资产证券化税收法律规章制度分析

资产证券化税收法律制度分析

(一)发起人的所得税

1.资产转让的方式：真实销售依旧担保融资

真实销售是指基础资产的组合的权利、风险、操纵权完全转移给SPV，使

SPV获得对资产的合法权利。如此，这部分资产就能从发起人的资产负债表中

移出，能够与发起人的信用和其他资产相隔离，可不能被归入发起人的破产财

产。担保融资是一种表内融资的方式，发起人以拟证券化的资产为担保向SPV

融资，即以债权出质的权利质押，资产的合法权利并没有转让给SPV，资产也

仍然在发起人的操纵之中。这种情况下，SPV与发起人的破产风险隔离得不到

保证。

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“真实销售”不仅隔离了风险，而且将发起人的资产负债表上的风险资产

减少，无风险资产增加，改善了发起人的财务状况。因此从法律和会计的角度，

大多数发起人情愿选择“真实销售”的方式。然而，从税收的角度，发起人又

往往情愿选择担保融资。这是因为假如企业转移资产被认定为担保融资，企业

收取的资金确实是贷款，其中的利息支出能够从企业的成本当中扣除;同时发起

人也不需在得到资产转移收入时立即确定收益，能够在债务人进行偿付时再确

定收益，能够延迟纳税。假如企业转移资产被认定为真实销售，企业就必须把

出售的利润计入企业的收入，也必须当期就确定收益进行纳税。可见，担保融

资的方式关于发起人更有税收吸引力。

在实践中，由于发起人和SPV之间的千丝万缕的联系，推断它们之间的合

同是真实销售依旧担保融资是比较困难的，各国国家也都有不同的标准。因此，

我国在开展资产证券化业务的时候也应该尽快制定相应的推断标准，只有在正

确界定真实销售依旧担保融资的基础上才能依照对应的税收法律制度进行课

税。

2.发起人所得额的确定

发起人资产转移后的所得作为其收益被记录在资产损益表当中，关于其收

益征收所得税是勿庸置疑的。然而在实践中，由于发起人拟证券化的资产常常

是流淌性较差的资产，尤其在处理银行不良贷款的时候，发起人往往需要折价

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转让，这部分损失能否进行扣除呢?我国现行税法对此并没有明确的规定，假如

将这部分损失看作是正常经营之外的损失，那么就不能扣除。事实上，资产转

移的损失只是将发起人原来就存在的损失显现化了出来，与其他经营损失并无

实际差异。在法国和意大利等国家，发起人以溢价或折扣的方式转让资产，所

产生的溢价和损失都被认为是应税收益或者税收损失。因此，笔者认为我国关

于资产证券化发起人征所得税的时候应该将资产转让的损失予以扣除，如此能

够减少资产证券化的成本也是税收公平原则的体现。

另外，在资产证券化过程中，由于发起人关于资产治理的便利，常常由发

起人担任资产证券化过程中的服务商。因此发起人也能获得一部分服务费的收

入，关于这部分收入可计入发起人的营业外收入进行征税。

(二)发起人的营业税和印花税

在资产证券化的过程中，假如将资产转移定性为担保融资，作为一种债项

安排就无需缴纳营业税;假如将其定性为真实销售，依照我国税法的规定需要缴

纳5%的营业税，这将大大增加资产证券化的成本，使得其融资成本会高于其他

融资方式，阻碍资产证券化的进展。

真实销售能起到风险隔离的作用，能提高资产的使用效率，具有安全性和

流淌性的特点，因此也被大多数资产证券化的发起人所采纳。我国的资产证券

化业务还处于起步时期，法律法规不够完善，资产证券化的经验也不够丰富，

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基于如此的现状，更应该鼓舞发起人多采取真实销售的形式。因此，政府给予

一定的税收支持来倡导真实销售是十分重要的。一些国家和地区的政府为了促

进证券化在本国的进展，也都在流转税方面提供了许多优惠。在欧洲，早期的

资产证券化架构中资产要紧是以担保融资的形式来转移的，随着国家提供一系

列的税收优惠(免征增值税、印花税等)，越来越多的交易采取了真实销售的形

式。因此，笔者认为，在我国现时期，免征发起人的营业税关于降低融资成本、

促进资产证券化的进展是十分有利的。

另外，依照我国印花税条例及事实上施细则的规定，不管是买卖合同依旧

借款合同都需要缴纳一定的印花税，尽管印花税的税率专门低，然而由于资产

证券化过程中牵涉的金额十分巨大，按万分之几的税率征收印花税，也是专门

大的数额，这也会大大增加证券化的成本。在香港、法国及澳大利亚的某些州

即使构架为真实销售的交易也不用缴纳印花税[6]，这大大促进了证券化在当

地的进展。因此，我国现时期，政府为了鼓舞资产证券化的进展，在印花税上

提供优惠也是十分必要的。

(三)SPV的所得税

SPV的所得税问题是资产证券化税收问题的核心。从资产证券化的运作流

程中能够看出投资者的收益来源于资产池产生的数量固定的现金流，为了实现

投资者利益的最大化，必须防止现金流从资产债务人到SPV再到投资者手中这

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一过程中的流失，其中十分重要的是防止重复征税。[7]关于投资者的投资收

益减免所得税往往缺乏法律依照，因此防止重复征税、减少资产证券化的税收

成本的重担就落在SPV的设计上。

阻碍SPV所得税的因素要紧有以下三个方面：SPV的组织形式;SPV的注册

地;所发行的证券形式。

的组织形式

一般来讲，SPV的组织形式有三种：公司形式、有限合伙、信托形式。不

同形式的SPV在所得税的征收上面待遇是不同的。

(1)公司形式

各国的税收法律制度都把公司作为所得税的应税主体。以公司形式组建的

SPV又能够分为政府组建的SPV和私人组建的SPV。在各国的资产证券化初期，

政府投资设立的SPV发挥了十分重要的作用。在最早开始资产证券化业务的美

国，三大抵押贷款公司——政府国民抵押协会(GMA)、联邦国民抵押协会(FMA)

