定或处理。

二超越职权。即行为人超越其职务权限，

处理了其无权处理的事项。三不履行自己

的职责，即表现为职务上的不作为。

3、滥用职权行为，一是表现为不正确

行使职权;二是表现为超越职权。

4、一超越职权，违法决定，处理其无

权决定、处理的事项;二违反规定处理公务

的行为。

从以上的各种观点中我们可以总结出

对于滥用职权的行为方式主要表现在：一

超越职权即行为人超越其职务权限，处理

了其无权处理的事项。二玩弄职权或者擅

权妄为既随心所欲地对事项作出决定或者

处理，不正当地行使自己职务范围内的权

力。三不履行自己的职责。基本概括了滥

用职权的行为方式，但以上几种观点的概

括性不强，显的凌乱，也没有说清楚确定

行为方式的标准是什么。

职务、职责、职权及三者之间的关系

我们认为正确界定滥用职权罪的行为

方式必须以职责的基本属性为依据并区分

职务、职责、职权明确三者之间的关系。

1、职务指一定的人员在一定的工作职

位或岗位上所承担的任务或事务。或者说，

职务就是一定职位或岗位上的人员为实现

某一明确目的而从事的工作行为。这种行

为可以发生在一定的“人”与“人”之

间，也可以发生在一定的“人”与“物”

之间，是一定的工作任务、工作方法与工

作质量与数量要求的综合。

2、职责即职务责任。是指在一定的工

作岗位上从事一定职务活动的人员所应承

担的行为后果、影响以及所允诺履行的义

务与责任等。就国家行政机关而言，公务

员的职责具有两重含义：一是指公务活动

中的行政责任;二是指公务活动中的法律

责任。这两种责任往往同时包含于一种行

政行为之中，而且将产生两种不同的责任

后果与影响。公务员受国家委托从事行政

公务活动，执行行政权力，其每一行政措

施或行政行为，一方面属于行政公务范畴，

因而产生直接或间接地行政效应，另一方

面又会涉及到行政法规或其它法规，因而

产生直接间接地法律效应，两种效应意味

着两种后果与两种责任。这是国家行政机

关中的职责含义的主要特点

所谓职权是指一定的职权一定的工作职位

或岗位中所包含或所拥有权力或权限，是

通过任职人员的职务行为反映和表现的，

是一种与职位相联系的制度化的权力。其

主要特点是：职权是国家赋予国家机关工

作人员从事公务活

3、所谓职权是指一定的职权一定的工

作职位或岗位中所包含或所拥有权力或权

限，是通过任职人员的职务行为反映和表

现的，是一种与职位相联系的制度化的权

力。其主要特点是：职权是国家赋予国家

机关工作人员从事公务活动时所具有的一

种资格，以及可以依法做出一定行为的权

力。国家机关工作人员在其所从事的公务

活动，不得随意拒绝或放弃行使其职权，

也不得滥用其职权，否则即构成渎职行为

而要承担法律责任后果。

通过对职务、职责、职权的分析我们

认为滥用职权的行为方式必须以此为基

础，因为国家机关工作人员是具有一定职

务拥有一定职权承担一定职责的行为主

体，其滥用的对象是职权还是职责所确定

的义务，直接关系到其行为的表现形式及

行为方式中的作为和不作为。

滥用职权之表现形式

根据笔者提出的概念滥用职权罪是

指，国家机关工作人员违背职责，违法履

行权力或违反其职责义务致使公共财产、

国家和人民利益遭受重大损失的行为。

1、违法履行权力

在这里我们提出二个标准划分违法履

行职权的表现形式，一是否违反实体性法

律规定或违反程序性规定。二是否在职权

范围内违法履行职权或违法履行其职权范

围外的权力。行为人职务行为的宗旨是由

国家所确定，是实现国家目的的基本手段，

行为背离其职务行为的宗旨则有可能导致

滥用职权。所谓职权是指一定的工作职位

或岗位中所包含或所拥有权力或权限。职

权是国家赋予国家机关工作人员从事公务

活动时所具有的一种资格，以及可以依法

做出一定行为的权力。国家机关工作人员

在其所从事的公务活动，不得随意拒绝或

放弃行使其职权，也不得滥用其职权，否

则即构成渎职行为而要承担法律责任后

果。所以由职权的特性决定了违法履行职

权都是以积极的作为方式实施的。作为，

是行为人以其积极的活动进行刑法上所禁

止实施的行为。“作为”相对于“不作

为”而言，是“不当为而为”在客观上呈

现出“积极”的形态，但它既可以是故意

实施的，也可能由过失构成。我国国家机

关的职权都是由法律、法规、规章所明确

规定的，都是以授权性法律规范进行调整

的。其中包括实体性规范和程序性规范，

所以“违法”是指违反实体性规范和程序

性规范。国家赋予国家机关工作人员管理

各项国家事务的权力，同时也必然要求他

们必须正当地行使自己职务范围内的权

力。具体地说，就是要严格依法办事，保

证处理问题的合法性和正确性。但是，有

的国家机关工作人员却反其道而行之，明

知在自己职权范围内处理的事项，不符合

法律、法规的规定条件，不应当批准、决

定或者予以办理，却故意作出批准、决定

或者予以办理。例如，工商行政管理机关

的工作人员，徇私舞弊，明知公司设立、

登记申请或者股票、债券发行、上市申请

不符合法律规定条件，而仍然予以批准或

者登记;土地管理机关工作人员违反土地

管理法规、滥用职权，非法批准征用、占

用土地，或者非法低价出让国有土地使用

权，等等。可见，上述类型的滥用职权行

为均具有如下特点：实质的非法性，即行

为的处理结果实际上不符合法律、法规的

有关

我们将违反法定程序行使职权的行为也应

纳入到违法履行职权的范畴。行为人违反

法定程序行使职权的行为，严格来讲行为

人违反法定程序行使职权的行为，是非法

行使职务范围内的权力的一种表现形式。

对超越职权来讲，行

我们将违反法定程序行使职权的行为

也应纳入到违法履行职权的范畴。行为人

违反法定程序行使职权的行为，严格来讲

行为人违反法定程序行使职权的行为，是

1

非法行使职务范围内的权力的一种表现形

式。对超越职权来讲，行为人越权即构成

职权滥用不存在程序违法的问题。一定的

程序既是国家机关工作人员行使职权的程

序保障，也是防止其滥用权力的重要措施

国家机关工作人员行使职权行为必须符合

法律、法规所规定的程序不按照法定程序

行使职权，同样会造成严重后果属于职权

的滥用。因此我们将违反法定程序行使职

权的行为从行为人滥用其职务范围内的权

力的行为中分离出并作为违法履行职权行

为的一个独立的表现形式，国家机关工作

人员实施具体的职务行为的程序一般包括

以下三个方面的要求。

第一，行为的全过程应道循法律规定

的一定的顺序，主要环节和步骤必须齐全

不能遗漏也不能颠倒其顺序。

第二，行为的形式要合法，如法律规

定采取书面形式的不得采取口头形式。

第三，要求职务行为必须在法律规定

的期限内作出，不得违反法律法规对期限

的规定，否则也属程序违法。

违反上述三个方面的程序要求行使职

权的即属于违法履行职权。例如2001年7

月17日凌晨3时许，南丹县龙泉矿冶总公

司下属的拉甲坡矿发生特大透水事故，造

成拉甲坡矿、龙山矿、田角锌矿井下81名

矿工死亡。此后，万瑞忠等四名被告人又

多次密谋，形成了不按国务院《特别重大

事故调查程序暂行规定》、《河池地区安

全生产工作制度》、《南丹县安全生产工

作制度》中的有关规定，逐级上报并及时

组织抢救，而是对事故进行隐瞒不报的统

一意见。同年7月底，有关“7?17”矿难

事故的消息被新闻媒体披露后，在上级有

关部门过问的情况下，万瑞忠等人继续对

事故隐瞒不报，7月28日万瑞忠和唐毓盛

还指示他人撰写隐瞒事故的报告，并由唐

毓盛分别于7月28日、31日签发“未发生

任何事故”的虚假情况报告，上报河池地

区和广西壮族自治区有关部门及领导。由

于万瑞忠等人滥用职权的行为，致使

“7?17”特大矿井透水事故被淹的81名矿

工因得不到及时抢救而死亡，在国内外造

成了极为恶劣的社会影响。被告人身为国

家机关工作人员，在南丹“7?17”特大矿

井透水事故中不正确履行职权，伙同他人

违反有关特大事故报告程序的规定，对特

大透水事故隐瞒不报，亦不及时组织抢救、

调查，造成极为恶劣的社会影响，情节特

别严重，构成滥用职权罪。

对于一切国家机关及其工作人员来

说，国家赋予其一定的职权，也必须规定

其一定的权力范围，不能允许侵越其他机

关和其他工作人员的权限，处理本人权限

范围之外的事项，否则必然引起混乱，助

长腐败，使国家和人民利益遭受重大损失。

超越职权属于违法履行职权的一种表现形

式，已成为刑法学界的共识，那么，何谓

“超越职权”我们认为，既然是违法履行

职权，亦即过度地使用职权，必须以本人

现有的职权为基础，而不是任意处理与本

人职权毫无关系的其他问题

犯罪客观方面，是指我国刑法规定的，说

明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必须

的诸种客观事实。犯罪客观方面作为犯罪

构成必须具备的条件之一，是犯罪活动的

客观外在表现，犯罪客观方面与犯罪客体

具有直接的联系，同时，它又是行为人犯

罪心理的一种最为实在的反映。因此，又

与犯罪主观方面密不可分，是行为人构成

犯罪并进而承担刑事责任的客观基础。犯

罪客观方面的基本内容就是危害行为，它

是任何犯罪都必须具备的客观基本条件。

目前，我国刑法学界对于“滥用职

权”的行为方式存在争议主要有以下几种

观点。

1、一是超越职权，擅自决定处理没有

决定、处理权限的事项;二是玩弄职权，随

心所欲地对事项作出决定或者处理;三是

故意不履行应当履行的职责。

2、一擅权妄为，即行为人不正当地行

使自己职务范围内的权力，对有关事项作

出不符合法律、法规规定的决定或处理。

二超越职权。即行为人超越其职务权限，

处理了其无权处理的事项。三不履行自己

的职责，即表现为职务上的不作为。

3、滥用职权行为，一是表现为不正确

行使职权;二是表现为超越职权。

4、一超越职权，违法决定，处理其无

权决定、处理的事项;二违反规定处理公务

的行为。

从以上的各种观点中我们可以总结出

对于滥用职权的行为方式主要表现在：一

超越职权即行为人超越其职务权限，处理

了其无权处理的事项。二玩弄职权或者擅

权妄为既随心所欲地对事项作出决定或者

处理，不正当地行使自己职务范围内的权

力。三不履行自己的职责。基本概括了滥

用职权的行为方式，但以上几种观点的概

括性不强，显的凌乱，也没有说清楚确定

行为方式的标准是什么。

职务、职责、职权及三者之间的关系

我们认为正确界定滥用职权罪的行为

方式必须以职责的基本属性为依据并区分

职务、职责、职权明确三者之间的关系。

1、职务指一定的人员在一定的工作职

位或岗位上所承担的任务或事务。或者说，

职务就是一定职位或岗位上的人员为实现

某一明确目的而从事的工作行为。这种行

为可以发生在一定的“人”与“人”之

间，也可以发生在一定的“人”与“物”

