房地产合作建房合同效力的〈法学论文〉认定及处理

房地产合作建房合同效力的〈法学论文〉认定及处

理

合同。三是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权另一方是具有

房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设项目

完成后开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一

方；这是一种双方合作单方负责开发经营的合同实质上具有名为合作开发实为

转让土地使用权的性质。四是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权另一

方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司并以项目公司的名义

进行房地产开发建设并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售

后按比例分配所得收益这种合作开发的项目公司类似法人型的联营体项目公司

依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险完成项目公司使命后即告终止

对合作双方化解风险极为有利。五是已拥有土地使用权的当事人以挂靠形式与

具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同挂靠方一般为非房地产开

发公司负责开发经营所需资金被挂靠方为房地产开发公司负责办理合作项目的

立项、批地、报建、签订销售合同办理房地产权证同时收取一定比例的管理费

或分取固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理降低了成本其

实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

二、认定房地产开发合作建房合同效力的原则

合同的效力是指合同所具有的法律约束力此种约束力不是合同当事人双方

的意志所固有的而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。《中华人民共和

国合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”。当事

人双方订立合同并不表明合同已具有法律约束力而是要对其效力依法加以确

认。经确认具备法律规定的合同生效的条件的则是有效合同反之不具备合同有

效要件或者欠缺合同的有效条件的则是无效合同。新《合同法》颁布前我国对

合同效力的认定采取的是严格标准只要合同违反了法律、法规的规定就认定其

无效。新《合同法》的颁布以维护市场交易安全充分尊重当事人的意思自治为

原则限制了无效合同的范围认定合同无效必须以全国人民代表大会及其常务委

员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章

(包括经济特区的立法)为依据同时当事人之间签订的合同只有在违反了法律、

行政法规禁止性规定的情况下才能认定为无效合同。而对无效合同又可以根据

实际情况的需要将无效合同的确认划分为三种基本形态一是合同绝对无效凡是

有《合同法》第五十二条规定情形的均是无效合同；二是合同相对无效凡是有

《合同法》第五十四规定的情形的合同的效力相对无效包括因重大误解订立的

合同在订立合同时显失公平的合同一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危使对方

在违背真实意思的情况下订立的合同。对相对无效的合同法律允许当事人予以

变更或者撤销三是合同效力待定是指合同的效力还没有确定需要由享有追认

权、撤销权人依法行使权利决定合同的效力是有效还是无效。享有追认权的人

追认合同的效力该合同就发生法律效力；享有撤销权的人撤销该合同该合同即

自始无效；如果享有追认权的人在法定期限内没有表示

对合同的态度则视为其拒绝追认该合同不发生法律效力合同自始无效。我国

《民法通则》未对效力待定合同的情形加以规定《合同法》的规定弥补了这一

缺陷充分体现尊重当事人意思自治的原则。

根据上述法律规定笔者认为认定房地产开发合作合同应考虑不同时期成立

的合同应当适用不同的法律依据把握好从宽、从严的时间界线对于1995年1月

1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前签订的房地产合作开发合同

可以本着从宽的原则认定其效力；对于1995年1月1日《中华人民共和国城市

房地产管理法》施行后当事人签订的房地产合作开发合同应本着从严原则认定

其效力；而在1999年10月1日《合同法》实施以后签订的合作建房合同要特

别注意把握合同成立但未生效及合同效力待定两种新的效力状态。具体在司法

实践中确认房地产合作合同的效力应当从签订合同的主体资格、合同内容、土

地使用权取得等方面进行严格审查。

(一)审查合同主体是否具有房地产开发经营资格

对于房地产开发经营的主体资格问题1995年1月1日起施行的《中华人民

共和国城市房地产管理法》第二十九条、第三十条已加以了严格规定从事房地

产的开发经营者应当是经工商行政管理部门核准登记并持有企业法人营业执照

的房地产开发企业该企业成立后必须在当地建设管理部门办理备案登记方可从

事经营活动。早在1993年建设部就颁布了《房地产开发企业资质管理规定》将

房地产开发企业分为专营企业和兼营企业并将房地产开发企业按资质等级划分

为不同等级并对不同等级企业的资质条件加以具体规定。1998年7月20日国

务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第五条、第九条明确规定了设立

房地产开发企业的应当具备的条件(包括注册资本、专职人员配置)、应当办理

的手续(包括领取企业法人营业执照、核定资质等级)其中外商投资设立房地产

开发企业还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定办理有关审批手续。

由此可见从事房地产开发经营活动应当具有相应的资格并非所有民事主体均可

以从事房地产开发经营活动。如果签订房地产合作开发经营合同的当事人不具

备房地产开发经营资格该合同一般应认定无效。但是对于《城市房地产管理

法》施行前签订的房地产合作开发合同当事人因合同的履行而发生纠纷依照最