和联邦住房贷款抵押公司(FHLMC)[8]都承担了SPV的职责;香港按揭证券公司

也是典型的由香港政府组建的公司形式的SPV。[9]这些国有独资公司比起私

人组建的SPV来讲通常享有政府提供的专门税收优惠，因此，相应的资产证券

化的成本也比较低。

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有学者主张，我国的SPV最适合以国有独资公司的形式来组建，并由政府

向国有公司提供相应的税收优惠措施。[10]关于这一观点，笔者不敢苟同。且

不论国有独资公司政企不分等先天的治理问题无法胜任资产证券化要求充分利

用市场机制的需求，单单从税收角度来看，只对国有独资公司提供相应的税收

优惠也是不符合税收公平原则的。制定税收的优惠政策的依照顾该是法律或者

是国家对产业结构的宏观调控政策，而不能因为企业不同的所有制结构而承担

不同的纳税义务。

笔者认为，首先，在现时期我国开展的资产证券化业务，假如要选用公司

的形式能够选择国有控股或者参股的公司，如此既能够发挥一定的政府主导作

用，同时私人资本的介入也能够提高公司治理的效率。其次，设立的SPV应该

是有限责任公司的形式，因为股份公司的设立要求较高、设立手续繁杂，相比

较而言，采取有限责任公司的形式更能够节约资产证券化的成本。再次，为了

幸免产生双重征税的问题，减少证券化的成本，政府能够免征或者在资产证券

化的初期免征SPV的所得税，这是对所有公司形式的SPV而言的，并不是仅仅

局限于国有独资公司。

(2)信托形式

设立专门目的信托(SPT)也是国际上通行的资产证券化的方式。专门目的信

托的核心内容是信托法律关系，即发起人将基础资产信托给受托机构，成立信

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托关系，再由受托机构以该资产为基础发行信托收益证书。由于信托财产具有

独立性，信托方式能够专门好实现基础资产与信托人的资产的隔离;更重要的

是，依照美国联邦所得税法的规定，信托本身并不需要缴纳所得税，如此就专

门好地幸免了双重征税的发生。正因为如此，在各个国家的资产证券化实践当

中，信托结构的运用十分普遍。我国刚刚颁布的《信贷资产证券化试点治理方

法》中，也是将资产证券化模式架构成了信托法律关系。只是，2001年颁布的

《信托法》以及其他法律并没有对信托是否要缴纳实体水平所得税做出具体规

定，这使证券化当事人在税收方面仍面临着不确定性。依照学界的普遍观点，

信托法律关系中应该按照实际受益者课税原则，只对信托收益人的所得进行征

税而不对受托者征税，从而防止重复征税。笔者认为，应该尽快完善有关信托

的税收制度，扫除以信托方式进行资产证券化的税收障碍。

(3)有限合伙形式

在美国，有限合伙形式也是资产证券化的SPV设立方式，这一方式的好处

在于也能够幸免重复征税的发生。然而由于我国合伙企业法的修订尚未完成，

是否同意有限合伙的存在尚难定论，因此将其运用于资产证券化仍然有待实践

的检验。

的注册地

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这是关于需要缴纳所得税的公司型SPV而言的，选择在开曼岛、巴哈马

等避税天堂作为SPV的注册地，能够免缴公司所得税。然而由于我国依旧实行

较为严格的金融管制的国家，开展跨国资产证券化会产生一定的困难，例如外

汇管制确实是一道法律障碍。因此，目前采取这种方式进行避税并不可行。

3.发行证券的形式

发行证券的形式也是阻碍赋税的重要因素。依照现行税法的规定，SPV假

如发行的是债券，所支付的利息能够从应税收入当中扣除;相反，假如发行的是

权益类证券，其所支付的股息和红利将不能从应税收入中扣除。因此，从这方

面来讲，发行债券更有利于减少SPV的证券化成本。

(四)预提税

预提税(WithholdTax)是世界多数国家对非居民在其税法管辖地获得的利

息收入进行征税，并由借款人代扣代缴的一种税项，税率通常为贷款利息的

10%-30%。[11]在资产证券化的过程中，有两个环节会产生预提税：一是当SPV

处于国外的时候，证券化发起人将资产以折价的方式转让给SPV时，关于折价

部分可能需要征收预提税;二是当投资者为外国投资者的时候，其获得的利息部

分或者债券折扣可能需要征收预提税。我们国家还没有专门规定预提税，而是

通过外商投资企业的所得税的形式来征收的。我国《外商投资企业和外国企业

所得税法》规定：“外国企业在中国境内未设立机构、场所，而有取得的来源

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于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设立机构、

场所，但上述所得与其机构、场所没有实际联系的，都应当缴纳百分之二十的

所得税。”2000年11月18日国务院公布的《关于外国企业来源于我国境内

的利息等所得减征所得税问题的通知》将这部分所得税的税率降到了10%。

这部分预提税的征收会大大加大融资的成本，为了保证证券化交易的

效率和灵活性，许多国家和地区的政府都会制定一些预提税方面的优惠政策。

例如：美国制定了专门种类债权豁免、组合型权益豁免和税收条约豁免等预提

税的优惠政策，香港则完全豁免了证券化过程中的预提税。[12]我们国家关于

预提税降低税率是有利于资产证券化业务的开展的，能否进一步降低资产

证券化过程中预提税的税率甚至免征预提税，是值得我国税收主管部门考虑的。

此外，政府还应该与有关国家签订相关条约来幸免双重征税的发生。

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