之间，是一定的工作任务、工作方法与工

作质量与数量要求的综合。

2、职责即职务责任。是指在一定的工

作岗位上从事一定职务活动的人员所应承

担的行为后果、影响以及所允诺履行的义

务与责任等。就国家行政机关而言，公务

员的职责具有两重含义：一是指公务活动

中的行政责任;二是指公务活动中的法律

责任。这两种责任往往同时包含于一种行

政行为之中，而且将产生两种不同的责任

后果与影响。公务员受国家委托从事行政

公务活动，执行行政权力，其每一行政措

施或行政行为，一方面属于行政公务范畴，

因而产生直接或间接地行政效应，另一方

面又会涉及到行政法规或其它法规，因而

产生直接间接地法律效应，两种效应意味

着两种后果与两种责任。这是国家行政机

关中的职责含义的主要特点。3、所谓职

权是指一定的职权一定的工作职位或岗位

中所包含或所拥有权力或权限，是通过任

职人员的职务行为反映和表现的，是一种

与职位相联系的制度化的权力。其主要特

点是：职权是国家赋予国家机关工作人员

从事公务活动时所具有的一种资格，以及

可以依法做出一定行为的权力。国家机关

工作人员在其所从事的公务活动，不得随

意拒绝或放弃行使其职权，也不得滥用其

职权，否则即构成渎职行为而要承担法律

责任后果。

通过对职务、职责、职权的分析我们

认为滥用职权的行为方式必须以此为基

础，因为国家机关工作人员是具有一定职

务拥有一定职权承担一定职责的行为主

体，其滥用的对象是职权还是职责所确定

的义务，直接关系到其行为的表现形式及

行为方式中的作为和不作为。

滥用职权之表现形式

根据笔者提出的概念滥用职权罪是

指，国家机关工作人员违背职责，违法履

行权力或违反其职责义务致使公共财产、

国家和人民利益遭受重大损失的行为。

1、违法履行权力

在这里我们提出二个标准划分违法履

行职权的表现形式，一是否违反实体性法

律规定或违反程序性规定。二是否在职权

范围内违法履行职权或违法履行其职权范

围外的权力。行为人职务行为的宗旨是由

国家所确定，是实现国家目的的基本手段，

行为背离其职务行为的宗旨则有可能导致

滥用职权。所谓职权是指一定的工作职位

或岗位中所包含或所拥有权力或权限。职

权是国家赋予国家机关工作人员从事公务

活动时所具有的一种资格，以及可以依法

做出一定行为的权力。国家机关工作人员

在其所从事的公务活动，不得随意拒绝或

放弃行使其职权，也不得滥用其职权，否

则即构成渎职行为而要承担法律责任后

果。所以由职权的特性决定了违法履行职

权都是以积极的作为方式实施的。作为，

是行为人以其积极的活动进行刑法上所禁

止实施的行为。“作为”相对于“不作

为”而言，是“不当为而为”在客观上呈

现出“积极”的形态，但它既可以是故意

实施的，也可能由过失构成。我国国家机

关的职权都是由法律、法规、规章所明确

规定的，都是以授权性法律规范进行调整

的。其中包括实体性规范和程序性规范，

所以“违法”是指违反实体性规范和程序

性规范。国家赋予国家机关工作人员管理

各项国家事务的权力，同时也必然要求他

们必须正当地行使自己职务范围内的权

力。具体地说，就是要严格依法办事，保

证处理问题的合法性和正确性。但是，有

的国家机关工作人员却反其道而行之，明

知在自己职权范围内处理的事项，不符合

法律、法规的规定条件，不应当批准、决

定或者予以办理，却故意作出批准、决定

或者予以办理。例如，工商行政管理机关

的工作人员，徇私舞弊，明知公司设立、

登记申请或者股票、债券发行、上市申请

2

不符合法律规定条件，而仍然予以批准或

者登记;土地管理机关工作人员违反土地

管理法规、滥用职权，非法批准征用、占

用土地，或者非法低价出让国有土地使用

权，等等。可见，上述类型的滥用职权行

为均具有如下特点：实质的非法性，即行

为的处理结果实际上不符合法律、法规的

有关规定。我们将违反法定程序行使职权

的行为也应纳入到违法履行职权的范畴。

行为人违反法定程序行使职权的行为，严

格来讲行为人违反法定程序行使职权的行

为，是非法行使职务范围内的权力的一种

表现形式。对超越职权来讲，行为人越权

即构成职权滥用不存在程序违法的问题。

一定的程序既是国家机关工作人员行使职

权的程序保障，也是防止其滥用权力的重

要措施国家机关工作人员行使职权行为必

须符合法律、法规所规定的程序不按照法

定程序行使职权，同样会造成严重后果属

于职权的滥用。因此我们将违反法定程序

行使职权的行为从行为人滥用其职务范围

内的权力的行为中分离出并作为违法履行

职权行为的一个独立的表现形式，国家机

关工作人员实施具体的职务行为的程序一

般包括以下三个方面的要求。

第一，行为的全过程应道循法律规定

的一定的顺序，主要环节和步骤必须齐全

不能遗漏也不能颠倒其顺序。

第二，行为的形式要合法，如法律规

定采取书面形式的不得采取口头形式。

第三，要求职务行为必须在法律规定

的期限内作出，不得违反法律法规对期限

的规定，否则也属程序违法。

违反上述三个方面的程序要求行使职

权的即属于违法履行职权。例如2001年7

月17日凌晨3时许，南丹县龙泉矿冶总公

司下属的拉甲坡矿发生特大透水事故，造

成拉甲坡矿、龙山矿、田角锌矿井下81名

矿工死亡。此后，万瑞忠等四名被告人又

多次密谋，形成了不按国务院《特别重大

事故调查程序暂行规定》、《河池地区安

全生产工作制度》、《南丹县安全生产工

作制度》中的有关规定，逐级上报并及时

组织抢救，而是对事故进行隐瞒不报的统

一意见。同年7月底，有关“7?17”矿难

事故的消息被新闻媒体披露后，在上级有

关部门过问的情况下，万瑞忠等人继续对

事故隐瞒不报，7月28日万瑞忠和唐毓盛

还指示他人撰写隐瞒事故的报告，并由唐

毓盛分别于7月28日、31日签发“未发生

任何事故”的虚假情况报告，上报河池地

区和广西壮族自治区有关部门及领导。由

于万瑞忠等人滥用职权的行为，致使

“7?17”特大矿井透水事故被淹的81名矿

工因得不到及时抢救而死亡，在国内外造

成了极为恶劣的社会影响。被告人身为国

家机关工作人员，在南丹“7?17”特大矿

井透水事故中不正确履行职权，伙同他人

违反有关特大事故报告程序的规定，对特

大透水事故隐瞒不报，亦不及时组织抢救、

调查，造成极为恶劣的社会影响，情节特

别严重，构成滥用职权罪。

对于一切国家机关及其工作人员来

说，国家赋予其一定的职权，也必须规定

其一定的权力范围，不能允许侵越其他机

关和其他工作人员的权限，处理本人权限

范围之外的事项，否则必然引起混乱，助

长腐败，使国家和人民利益遭受重大损失。

超越职权属于违法履行职权的一种表现形

式，已成为刑法学界的共识，那么，何谓

“超越职权”我们认为，既然是违法履行

职权，亦即过度地使用职权，必须以本人

现有的职权为基础，而不是任意处理与本

人职权毫无关系的其他问题。我们也应

当注意到，滥用职权行为是滥用职务上的

地位和便利实施的犯罪行为，一般皆与行

为人所从事的公务活动有关，而为法律法

规所禁止的行为。行为人有的是利用自己

的特殊身份而实施的，有的是超越职权范

围进行的非法职务活动，还有的是利用职

务上的权力所造成的便利条件实施的。如

果行为人实施违法犯罪行为与其所执掌的

职权所从事的公务活动没有关系则不构成

本罪。

2、违反其职责义务

职责即职务责任，是指在一定的工作

岗位上从事一定职务活动的人员所应承担

的行为后果、影响以及所允诺履行的义务

与责任等。就国家行政机关而言，国家机

关工作人员的职责具有两重含义：一是指

公务活动中的行政责任;二是指公务活动

中的法律责任;所谓行政责任是指职务、业

务上要求履行的义务。即承担某种职务或

者从事某种业务的人，在其职务或者业务

范围内要求其应当履行的特定义务。而职

责这一特点决定了，这是一种不作为的表

现形式。不作为，是行为人消极地不履行

特定的应尽义务的行为。“不作为”相对

于“作为”而言，在客观上呈现出“消

极”的形态，是“当为而不为”但它同样

可以由故意或者过失构成。通说认为，成

立不作为，在客观方面应当具备三个基本

条件：首先，是行为人必须负有实施某种

特定行为的义务，没有特定义务，也就不

可能有对义务的违反。其次，是行为人必

须具有能够履行特定义务的能力，因为只

有对于有能力履行这种义务的人，法律上

才会提出必须履行的要求;最后，是行为人

没有切实履行特定的义务，从而产生了相

应的危害，这是不作为社会危害性的重要

体现。

不作为是以行为人违反特定的应尽义

务为构成前提的，因此，行为人违反其职

责这种“特定义务”的范围问题?一般认

为，如果基于下列几种情况所产生的义务，

行为人有能力履行(即应当履行)而不予履

行的，就是“不作为”由此又产生相应的

危害结果的，应当以犯罪论处：

(1)法律上明文规定的义务。即由法

律、法规事先已经作出明确规定的行为人

应当履行的义务。

(2)职务、业务上要求履行的义务。即

承担某种职务或者从事某种业务的人，在

其职务或者业务范围内要求其应当履行的

特定义务。这些特定义务的内容，通常是

由相应的规章制度和操作规程加以规定

的，也有一些来自于行业上约定俗成的习

惯或者通行做法，有的则是在各级各类领

导岗位的基本要求上予以确定的。

(3)由先行行为产生的义务。即由行为

人先前实施某种行为，而使刑法保护的利

益处于危险之中，从而产生了行为人必须

排除这种危险的义务。在实践中滥用职

权罪大多是表现为利用其职权积极实施或

在职务上能够实施而不应当实施的行为，

或者是实施超越其职权的行为。但是，同

样不可否认的是，掌握国家权力的人，完

全可能利用其权力对其他人员或单位利益

的制约力，故意以不作为的方式来实施，

来达到同作为方式一样的目的。这是因为

滥用职权罪中的职权，与民法意义上的权

利不同。民法上的权利可以由权利人自由

行使或者放弃;而职权则既是一种权利，又

是行为人对国家应当履行的义务和承担的

责任，所以，职责不能随意放弃。这样，

行为人擅权妄为、超越职权自然是对职权

的滥用，而应当履行也能够履行的职责却

不予履行，同样是对职权的滥用。例如，

某税务局长接到众举报，某企业有大量

偷税行为，却因徇私而故意不派人去稽查，

税务局长的不履行职责，就是以—种职务

上的消极行为，因此，应当视为滥用职权

的一种特殊方式。这表明，否定滥用职权

罪的不作为形式，是对职权的误解，也是

脱离司法实践的。

危害后果

滥用职权罪在客观方面，表现为滥用

职权行为必须实际发生了严重的社会危害

后果，也即致使公共财产、国家和人民利

益遭受重大损失，属于结果犯，1999年8

月6日最高人民检察院关于滥用职权罪的

立案标准：1、造成死亡1人以上，或者重

伤2人以上，或者轻伤5人以上的;2、造

成直接经济损失20万元以上的;3、造成有

关公司、企业等单位停产、严重亏损、破

产的;4、严重损害国家声誉或者造成恶劣

社会影响的;5、其他致使公共财产、国家

和人民利益遭受重大损失的情形;6、询私

舞弊，具有上述情形之一的。在新刑法典

没有明确规定滥用职权罪的重大损失危害

后果的标准之前，和最高司法机关没有对

此重新作明确解释的情况下，我们认为滥

用职权罪、重大损失的标准应以此司法解

释为准。要说明的是，滥用职权罪在客观

方面还要表现为滥用职权行为与重大损失

的客观危害后果之间存在刑法因果关系，

也即只有滥用职权行为与重大损失的客观

危害后果之间存在刑法因果关系，才可以

据此追究行为人滥用职权罪的刑事责任;

如果滥用职权行为与重大损失的客观结果

之间不存在刑法因果关系，那么尽管客观

上存在国家工作人员滥用职权的行为和重

大损失的客观危害后果，也不能据此追究

国家工作人员滥用职权行为的刑事责任。

刑法因果关系

在认定和分析滥用职权行为与重大损

失的客观危害后果之间是否存在刑法因果

关系的时候，我们应该注意，由滥用职权

罪的特点所决定，滥用职权罪的刑法因果

关系具有较大的复杂性。在许多情况下，

滥用职权行为与重大损失的客观危害后果

之间的因果关系并不表现为必然性和直接

性，而是表现为偶然性和间接性，也即因

果关系在许多情况下表现为偶然性与间接

性，但不能因此否认其刑法因果关系的客

观存在，更不能因此不追究行为人滥用职

权行为的刑事责任。认定滥用职权行为与

重大损失的客观危害后果之间是否存在刑

法因果关系，关键是审查行为人滥用职权

行为对重大损失的客观危害后果的发生是

否实际发生了作用，凡是滥用职权行为对

重大损失的客观危害后果的产生实际发生

了作用，就认为存在刑法因果关系，其作

3

用力达到一定程度就可以据此追究行为人

滥用职权罪的刑事责任

滥用职权罪的客观方面

（一）滥用职权罪客观方面的内容

犯罪的客观方面，是指刑法规定的构

成犯罪的客观外在表现。根据我国刑法第

三百九十七条的规定，滥用职权罪的客观

方面表现为行为人实施了滥用职权的行

为，并导致了公共财产、国家和人民利益

遭受重大损失。具体来说应包括以下几个

条件：

1、行为人实施了滥用职权的行为。关

于滥用职权的表现形式，笔者认为应包括

两类：一类是行为人在职权范围内不按照

既定的法律法规或具体规章制度办事。主

要表现为：一是违背职权的宗旨。比如，

审判人员在民事、行政审判活动中，故意

违背事实和法律作出枉法裁判，在此例中，

审判人员依照既定程序作出审判是其职权

内或分内的事，但故意违背事实和法律是

构成滥用职权的行为。二是放弃职守，比

如，海关人员对应当放行的货物置之不理，

或者以各种理由来拖延放行，没有积极地

行使其权力，造成刑法规定的损失。在此

例中，海关人员是否放行是其职权内的事，

但放弃职守就变成滥用职权的表现。三是

恣意用权，比如公安人员为了取乐，任意

拘传他人。此例中，公安人员有权依法拘

传，但为了取乐任意拘传就违背职权的用

途。

另一类是超越职权。超越职权必须与

本人现有的职权为基础，而不是任意处理

与本人职权毫无关系的其他问题，换句话

说，所谓越权，是指本来属于行为人职务

上有权处理的事项，但是，在实体上或程

序上，超越了职务上有权处理的限度。一

般包括三种形式：一是横向越权，比如检

察院执行逮捕，本例中，检察院没有逮捕

的执行权，而逮捕的执行权力是公安局的；

二是纵向越权，比如某乡镇一干部在与某

公司洽谈引资过程中，私自与该公司签订

协议，本例中参与洽谈的干部没有签订协

议的权力，只有乡镇的镇长或经过授权的

人才能签订此协议。三是故意脱离民主集

中制，比如某机关领导擅自决定按规定需

要经过集体讨论的事项。

有的学者认为不作为不能构成滥用职

权罪，他们认为滥用职权当指胡乱地、过

度地使用职权。滥用职权在客观表现上不

应包括不作为，即使行为人应做而不做，

并致使公共财产、国家和人民利益遭受重

大损失，只要行为人没有其他促使公共财

产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，

在本质上仍然属于不履行职责的玩忽职守

行为。因此，认为滥用职权罪在客观行为

上只能由作为构成。

笔者认为，滥用职权可以是作为，也

可以是不作为，“不作为与作为具有等价

性，即在否定的价值上是相同的”.作为还

是不作为都可以达到滥用职权的目的，上

文提到的海关人员故意对应该放行的货物

不予放行，是一典型的不作为滥用职权形

式，这一形式跟海关工作人员故意放行不

应放行的货物的行为具有等价性，这两个

行为都滥用了海关工作人员的职权，不能

因为前一行为是不作为而认定是玩忽职

守，后一行为是作为而定滥用职权。滥用

职权罪与玩忽职守罪的区别不能靠作为还

是不作为来区分，而应该主要看主观方面，

很多学者赞同滥用职权罪的罪过形式是故

意。

2、行为人滥用职权的行为致使公共财

产、国家和人民利益遭受重大损失。

行为人滥用职权的行为，只有给公共

财产、国家和人民利益造成了重大损失，

才能构成滥用职权犯罪。这是法定的结果

要件。为使司法机关在办案中掌握重大损

失这一结果要件的标准，最高人民检察院

1999年8月6日通过了《关于人民检察

院直接受理立案侦查案件立案标准的规定

（试行）》，其中进行了明确的规定，根

据该规定，涉嫌下列情形之一的属重大损

失，应予立案：（1）造成死亡一人以上，

或者重伤二人以上，或者轻伤五人以上的；

（2）造成直接经济损失二十万元以上的；

（3）造成有关公司、企业等单位停产、严

重亏损、破产的；（4）严重损害国家声誉，

或者造成恶劣社会影响的；（5）其他致使

公共财产、国家和人民利益遭受重大损失

的情形；（6）徇私舞弊，具有上述情形之

一的。2002年1月1日，最高人民检察

院又规定了人民检察院直接受理立案侦查

的渎职侵权重特大案件标准（试行）该标

准规定：滥用职权案重大案件标准是，（1）

致人死亡二人以上，或者重伤五人以上，

或者轻伤十人以上；（2）造成直接经济损

失五十万元以上的。特大案件标准是，（1）

致人死亡五人以上，或者重伤十人以上，

或者轻伤二十人以上；（2）造成直接经济

损失一百万元以上的。从这个标准中我们

可以看出，在滥用职权罪的危害结果中，

即规定了物质性危害后果，如人身伤亡、

财产损失等，同时也规定了非物质性危害

后果，如严重损害国家声誉、造成恶劣社

会影响等。

3、行为人滥用职权的行为与造成的损

失之间具有刑法上的因果关系。根据我国

刑法罪责自负的基本原则，一个人只能对

自己的危害行为及其造成的危害后果承担

刑事责任，因此，当行为人滥用职权的行

为，造成了公共财产、国家和人民利益重

大损失的结果时，还必须查明行为人所实

施的危害行为与该危害结果之间具有因果

关系。但在司法实践中，行为人滥用职权

的行为与危害后果之间因果关系常常相当

复杂。这就要求司法人员应当结合案件的

具体情况正确运用刑法因果关系理论进行

仔细研究，即要避免客观归罪，又要防止

犯罪分子逃避处罚。

（二）滥用职权罪客观方面与玩忽职

守罪客观方面的联系与区别。

1，区分两罪客观方面的重要性。

区分滥用职权罪与玩忽职守罪的客观

方面具有特别重大的意义。根据有些学者

的观点，能够区分二者就能够区分滥用职

权罪和玩忽职守罪，他们认为“玩忽职守罪

与滥用职权罪在犯罪主体、犯罪客体、罪

过性质、犯罪结果、加重情节等方面是相

同的，二者的主要区别是渎职的客观行为

方式不同。”笔者不赞同这种看法，但一

定的罪行总表现为一定的形式，通过表面

的形式在很大程度上也能把二者区分开

来。但我们应该从深层次上来区分二者，

而不能仅停留在表面。

2，滥用职权行为与玩忽职守客观方面

经历了一个混同时期。

在97年刑法修订之前，滥用职权行为

与玩忽职守行为是等同的。其中最为典型

的是1987年8月31日，最高人民检察

院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干

意见（试行）》中归纳了13个方面64种

具体的玩忽职守罪行为，其中将一些国家

工作人员滥用职权的行为作为玩忽职守罪

的具体表现形式加以规定。除此之外，全

国人大常委会通过的一些单行刑事法律、

经济法律、行政法律中也规定了国家工作

人员滥用职权造成严重后果者依照或比照

玩忽职守罪定罪处罚。

后来的立法将上述一些行为进行分别

处理，滥用职权的行为适用滥用职权罪处

理，而玩忽职守的行为适用玩忽职守罪处

理，这样在很大程度上纵容了人们从行为

上区分玩忽职守罪与滥用职权罪。

3，二者最大的区别是行为人在行为时

的心理及行为的原因不同。

滥用职权的行为具有目的性，追求达

到一定的不正当目的；玩忽职守的行为不

具有目的性，其在行为时不追求不正当目

的的实现；滥用职权行为是积极的，而玩

忽职守行为是消极的；滥用职权行为具有

越权性，其力图超越自己的职责权限，以

追求达到目的；玩忽职守行为基本上是在

其权利范围内所为；滥用职权具有隐避性，

力图采取措施躲避别人知晓；玩忽职守行

为在行为时不采取其他措施逃避别人知

晓；滥用职权行为一般与自身外的因素联

系比较紧密，通常具有循私、循情的因素；

玩忽职守行为一般不具有循私、循情的因

素，行为时不受外界的积极影响。

三、滥用职权罪的主体问题

（一）关于国家机关工作人员的争论

1，法理上的争论。依据我国刑法第三

百九十七条的规定，滥用职权罪的主体是

国家机关工作人员。由于我国刑法没有对

国家机关工作人员的范围做出明确的规

定，从而引起了理论和司法实践中的争论。

由于学者们对“国家机关”概念的理解不同

而产生了多种不同的观点。有人认为，国

家机关是指从事国家管理和行使国家权

力，以国家预算拨款作为独立活动经费的

中央和地方各级组织，具体包括权力机关、

行政机关、检察机关、审判机关以及军队

的各级机构；有人主张国家机关是指权力

机关、行政机关、检察机关、审判机关、

军事机关，中国共产党的各级机关、中国

人民政治协商会议的各级机关，也属于国

家机关；有人主张国家机关除权力机关、

行政机关、检察机关、审判机关、军事机

关、中国共产党的各级机关、中国人民政

治协商会议的各级机关外，还应包括直接

隶属于国家机关，行使一定行政管理职能

的企业、事业单位，如各级人民银行、律

师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。

笔者认为，国家机关是国家在宪法中的主

要存在形式，宪法关系的另一个重要主体

是公民，宪法关系还有其他一些由这两个

主体派生出来的主体。因此，国家机关是

相对于公民来说的，刑法在引用宪法规定

的“国家机关”的表述时，其内涵不能发生

变化，应该是宪法规定下的严格意义上的

国家机关。

2，立法解释、司法解释以及司法实践

中的国家机关。在学者们不断争论的同时，

全国人大常委会和、最高人

民检察院也不断对国家机关工作人员的范

围作出立法解释和司法解释。2002年12

月28日第九届全国人民代表大会常务委

员会对渎职罪主体适用问题的作出如下解

4

释：在依照法律、法规规定行使国家行政

管理职权的组织中从事公务的人员，或者

在受国家机关委托代表国家机关行使职权

的组织中从事公务的人员，或者虽未列入

国家机关人员编制但在国家机关中从事公

务的人员，在代表国家机关行使职权时，

有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于

渎职罪的规定追究刑事责任。2003年11

月13日，印发了《全国法院

审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对

国家机关工作人员的认定作出如下规定：

刑法所称的国家机关工作人员，是指在国

家机关中从事公务的人员，包括在各级国

家权力机关、行政机关、司法机关和军事

机关中从事公务的人员。根据有关立法解

释的规定，在依照法律、法规规定行使国

家行政管理职权的组织中从事公务的人

员，或者在爱国家机关委托代表国家机关

行使职权的组织中从事公务的人员，或者

虽未列入国家机关编制但在国家机关中从

事公务的人员，视为国家机关工作人员。

在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政

协机关中从事公务的人员，司法实践中也

应视为国家机关工作人员。2000年4月

30日，最高人民检察院对《关于中国证监

会主体认定的请示》的答复函中规定：中

国证券监督管理委员会为国务院直属事业

单位，是全国证券期货市场的主管部门。

其主要职责是统一管理证券期货市场，按

规定对证券期货监管机构实行垂直领导，

所以，它是具有行政职责的事业单位。据

此，北京证券监督管理委员会干部应视同

为国家机关工作人员。

从全国人大常委会的立法解释和“两

高”的司法解释中可以看出，全国人大常委

会和“两高”对国家机关工作人员均作出了

扩大解释，把一些非国家机关的组织中从

事公务的人员解释为刑法第九章渎职罪所

规定的国家机关工作人员。总体上看，这

些解释对国家机关工作人员主要以“公务

论”，但又带有“身份论”的性质。所谓公务

论是以行为人是否履行公务判断其是否构

成滥用职权罪的主体，所谓的身份论是以

行为人是否是国家机关的工作人员来判断

其是否构成滥用职权罪的主体。

笔者认为，刑法将滥用职权罪以及渎

职犯罪主体的规定为“国家机关工作人员”

有其历史和现实的原因：中国传统上讲究

人的出身，即所谓的身份，古代的刑不上

大夫也就是这种“身份论”的代表。新中国

建国后关于阶级的划分也是“身份论”的反

映，并且这种“身份”主要来自于父辈，具

有继承性。所以，在潜意识中，即使是精

英也逃不过这种潜意识的摆布，表现在立

法中就是一些法条中的犯罪主体带有“身

份论”的立场。“身份论”与计划经济时代的

人事关系是适应的，但与现有的市场经济

体制下的人事关系是有出入的，已经不适

应了。

（二）滥用职权罪的主体范围争论的

原因

1，我国的特殊国情。我国是中国共产

党领导的人民民主专政的社会主义国家。

中国共产党在国家事务中起领导作用，党

政还没有在实质上分开，并且在相当长时

期内无法分开。其他民主党派参政议政，

对国家事务也负有一定的责任，这些党派

中的人员是否也能构成滥用职权罪的主

体，也是有争论的问题。

2，行使国家权力的机构众多。国家事

务不全由国家机关行使，有些国家权力是

由非国家机关行使的，在机构改革过程中，

有些原来认为是国家机关的，被排除国家

机关行列，但仍行使一定的国家权力，有

的国家权力以授权的形式由非国家机关行

使。这些行使国家权力的机构或组织的工

作人员在行使国家权力中滥用职权的行为

与国家机关工作人员滥用职权具有相似

性，依据罪刑相适应的原则以及公平的原

则，这些工作人员一样应该与国家机关工

作人员一样以相同的罪名处理。

3，滥用职权罪打击对象的扩张性。滥

用职权罪保护的客体是国家机关的正常管

理活动，打击的对象是国家机关工作人员。

但在适用滥用职权罪的时候。我们所保护

的其实是国家权力的正常行使，打击的对

象是行使国家权力的人。笔者认为主要原

因是，国家权力不单独被国家机关行使，

为了保护国家权力的正常行使，行使国家

权力的人滥用职权就应该适用滥用职权罪

滥用职权罪的主观方面

滥用职权罪的主观方面是指刑法上所

规定的国家机关工作人员对其滥用职权的

行为及其危害后果所持的心理态度。我国

刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形

式，理论界对此争论很大，关于滥用职权

罪的罪过形式理论界主要有以下几种观

点：第一种认为只能是过失；第二种观点

认为是间接故意或过失；第三种观点认为

是间接故意；第四种认为只能是间接故

意；第五种观点认为既可以是故意，也可

以是过失，对于故意而言，既可以是指间

接故意，也可以是直接故意，对于过失而

言一般只包括过于自信的过失，而不包括

疏忽大意的过失；第六种观点认为是故

意，包括直接故意也可以是间接故意.第七

种观点认为，滥用职权罪的犯罪心态同时

具有间接故意与轻信过失两种情形，提出

复合罪过形式。

可见，关于滥用职权罪的罪过形式，

理论界的分歧很大。主张滥用职权罪主观

方面为故意的观点主要从以下角度论述：

一，增设滥用职权罪的立法背景。滥用职

权罪是从玩忽职守罪中分离出来的，原来

的玩忽职守罪是过失犯罪，在司法实践中

存在行为人故意滥用职权的行为，这种犯

罪行为具有故意，从而在适用玩忽职守罪

来惩治这些犯罪产生混乱，所以为了解决

这种局面，1997年刑法修订时增加了滥用

职权罪。二，同一罪名不可能有两种罪过

形式，要么故意要么过失，从而肯定了滥

用职权罪只能是故意。主张滥用职权罪的

罪过为过失的学者主要从如下角度论述：

一，如果滥用职权罪的罪过为故意，那么

法定最高刑为7年，这与立法精神不符。

二，行为人对滥用职权行为导致的危害后

果可能是过失，从结果标准说来论证行为

人的罪过为过失。

笔者赞同滥用职权罪的罪过形式只能

是故意。原因如下：第一，从滥用职权罪

与玩忽职守罪的立法角度入手。二者的关

系跟故意泄漏国家秘密罪与过失泄漏国家

秘密罪的关系类似，因此两罪规定在同一

法条并处相同刑罚并不能否认两罪的主观

方面必须相同。如果滥用职权罪与玩忽职

守罪的罪过形式相同，同为过失，那么从

立法角度来说，没有在刑法修订时增设滥

用职权罪的必要，因为滥用职权罪与玩忽

职守罪的主体、客体相同，虽然客观方面

千差万别，但都是违背职务职责要求而犯

罪行为，关键的是前者是故意的利用职务

之便，后者是过失的利用了职权。再说两

个罪都是口袋罪，如果主观方面相同，那

么把一个“大口袋”拆分成两个“小口袋”就

多此一举，浪费资源。最高人民检察院关

于刑法修改的意见也明确建议将玩忽职守

罪加以分解，故意犯罪的增设滥用职权罪.

从打击职务犯罪的角度看，一方面要打击

过失的职务犯罪犯罪行为，另一方面就更

需要打击故意的职务犯罪行为。如果滥用

职权的犯罪与玩忽职守的犯罪主观罪过都

是过失，那么就可能放纵一些故意的职务

犯罪行为。

第二，从犯罪构成看。刑法规定的每

一个罪只有一种罪过形式。当然，我们不

否认在97年刑法修订之前，现行的滥用职

权犯罪行为以玩忽职守罪来定罪处罚，在

主观方面，修订之前的玩忽职守罪有两种

罪过形式，但如前所述，刑法修订的主要

目的在于扫清这种混乱。那么滥用职权罪

是否也具有同79年刑法所规定的玩忽职守

罪一样的技术失误，罪过形式上是否既可

以是故意又可以是过失呢？笔者认为现在

两罪已经泾渭分明，玩忽职守罪与滥用职

权罪的本质区别在于主观方面的罪过不

同，即滥用职权罪的罪过是故意，玩忽职

守罪的罪过是过失。

第三，从一般法条竞合入手。刑法对

国家机关工作人员滥用职权犯罪行为采取

一般规定与特别规定相结合的方式，如果

国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为有

明确规定的，则应该按照对该行为的具体

规定定罪处罚。显而易见，刑法规定的滥

用管理公司、证券职权罪、违法发放林木

采伐许可证罪、徇私枉法罪、非法批准征

用、占用土地罪等罪与滥用职权罪是一种

法条竞合关系。这些特别规定的滥用职权

的犯罪，罪过形式都是故意。而法条竞合

绝对没有主观罪过形式的竞合，既然是竞

合，主观罪过肯定一致。所以，要证明滥

用职权罪可以由过失构成，那么必须证明

其他滥用职权犯罪行为的特别规定也可以

由过失构成，这种证明是不可能成功的。

第四，从职权本身性质来看。最具有

说服力的要数行政权。我们知道具体行政

行为具有拘束力、确定力、执行力，也就

是具体行政行为一经作出就合法有效不得

更改必须执行，行政主体对这种具体行政

行为的效力必然是知道的，行政主体对其

滥用职权后果也应当是明知的或者是应当

预见到的，对后果的大小程度即使不能准

确预见也是能够感知的，但行政主体还故

意滥用职权，就是“自觉地确定目的并支配

其行动以实现预定的目的”，这在主观上

满足故意的认识因素和意志因素，构成故

意。其他国家权力的行使与行政权的行使

具有相似性，那就是一经行使，就不可能

随意撤销，后果也是在预料之中。

第五，行为人对滥用职权犯罪的危害

结果存在希望和放任的态度。行为人对滥

用职权的行为无疑是故意，在这一点上，

持滥用职权罪主观罪过为过失的学者也同

意，关键是对结果行为人是否存在故意。

前文已经提到具体行政行为的效力，具体

行政行为一经作出就合法有效不得更改必

须执行，作为行政主体，这是知道的，其

具体行政行为的结果也是能够并且应当预

见的。因此，要是滥用职权，行政主体的

主观罪过就是直接故意或是间接故意，不

存在过失问题。因为他明知不可为而为之，

明知会造成损失而为之，虽然具体损失的

大小有可能不能清楚地估算出来，但行为

人对造成损失的结果应是希望或放任的。

有的认为，如果滥用职权存在直接故意，

5

行为人只能出于其他罪过故意，而不是单

纯的滥用职权罪，所以，认为滥用职权罪

可以由直接故意构成的观点，不符合客观

实际，也有悖立法精神。这种观点显然站

不住，滥用职权罪的特别规定比如非法批

准征用占用土地罪就无疑是直接故意，其

他徇私型的犯罪无疑也存在直接故意。当

然，行为人可能出于故意，构成其他罪，

但这并不妨碍滥用职权罪的适用，依据法

条竞合时适用法条的原则就可以解决这一

问题，滥用职权罪主观罪过为故意是与客

观实践的最好结合。

有的学者“认为滥用职权的行为人对

预见到的重大损失采取能够轻信避免，或

应当预见因为疏忽大意而没有预见的心理

态度是完全可能的”.这一是没有认清权力

或职责的性质。国家公权力被滥用还预见

不到其危害，或轻信能够避免这就相当于

故意去杀人但预见不到杀人的后果一样，

此种观点是荒诞的。二是把行为及其危害

后果割裂开来。一定的行为和其结果具有

因果关系，虽然同样的行为不能导致同样

的结果，但行为跟结果之间是不能割裂的。

滥用职权跟故意违背交通规则是不一样

的，我们知道后者是可以采取技术措施避

免危害后果的，而前者是没有技术措施可

言的。所以，只要行为人滥用职权，对危

害后果就应当推定其故意。

综上所述，笔者认为滥用职权罪的罪

过形式是故意，并且只能是故意，认为是

过失的观点是无法立足的。

第三部分滥用职权罪司法适用

滥用职权罪是渎职犯罪中比较重要的

一罪名，正确适用滥用职权罪，对于维护

国家公务活动的正常开展，维护人民的利

益具有重要的作用，因此，笔者对滥用职

权罪的适用作些论述。

（一）滥用职权罪的定性

笔者在此之前论述过滥用职权罪的犯

罪构成，罪与非罪关键的是看犯罪构成。

笔者提出滥用职权罪的主体为从事国家公

务活动的人员；主观罪过是故意，即故意

滥用职权，在滥用职权的过程中，从事公

务活动的人员一般具有目的性；客体即国

家公务活动的正常开展；客观方面为滥用

职权造成一定的损害，无论这种损害是国

家的、集体的还是个人的，只要达到法定

损失就构成滥用职权罪。因此，从事国家

公务活动的人员履行职权过程中滥用职权

造成一定损害的就构成滥用职权罪。

但是构成滥用职权罪并非都以滥用职

权罪来处罚，刑法是一个体系，各个法条

之间也是一种配合的关系，行为人的同一

个行为可能触犯多个罪名，所以，在定性

的时候必须遵循一定的规则，这样才能对

行为人的罪刑进行正确的刑罚裁量。

在法条竞合的情况下，笔者认为，应

当遵循特别法优于普通法原则、特别条款

优于普通条款原则和重法优于轻法原则，

以及公务人员犯罪职务犯罪优先适用原

则。

滥用职权罪往往与其他犯罪交织在一

起，最常见的是滥用职权罪与受贿罪交织

在一起。行为人往往在受贿之后滥用职权

为请托人谋取利益。这就涉及到数罪的问

题，关于是否进行数罪并罚许多学者都研

究过。笔者赞同“我国刑法第399条第4

款之规定属于牵连犯形态”，“在明确刑法

第399条第4款属于特别规定的前提下，

对于刑法第399条第4款与渎职罪相关法

条的关系问题就可以得出这样的结论：刑

法第399条第4款只能特别适用，而不能

在渎职罪其他相关法条中推而广之。至于

刑法第399条第4款涉及的罪数形态问题

也就只能是见仁、见智了。”所以，笔者

认为，受贿后又构成滥用职权罪的应数罪

并罚。

（二）滥用职权罪刑罚的裁量

最近，职务犯罪的刑罚裁量中缓刑用

的过滥，据广西检察机关的有关调查统

计，2001年至2005年，广西各级法院对职

务犯罪案件作出生效判决为3102件3630

人，其中，缓刑判决1765人，占总被告人

的48.6%；免刑判决293人，占总被告人的

8.1%.也就是说缓免刑占总被告人的

56.7%，一半以上职务犯罪分子被适用了缓

刑或免刑，对官员职务犯罪适用缓刑和免

刑的高比例现象并非某一县区的个别现

象，而是在全国基层普遍存在的共同问题。

“缓免刑过半”比比皆是，高的甚至超过了

80%.缓刑用的过滥，不利于打击预防职务

犯罪，误导众，因为根据有关法律，被

处以缓刑和免刑后官员可以保留公职而不

被开除，工资待遇也能够保留，这在众

中造成有罪跟无罪没有多大区别的假象，

不符合对公务人员从严的要求，收不到积

极的社会效果。

对于滥用职权罪的刑罚裁量，笔者建

议慎用缓刑、免刑。原因：一是，滥用职

权罪的立案标准比较高，其具体标准是涉

嫌下列情形之一的，应予立案：

1、造成死亡1人以上，或者重伤2人

以上，或者轻伤5人以上的；

2、造成直接经济损失20万元以上的；

3、造成有关公司、企业等单位停产、

严重亏损、破产的；

4、严重损害国家声誉，或者造成恶劣

社会影响的；

5、其他致使公共财产、国家和人民利

益遭受重大损失的情形；

6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。

可见，滥用职权罪一般都给社会造成

巨大损失，在众中产生恶劣影响，要是

再无故适用缓刑，则会加剧众心中“官官

相护”映象，加剧众对官员以及司法的不

信任感，不利于法治建设。二是，我国一

直在提倡从严治吏，对官员滥用职权的行

为大事化小，小事化了的处理方式不符合

我国的刑事政策。三是，加大对职务犯罪

的打击力度有利于我国建立廉洁高效的政

府。建议对滥用职权罪的公务人员进行分

类，第一类是国家机关工作人员和中国共

产党各级领导干部，第二类是其他从事国

家公务的人员，对第一类人员只有在符合

适用缓刑条件并有重大立功的条件下，才

适用缓刑，对第二类人员可以视情形考虑

谨慎适用缓刑。对于职务犯罪以及滥用职

权犯罪，限制适用缓刑应该从立法的角度

加以考虑，以法律的形式规定对公务人员

职务犯罪进行严厉打击，而不是停留在几

个会议或专项活动中。

（三）滥用职权罪刑罚的执行

在刑罚执行过程中对滥用职权罪罪犯

可以积极考虑适用假释、减刑等执行措施。

主要原因是刑法的目的在于打击和预防犯

罪。依据我国一些法律法规的规定，刑满

释放人员在从业上有些限制，其再犯职务

犯罪的可能已经几乎没有了。所以，个别

预防已经实现，假释和减刑相对于缓刑来

说，其处罚较重，加大了职务犯罪的成本，

会收到积极的社会预防效果。其他原因是

从事公务的人员大都具有一定的文化素

质，多年来接受了党的教育，容易接受教

育改造。因此，在刑罚执行中，对于满足

假释和减刑条件的职务犯罪罪犯应该积极

适用假释和减刑。当然，在刑罚执行过程

中，对于其他满足假释和减刑条件的罪犯

也应该积极适用假释和减刑，一方面为社

会提供了劳动力，另一方面降低国家关押

罪犯的成本，还有很重要的作用是促进家

庭和社会的和谐

浅析司法实践中滥用职权罪故意

内容之认定

滥用职权罪是1997年刑法修订时

新增的一项罪名，该罪是从玩忽职

守罪中分离出来的，现已成为渎职

罪最为重要的罪名之一。由于我国

刑法对滥用职权罪规定过于原则，

以致该罪在法学理论和司法实践

中争议纷陈。滥用职权罪的主观方

面的认定就是一个颇具争议的问

题。学界的通说认为滥用职权罪的

主观方面是故意，而故意的内容是

行为人明知自己滥用职权的行为

会发生公共财产、国家和人民的利

益遭受重大损失的结果而希望或

放任该结果的发生。笔者赞同通说

将滥用职权罪的主观方面认定为

故意，但认为通说对故意内容的表

述是值得商榷的。滥用职权罪侵犯

的法益是国家机关的正常活动与

公众对国家机关工作人员职务活

动客观公正的信赖(以下简述为国

家活动和公众信赖)，这也是滥用

职权罪直接导致的无形危害结果。

致使国家与人民利益遭受重大损

失的这一有形危害结果，虽然是滥

用职权罪的构成要件要素，但却不

是渎职罪所保护的法益，而是刑法

为了限制处罚范围而规定的。因

此，致使国家与人民利益遭受重大

损失不应作为滥用职权犯罪中主

观故意所指向的内容。更为重要的

是，贯彻通说的观点，在司法实践

中会产生一些问题。

一、问题的提出

滥用职权罪的主观方面，

现行通说认为是故意(包括直接故

意或间接故意)，这一点已为司法

实践中所普遍接受，并作为区别于

玩忽职守罪的重要依据。但通说认

为该故意的具体内容为行为人明

知自己滥用职权的行为会发生致

使公共财产、国家和人民利益遭受

重大损失的结果，并且希望或者放

任这种结果发生，这是不合适的，

会导致一些滥用职权行为在定性、

取证和处罚上出现问题。

问题一：导致定性上的困

惑

6

滥用职权罪的行为人具有

特殊的身份，与该种身份相伴生的

不仅有该特殊主体的职权，更有其

职责。其职责为行为人明知滥用职

权行为会造成危害结果提供了可

能性，亦可能存在行为人希望或放

任某种危害结果发生的意志。然

而，滥用职权罪的危害结果存在非

物质性和物质性双重结果，即一方

面侵害了国家活动和公众信赖(非

物质性结果)，另一方面又致使国

家和人民利益遭受重大损失(物质

性结果)。在所有的滥用职权犯罪

中，行为人在滥用职权时都能够认

识到自己侵害了国家活动和公众

信赖，但在部分滥用职权犯罪中，

却无法期待行为人明确认识到其

行为会致使国家和人民利益遭受

重大损失(虽然有认识的可能性)。

例如，派出所民警周某为在年底增

加收入，叫住站在某情服务场所

门口的农民工王某，在没有任何证

据的情况下，以王某涉嫌嫖娼为由

对王某作出1000元的决定，

王某多番辩解周某均不予理会，并

声称王某态度不好要将其带回派

出所。王某因害怕而趁周某不备时

突然逃跑，周某见状随即紧追其

后，直至王某跑至车辆较多的繁华

马路上周某仍穷追不舍，后王某被

马路上快速行驶的汽车撞倒，当场

死亡。又如，某区进行征地拆迁，

按照文件规定某甲、某乙等人房屋

不属于拆除范围，但该区副区长肖

某为搞房地产开发，指使唐某带领

十余名拆迁工作人员拆除某甲、某

乙等人的房屋，唐某向肖某提出这

是违规行为，有所不愿，但肖某强

令唐某执行，并指示：务必完成拆

除任务。之后在拆除过程中遭到某

甲、某乙的抵制，唐某为完成肖某

交代的任务，违规使用推车强行将

房屋推倒，在混乱当中导致某甲及

其妻子被推车轧死。在上述两例

中，行为人周某和肖某在执行公务

和作出决定时，无疑都已经认识到

自己的不法职务行为侵害国家活

动和公众信赖，同时该行为之后也

导致了重大损失，而且不法职务行

为与危害结果的发生亦存在因果

关系(虽然介入汽车撞击和唐某违

规使用推车的因素，但不能否认滥

用职权行为与重大损失之间的因

果关系)，但两名行为人对其不法

职务行为会发生重大损失却并非

明知，也没有希望或放任结果发生

的意志。在上述情况下，周某和肖

某滥用职权行为导致的重大损失

已达到立案追诉标准，应认定为涉

嫌滥用职权犯罪，但按照滥用职权

罪主观方面的通说，二人对其行为

会造成重大损失均没有故意的主

观态度，因此不能认定为滥用职权

罪，同时亦不符合其他罪名的构成

要件，这时就出现了对二人行为定

性上的困惑。

问题二：增加取证上的困

难

要认定任何一种犯罪，都

需要有相应的、充分的证据。证据

既包括行为人实施侵害社会关系

的行为的客观证据，也包括行为人

实施行为时的主观心理的证据。由

于人的主观心理具有非直观性、不

确定性与易变性，这就决定了罪过

形式认定的间接性、困难性与复杂

性。而在实践中，对于行为人心理

状态的证明，往往是根据行为人的

供述，再辅之以相关书证，通过分

析进行推定，并非依据明确的证明

标准。就滥用职权罪而言，根据犯

罪构成要件，认定国家机关工作人

员实施滥用职权犯罪，除了要证明

该行为人在客观上实施了侵害国

家活动和公众信赖的行为，并造成

国家和人民利益的重大损失外，还

须证明行为人对自己实施给国家

和人民利益造成重大损失的行为

存在主观故意。在认定滥用职权罪

的证据时，对行为人的主体身份，

行为人实施滥用职权的行为，滥用

职权行为造成了重大损失等方面

的证据认定，除了行为人和其他人

言辞证据外，通常都能够通过获取

客观书证予以证实。行为人主观故

意方面的证据，则一般主要依靠行

为人的供述(尤其是有徇私舞弊情

节的供述)来推定。然而，行为人

的供述，由于受到多方面的心理作

用的支配和案情变化的影响，会不

断发生变化，有趋于真实或虚假的

变化，存在不稳定性。而且，实践

中，行为人徇私舞弊的供述虽可证

明行为人故意侵害国家活动和公

众信赖，但却仍不足以证明行为人

对其行为会造成重大损失存在故

意。在司法实践中，重大损失这一

后果并不都由滥用职权行为直接

导致，有些重大损失是滥用职权行

为与某些介入因素共同作用所产

生的。在这类滥用职权犯罪中，行

为与结果之间往往存在某一种或

几种偶然的、对重大损失发生有重

要作用的介入因素，合乎规律地与

行为共同作用引起危害结果(如问

题一中的两个案例)。正因为这些

介入因素的存在，就使得行为人在

滥用职权时难以认识到其行为会

导致重大损失的发生，同样也就难

以证明行为人对危害结果的发生

存在故意态度。事实上，在司法实

践中，检察机关以被告人涉嫌滥用

职权罪将案件起诉到法院后，在案

件审理过程中，因无法证实被告人

对其行为会造成重大损失持有故

意，最终法院将被告人改为认定构

成玩忽职守罪的情况并非少见。

问题三：造成处罚上的不

公平。

众所周知，《刑法》第397

条规定，犯滥用职权罪的，处3年

以下有期徒刑或拘役；情节特别严

重的，处3年以上7年以下有期徒

刑；具有徇私舞弊情形的，处10

年以下有期徒刑。同时，从《最高

人民检察院关于渎职侵权犯罪案

件立案标准的规定》(简称《立案

标准》)中应予追诉的情形可以看

出，滥用职权行为只有造成他人重

伤、死亡和重大财产损失等结果

时，才成立犯罪。通过分析《刑法》

和《立案标准》可以看出，国家机

关工作人员滥用职权，无论是否有

徇私舞弊情形，无论造成多严重的

损失，最高法定刑就是10年有期

徒刑。因此，如果在认定滥用职权

罪的犯罪构成时，要求在主观方面

为明知自己滥用职权的行为会发

生重大损失，并且希望或者放任这

种结果发生，就会出现问题。原因

在于，如果国家机关工作人明知自

己滥用职权的行为会造成他人重

伤、死亡和重大财产损失等结果

时，仍然实施滥用职权的行为，最

后也确实导致了重大损失，这实际

上就完全符合故意伤害、故意杀

人、侵犯财产等罪的犯罪构成。而

且，较之故意伤害、故意杀人、侵

犯财产等普通刑事犯罪，滥用职权

犯罪的实施都具有不法行使国家

权力的性质，且部分滥用职权犯罪

造成后果更为严重，此时如果在主

观方面再要求滥用职权行为人对

造成重大损失持故意态度，则会导

致这些滥用职权犯罪的罪行明显

重于上述普通刑事犯罪，而刑法分

则对滥用职权罪又设置了低于故

意伤害、故意杀人、侵犯财产等犯

罪的法定刑，这就导致了重罪轻罚

的罪责刑不相适应，造成了处罚上

的不公平。

二、问题的解决：客观的

超过要素理论

主客观相统一，是我国刑

法理论一直主张并为司法实践所

接受的一项原则，但主客观相统一

并不意味着主观内容必须全部在

客观上得以实现，也不意味着故意

犯罪的行为人必须认识到所有的

客观要素。主观的超过要素概念，

表明有些主观要素不需要存在与

之相对应的客观事实；同样，有些

客观构成要件要素也有可能不需

要存在与之相对应的主观内容，这

就是我国著名刑法学家张明楷教

授提倡的“客观的超过要素”。

[①]根据“客观超过要素”概

念，滥用职权罪的故意内容为：行

为人明知自己滥用职权的行为会

发生破坏国家机关的正常活动，损

害公众对国家机关工作人员职务

活动的合法性、客观公正性的信赖

的危害结果，并且希望或者放任这

种结果发生。“致使公共财产、国

家和人民利益遭受重大损失”的

结果，虽然是本罪的构成要件要

素，但宜作为客观的超过要素，不

要求行为人希望或者放任这种结

果发生。[②]概言之，就是国家

机关工作人员只要认识到自己的

行为存在破坏国家机关的正常活

动，损害公众对国家机关工作人员

职务活动的合法性、客观公正性的

信赖的危害结果，仍然希望或放任

这一结果发生，之后其滥用职权行

为又导致重大损失，就可以认定为

构成滥用职权罪。对于重大损失的

发生，不要求行为人明知。

笔者认为，张明楷教授的

客观超过要素这一概念自提出以

来，虽有不少学者予以赞成，也有

不少学者表示反对，在理论界尚未

达成一致。但该理论对于在司法实

践中更好的解决滥用职权罪认定

7

中存在的问题，有力地打击渎职犯

罪有着积极的意义。

(一)问题一之解决

通说对滥用职权罪的主观

方面的主张，使一些行为人

难以认识到自己的行为会

发生重大损失，或者是侦查机关难

以证明行为人认识到其行为会发

生重大损失的滥用职权行为，出现

了定性上的困惑，甚至可能导致因

无法定罪而放纵犯罪。而将发生重

大损失作为“客观超过要素”，则

难以证明。在取证时可以通过行为

人的供述或其他证人的证言证实

行为人完全知晓应依照哪些相关

法律法规、规章制度来正确履行职

责，以认定其持有故意态度；行为

人在供述上否认的，还可以通过调

查行为人在岗位上的工作时间长

度来推定其对业务的熟悉程度，从

而确定其是否故意违规履职；或者

通过证实行为人有收受他人财物、

徇私舞弊的情节，以此来证明其故

意违规履职。

(三)问题三之解决

阐述如何认定滥用职权罪中滥用职

权行为与损失后果之间的因果关

系。

犯罪行为是一种特定的社

会现象，犯罪行为与危害结果之间

存在因果关系既是犯罪行为的客观

外部特征，也是犯罪人承担刑事责

任的重要条件。在滥用职权罪中，

认定和分析滥用职权行为与重大损

失的客观危害后果之间是否存在刑

法因果关系，往往会成为控辩双方

争议的焦点，也是审理的难点。本

文拟根据刑法原理，结合相关案例，

对滥用职权罪中刑法因果关系的认

定展开探讨，期裨益于司法实务。

可较好地解决这一问题。如前所

述，滥用职权罪存在非物质性和物

质性双重危害结果，将重大损失这

一物质性结果作为客观超过要素，

实质上就是将滥用职权罪的主观

方面认定为对实施不法职务行为，

侵害国家活动和公众信赖这一非

物质性结果的存在故意。而对于

“致使重大损失”这一物质性结

果，只要求行为人有认识的可能

性，不要求明知、希望与放任。换

言之，在实践当中，只要行为人故

意实施了破坏国家机关正常活动

秩序的不法职务行为，且这一不法

职务行为之后又产生了值得科处

刑罚的重大损失，即可认定行为人

构成滥用职权罪。至于行为人对导

致这一重大损失是否存在故意，不

影响定罪，但可作为量刑情节考

虑。这样，在问题一的两个案例中，

周某和肖某在明知自己的职务行

为存在不法性，仍然继续实施不法

职务行为，最终也导致了重大损

失，且不法职务行为与重大损失存

在因果关系，尽管周某和肖某对重

大损失的发生不存在明知、希望与

放任的态度，也不影响对二人行为

认定为滥用职权罪。

(二)问题二之解决

如前所述，在现实生活中，

有些由滥用职权犯罪中的重大损

失，并不是由滥用职权行为直接引

起，而是介入某些能够合乎规律地

引起危害结果的因素与滥用职权

行为共同作用所产生。对于这类重

大损失，很难证明行为人存在故

意，在某些情形下行为人甚至不可

能存在故意。在这种情况下，显然

难以获取行为人对重大损失在主

观方面存在故意的证据，同样也就

难以认定行为人的滥用职权犯罪。

按照“客观超过要素”理论，行为

人只要故意侵害破坏国家活动和

公众信赖的不法职务行为，且该行

为最终导致了重大损失，即可认定

为滥用职权罪，而不要求对重大损

失存在故意。将这一理论运用于实

践当中，在认定滥用职权罪的主观

故意时，则只需要证明行为人对实

施破坏国家机关正常活动的不法

职务行为存在认识、希望或放任即

可，这样将大大降低滥用职权罪主

观方面取证的难度。我们知道，在

要证明行为人对其实施不法职务

行为持故意态度，虽然属于主观心

理方面的取证，但在实践中，并非

从问题三中可以，如果要

求行为人对滥用职权行为导致的

重大损失持有故意，则会使一些滥

用职权犯罪与其他普通刑事犯罪

的在犯罪构成方面完全符合，但滥

用职权犯罪的法定刑又明显轻于

其他普通刑事犯罪，这样就会导致

重罪轻罚的情况。故而，笔者以为，

如果将滥用职权犯罪造成的重大

损失，作为客观超过要素，不要求

行为人对此持故意态度，就可以较

好地解决问题三。当行为人明知自

己实施的不法职务行为会侵害国

家活动和公众信赖，且希望或放任

这一结果的发生，之后该行为同时

又造成了重大损失，但行为人对重

大损失没有故意的，这时就可认定

为构成滥用职权犯罪，按照滥用职

权罪的法定刑量刑处罚。值得一提

的是，既然滥用职权罪不要求行为

人对重大损失的发生存在主观故

意，那么那些对造成他人重伤、死

亡或重大财产损失持故意态度的

滥用职权行为又应当如何认定？

是否可以被直接认定为诸如故意

伤害、故意杀人、侵犯财产等刑法

分则规定的其他普通刑事犯罪

呢？答案是肯定的。理由在于：其

一，滥用职权罪与故意伤害、故意

杀人等犯罪不是对立关系，故不能

认为，凡是符合滥用职权罪的犯罪

构成的行为都不符合故意伤害、故

意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构

成。其二，滥用职权的行为同时触

犯故意伤害、故意杀人、侵犯财产

等罪的犯罪构成时，属于典型的想

象竞合犯，应当从一重罪论处。显

然，对于一些国家机关工作人员滥

用职权以作为方式重伤、杀害他

人、侵犯财产的，就应以刑法分则

规定的故意伤害、故意杀人等犯罪

论处，不宜再认定为滥用职权罪

刑法因果关系的认定分析——以滥用职权

罪中滥用职权行为与损失后果的关系为例

刑法因果关系不同于哲学

因果关系，研究刑法因果关系是为

了确定危害社会的结果是由谁的行

为所引起的，寻对此结果产生负

有责任的一切因素，从而为追究刑

事责任提供客观基础。判断是否存

在刑法上因果关系有三种方法：必

须存在着犯罪构成客观要件所规定

的危害行为，即实行行为；危害行

为和危害结果之间存在着“有A才

有B”的关系;危害行为产生危害结

果具有相当性。本文从三个不同案

例着手，结合三种判断方法，深入

一、刑法因果关系的概念和

性质

刑法因果关系是作为刑事

责任的客观根据而存在于刑法之

中，它既是行为与结果之间一种客

观存在的事实因果关系，同时又是

为法律所要求的法律因果关系，是

事实因果关系与法律因果关系的统

一。其中，事实因果关系是刑法因

果关系的基础，而法律因果关系则

是刑法因果关系的本质。1长期以

来，因果关系的必然联系和偶然联

系问题都是我国刑法因果关系理论

的热点。学者试图从事物发展的必

然性和偶然性这一哲学角度认识刑

法因果关系。但是，哲学研究因果

关系的目的与刑法研究因果关系的

目的完全不同。哲学研究因果关系

主要是发现事物之间存在的因果规

律，通过对这些规律的作用情况进

行研究，帮助人们正确认识因果律，

运用因果律。刑法研究危害行为与

危害结果之间的因果关系并不是为

了发现其中存在什么因果规律，更

不是要到这种规律，以便人们以

后可以利用。刑法研究因果关系是

为了确定危害社会的结果是由谁的

行为所引起的，所要寻的是对此

结果产生负有责任的一切因素，从

而为追究刑事责任提供客观基础。

也就是说，哲学研究因果关系是为

了能在未来运用这种因果律为人类

服务，而刑法研究因果关系则是为

了防止今后有人再次引起这种危害

结果。因此，从刑法学上说，需不

需要对行为人追究对危害结果产生

的责任，在客观方面取决于行为对

该结果产生所起作用的有无和大

小，而不在于这种作用是“必然”还

是“偶然”。

确定任何刑法因果关系，都

得首先确定在客观上，危害行为与

危害结果之间存在着事实因果关

系。事实因果关系是刑法因果关系

的基础。从刑法学上来说，只要危

害行为对于危害结果的产生起了积

极作用，无论这种作用程度如何，

在哲学上就不能否认其原因的性

质。刑法研究因果关系的目的是为

国家惩罚造成危害结果的行为，也

就是为追究刑事责任提供依据。而

国家惩罚犯罪，一是出于报应，二

是出于预防。根据报应的需要，凡

是对于危害结果的产生起了积极作

用的行为，都应当对这一结果承担

客观责任，无论这种责任是大还是

小，否则，这部分责任就无人承担

8

了，这不符合报应的要求；另一方

面，国家惩罚犯罪，主要还是为了

防止以后再次发生这种危害结果，

以有效地保护社会关系。而作为对

于结果产生起了必要作用的危害行

为来说，不论这一行为对于这一结

果产生实际所起的作用程度如何，

都是为其产生所不可缺少的，也就

是说，即使作用比较弱，缺少这一

行为，危害结果也就不会发生，那

么，通过制止这一行为，也就可以

达到预防这种危害结果的效果。在

这种情况下，如果国家认为通过追

究行为人的刑事责任，就可以达到

避免发生某种危害结果的目的，并

且认为确实有这个必要时，就完全

可能对这种行为追究刑事责任。因

此，从刑法本质来说，国家对刑事

果，自然地就表明了它们之间的因

果联系要求。例如，通过对故意杀

人行为的分析，就可以得出要求杀

人行为造成死亡结果产生这样的因

果关系。有些刑法条文并没有对因

果关系作出明确规定。这就需要根

据立法精神和实践经验来确定法律

所要求的因果关系。三是对于量刑

因果关系，一般体现在刑法总则第

61条的规定之中。无论法律是否有

明文规定，凡是法律规定一定的结

果能够决定或影响刑事责任时，就

必然包含着立法者对于行为与结果

之间因果关系的要求。因此，任何

刑法因果关系都有法律性特征。

二、刑法因果关系的判断方

法

存在先后关系，并不一定能说明两

3者之间存在引起和被引起的关系。

(三)危害行为产生危害结果

具有相当性

即以行为时一般人能够认

识或预见到的事情以及行为人已经

认识或预见到的事情为基础。从一

般人的经验来看，该危害行为通常

会产生该危害结果，即具有相当性。

这种相当性是主观的判断的结果。

一方面，在基础事实的选择上，对

一般人是否能够认识或预见到的事

情的判断；另一方面，根据一般人

的经验来判断危害行为通常是否会

产生危害结果的判断。如“骂死人

案”中，被害人因心脏病发作而死

亡，一般人不能够认识到特殊疾病，

责任的设定和追究并不会完全以危

害行为客观上对于危害结果产生所

起的作用程度如何为转移。有时，

行为在客观上对于结果产生所起的

作用比较大，但可能因为主观方面

缺乏相应的罪过形式而不追究行为

人的刑事责任；反过来，有时，客

观上危害行为对于结果产生所起的

作用不大，但也有可能需要承担刑

事责任。从我国刑法规定来分析，

也可发现不少条文中所规定的行为

对于危害结果的产生并非必须是起

了重要或决定作用。如《刑法》第

257条和第260条“致使被害人死

亡”，第397条“致使公共财产、国

家和人民利益遭受重大损失”，第

399条“致使当事人或者其他人的

利益遭受重大损失”中的“致使”作

用，就是一般的积极作用。根据以

上的理解，应当认为，作为刑法因

果关系中的事实关系，并不要求行

为与结果之间存在怎样程度的联

系，只要危害行为对于危害结果的

产生起了积极的作用，就应当认为

行为是事实原因。

法律上的因果关系是在事

实因果关系的基础上，确定刑法因

果关系。刑法因果关系的法律性，

主要是指，事实上的因果关系必须

经过法律的规定，才能成为刑法因

果关系。这种规定主要体现在两个

方面：一是作为刑法因果关系只能

是为刑法所规定的危害社会并且客

观上符合某一犯罪的实行行为，与

危害社会结果之间的引起和被引起

的关系。也就是对于原因和结果的

限定必须是为刑法所明文规定的。

二是危害行为与危害结果之间客观

存在的条件联系，只有具备法律所

要求的特定方式，或达到了法律所

要求的程度时，才能作为刑事责任

的客观基础。法律对因果关系的规

定有几种情况，一是法律明文作出

了规定。例如，刑法中多次使用的

“因而致人重伤、死亡的”、“致使公

私财产遭受重大损失的”、“致使公

共财产、国家和人民利益遭受重大

损失的”、“引起被害人重伤、死亡

的”、“造成严重后果的”等等，这些

用语都清楚地表明了法律所要求的

各种情况下的因果关系联系情况。

二是法律没有明文规定，但是这种

因果关系已蕴含地包括于其他要件

的规定之中。因为法律并不可能对

犯罪构成所有要件都详细地加以规

定，有时，指出某一行为的某一结

刑法因果关系是一个判断

过程，应当根据一定的条件和过程

来进行判断。

(一)必须存在着犯罪构成客

观要件所规定的危害行为即实行行

为

刑法因果关系中的危害行

为应当是实行行为，如果不是实行

行为，而只是为实行犯罪作准备的

预备行为，基于其他原因导致结果

发生，则行为和结果之间没有刑法

上的因果关系。例如：丈夫为了杀

害长期患病的妻子购买了一包老鼠

药放在家中。妻子因不堪病魔的长

期折磨，一天，她自己吃了鼠药而

自杀身亡。丈夫虽然构成杀人预备，

但是其尚未实施杀人的实行行为，

其购买鼠药的预备行为与妻子死亡

的结果之间没有刑法因果关系。同

时，行为还应当具有危害社会，并

为刑法规定为犯罪行为。如谈恋爱

时一方提出分手的行为，即使发生

另一方自杀死亡，也不能追究提出

分手者的刑事责任。

(二)危害行为和危害结果之

间存在着“有A才有B”的关系

运用“有A才有B”这一公式

进行判断时，需要注意两个问题：

第一，它与“条件说”通常所主张的

“无A即无B”判断公式相比，所涉

及的范围稍宽些。条件说是把确定

自然科学、物理学的因果关系的标

准“如果没有前者，就没有后者”，

借鉴到了刑法因果关系的确立理论

中形成的学说。主张在危害行为与

结果之间只要存在“如果没有前者，

就没有后者”的条件关系，就存在刑

法上的因果关系。2但是按照“条件

说”的标准，无法处理那些两个均能

独立造成危害结果的行为同时作用

于同一客体，共同造成危害结果产

生时的必要条件判断问题。因为这

时缺少其中任何一方，这一危害结

果都仍可发生。只有将两者同时排

除时，才不会发生该结果。但这显

然又是不可能的。如果按照“有A

才有B”的标准，就可以解决这方面

问题了。第二，“有A才有B”的含

义是指正因为有了前一行为A，才

有了后一结果B，因此A和B两者

之间存在着引起和被引起的关系。

不能把这一公示理解为“有A就有

B”，因为后者只能表明两现象之间

能够认识到的只是辱骂，在判断骂

人行为是否为导致死亡的原因时，

结论应该是否定的。

三、滥用职权罪中滥用职权

行为与损失后果之间因果关系的认

定

《刑法》第397条对滥用职

权罪所规定的因果关系是滥用职权

行为与公共财产、国家和人民利益

遭受重大损失之间的因果关系。在

认定和分析滥用职权行为与重大损

失的客观危害后果之间是否存在刑

法因果关系的时候，应该注意，由

滥用职权罪的特点所决定，滥用职

权罪的刑法因果关系具有较大的复

杂性。认定滥用职权行为与重大损

失的客观危害后果之间是否存在刑

法因果关系，关键是审查行为人滥

用职权行为对重大损失的客观危害

后果的发生是否实际发生了作用，

根据上述刑法因果关系的判断方

法，凡是滥用职权的实行行为对重

大损失的客观危害后果的产生实际

发生了作用，且为一般人所能够预

见或认识或者行为人已经预见或认

识，就认为存在刑法因果关系。下

面，笔者将结合相关案例作进一步

的分析。

案例1：被告人忻某原系某

公安分局派出所副所长，分管户籍

管理工作，行使户口迁入审批权。

2007年2月至2008年2月间，忻

某在明知上海市澳门路某弄已被确

定为建设用地范围，钱正兴、卢香

弟等5人为获取房屋拆迁补偿费而

申请户口迁入该地区的情况下，接

受卢某请托，在上述5人不符合户

口迁入规定的情况下，利用担任派

出所副所长，分管户口迁入审批的

职务便利，违反相关规定，擅自让

该所民警为上述人员办理户口迁

入、受理、审核手续。后在该地块

房屋被拆迁后，因上述5人的户口

在拆迁安置范围内，拆迁单位共支

付了拆迁补偿费178万余元。

案例2：被告人高某、姚某、

周某、张某原分别系上海市静安区

建设和交通委员会主任、副主任、

综合管理科科长、建筑建材业管理

办公室副主任。2010年6月，高某、

姚某在明知胶州路和常德路三幢教

师公寓没有被列入2010年既有建

筑节能减排改造项目的情况下，经

9

事先商定，召开静安建交委主任办

公会议，由姚某提议，高某越权决

定在下半年违规实施教师公寓节能

改造项目。随后，高某召集姚某和

周某、张某开会，经高提议并共同

商定由静安区建设总公司出面中标

教师公寓项目，再整体转包给不具

备一级资质的上海佳艺建筑装饰工

程公司。会后，姚某向高某提出该

项目不需要申报建设项目行政监

管，高对此违规建议表示同意。周

某、张某在负责教师公寓项目过程

中违反建设监管规定，故意不向区

建筑建材业受理服务中心等部门进

行项目申报。后张某代表静安建交

委与上海富达工程管理咨询有限公

司签订了代理施工招标合同，并违

规决定以“示范点”方式仅将一幢教

师公寓列入招标范围。周某则积极

参与评标并帮助静安建总中标。同

年9月，静安建总与静安区建交委

签订了施工合同后，静安建总又将

该项目整体转包给佳艺公司。同年

9月25日，周某等人在教师公寓项

目没有取得施工许可证，没有经过

消防审核，没有完成施工方案等情

况下，违规决定开始开工。施工期

间，周某、张某在参加工程例会及

对施工现场进行安全检查时，明知

存在多处严重违反施工安全的情

况，仍然没有采取有效的监管措施。

同年11月15日，由于施工人员违

规进行电焊作业，引发火灾，发生

特别重大火灾事故，造成58人死

亡、71人受伤等特别严重后果。

案例3：1997年3月至1998

年1月，被告人包某在担任南京市

劳动局局长期间，南京市劳动局下

属的南京正大金泰企业(集团)有限

公司因资金运转困难，经与南京计

时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃

厂协商，拟从3家企业借用资金

3700万元。南京计时器厂、南京钟

厂、南京长乐玻璃厂为了保证资金

的安全，均要求正大公司出具劳动

局鉴证的鉴证书。包某为了帮助正

大公司解决资金困难而擅自决定以

南京市劳动局名义出具了鉴证书。

正大公司遂与南京计时器厂、南京

钟厂、南京长乐玻璃厂以假联营协

议的形式，共计借款3700万元。

后正大公司因经营不善而破产，尚

有3440余万元无法归还三家企业。

经南京市政府协调，由南京市劳动

局陆续“借”给上述3家企业共计人

民币1700余万元。

在第一个案例中，被告人忻

某的滥用职权行为是明知他人为获

取房屋拆迁补偿费而申请迁入户

口，其违反规定，为不符合户口迁

入规定的人员办理户口迁入。该案

的重大损失是拆迁单位为此支付拆

迁补偿费178万余元。笔者认为，

正是由于忻某实施了违规为不符合

户口迁入规定的人员办理户口迁入

的滥用职权行为，使得他人迁入的

户口属于拆迁安置范围内，而拆迁

单位正是按照纳入拆迁安置范围内

的户口人数来发放房屋拆迁补偿

费，因此忻某滥用职权的行为对拆

迁单位发放了本无需发放的拆迁补

偿费，致使该单位损失的发生实际

起了作用。且忻某作为分管户籍管

理工作的民警，其对户口迁入拆迁

安置范围内，拆迁单位按照拆迁安

置范围内的户口人数发放房屋拆迁

补偿费是完全明知的。因此，在该

案中忻某滥用职权的行为与危害后

果之间具有因果关系，忻某应当承

担滥用职权罪的刑事责任。

在第二个案例中，被告人高

某违规决定对教师公寓项目不进行

申报致使该项目未纳入行政监管，

违规指定静安建总承包并整体转包

给佳艺公司，违规决定教师公寓项

目开工；被告人姚某实施了违规提

出对教师公寓项目不进行申报致使

该项目未纳入行政监管，负责落实

高某违规指定静安建总承包并整体

转包给佳艺公司事项；被告人周某

明知领导决定违规，仍不进行项目

申报，并以违规邀标、违规确定具

体开工日期等方式积极执行，且在

施工中未采取有效监管措施；被告

人张某明知领导决定违规，仍不进

行项目申报，并违规以“示范点”招

标等方式积极执行，且在施工中未

采取有效监管措施。高某、姚某、

周某、张某分别实施了上述滥用职

权行为。本案的重大损失是教师公

寓发生特别重大火灾事故，造成58

人死亡、71人受伤。笔者认为，虽

然引发特别重大火灾事故的直接原

因是电焊工违规实施电焊作业，但

4名被告人之前所实施的越权决定

实施项目、违规制定转包、不将项

目纳入行政监管、明知不符合条件

仍决定开工、在施工过程中未采取

有效监管措施等一系列滥用职权行

为，也是造成特别重大火灾事故的

重要原因，他们的行为与危害结果

之间符合存在着“有A才有B”的关

系，且他们作为建交委的工作人员，

对于在教师公寓项目申报、建设过

程中所实施的滥用职权行为可能存

在的安全隐患能够预见并认识。因

此，4名被告人的滥用职权行为与

特别重大火灾事故之间具有因果关

系，应承担滥用职权罪的刑事责任。

在第三个案例中，被告人包

某在担任南京市劳动局局长期间，

未经集体研究，擅自决定以该局的

名义，为正大公司出具鉴证书的行

为是一种超越职权的滥用职权行

为。客观上也发生了正大公司有

3440余万元无法归还的重大损失。

但是，笔者认为包某的滥用职权行

为与危害后果之间没有刑法上的因