高人民法院《关于房地产法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二

条规定：在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的可以认定合同有效。

对于房地产管理法施行后签订的房地产合作开发合同尤其是1998年7月20日

国务院颁布施行《城市房地产开发经营管理条例》后签订的合同国家已经有了

相关的法律规定原则上应该严格依法处理。但由于房地产开发企业的资格审查

问题涉及到多个行政主管部门环节较多而房地产的合作开发需要的时间比较长

投入的资金较大如果在法院审理期间当事人可以依法取得房地产开发资质证书

其签订的房地产合作开发合同也可以认定有效。《合同法》及其司法解释颁布

后因没有专门制定房地产合作开发经营一章对于房地产开发经营的主体资格问

题仍应该按照《中华人民共和国城市房地产管理法》这一特别法的相关规定执

行。

(二)审查合同所涉及合作开发用地的取得是否合法

《中华人民共和国城市房地产管理法》规定房地产开发应在依法取得国有

土地使用权的土地上进行。在合作开发中如果合作各方均没有取得合法的土地

使用权其签订的合作开发合同也就会因为没有合法的基础而当然被认定为无效

在实践中这种情形具体表现在：依法拥有土地使用权者与他人签订合作开发合

同进行房地产开发双方没有依法办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续

的双方签订的合作开发合同应属无效；已经办理了合建审批手续规划部门同意

双方加名合作开发但双方尚未向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手

续即产生诉讼双方签订的合作开发合同也应视为无效；但双方已经办理了合建

审批手续规划部门同意双方加名合作开发双方已经向土地管理部门申请办理土

地使用权变更登记手续尚未获批准时产生诉讼在一审诉讼期间土地管理部门批

准同意双方签订的合作开发合同依的司法解释此种情形应属有

效；合作双方签订的合作开发合同规划部门同意双方加名合作开发双方已向土

地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续因其他原因土地管理部门同意先

行开发以后补发土地使用权证在合作期间产生诉讼双方的合作开发合同可作有

效认定；合作双方签订的合作开发合同约定组建项目公司进行开发土地使用权

应变更登记在项目公司名下。项目公司经过有关部门批准成立并已经取得营业

执照进行运作但原土地使用者明确表示不同意继续合作土地使用权尚未转到项

目公司名下合作方签订的合作开发合同应属无效；签订合作开发合同后合作一

方将部分权利义务转让另一方进行合作如果没有经过原来合作方的同意后来签

订的合作合同应认定无效。如果原来合作方表示同意也应该符合合作开发合同

的有关法律规定经有关审批部门批准并办理相关的手续否则仍应认定无效；合

作一方只是以土地的使用权作价为投资的前期费用约定分成一定数额的建筑物

实际上不承担合作的义务及风险应认定为名为合作开发合同实为土地使用权转

让合同。如果土地使用权的转让符合法律的规定可以认定合同有效反之则是无

效合同；中外合资或合作经营开发合同中方提供土地外方提供资金必须经有关

部门审批其合同并依法成立项目公司进行合作开发土地使用权应变更登记在项

目公司名下；如双方的合作或合资开发合同经过有关部门审批同意双方成立项

目公司进行合作开发土地使用权没有变更登记在项目公司名下而产生纠纷原双

方合同已成立。应视为有效合同但合同未经有关部门审批无论项目公司成立与

否都应视为合同无效。

(三)审查合同的内容是否合法

认定房地产合作开发合同效力必须审查合同的内容是否合法即审查合同各

方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。当事人签订的房地产合

作开发合同其内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定属于无效合同不受法

律保护。合作开发房地产涉及到土地的使用和开发以及房屋建成后的所有权、

收益或利润分成。由于合作各方是通过签订合同确定各自的权利和义务各方之

间产生的先是合同之债在房屋建设完成后才可能将投资转换成为法律意义上的

物权合同内容是否合法直接关系到当事人的合法权益的实现及能否依法获得保

护的问题故合同的内容极为重要必须慎重审查。在《中华人民共和国城市房地

产管理法》颁发实施以后对于出让和划拨方式取得的土地使用权的转让在该法

的第三十八条、第三十九条都有明确规定合作各方必须按照规定的条件进行转

让。但《合同法》实施后强调合同当事人意思自治原则只要当事人签订的合同

内容不违反法律、行政法规禁止性规定就应依法确认合同的效力保护当事人的

合法权益。

一般而言考查合作内容是否合法应从两个方面入手首先要看合作对象的合

法性其次要看合作项目的合法性。合作的成立首先是建立在合作对象合法的基

础上在合作合同订立前提供土地参与合作的一方应当已经具备以下条件：(1)已

合法取得国有土地使用权；(2)项

目的规划设计已获城市规划管理部门批准；(3)已获政府有关部门批准从事该项

目的开发。同时依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定房地产开发项

目可以作为经营对象在合作建房开发合同纠纷中项目的合法与否是产生纠纷的

主要根源。项目的成立必须经国家承认必须具备以下条件：(1)项目所在城市计

划委员会批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”并列入年度固

定资产投资计划；(2)项目所在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及

“建设工程规划许可证”；(3)项目所在城市建设委员会批准的“建设工程开工

许可证”等。

(四)政府职能部门的管理对房地产合同效力的影响

合作开发房地产涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的

合法运行合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土房管等主管部门的管理

和监督并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定否则会使房地产的开发

成无序的状态。从现有的管理体制看建设、规划、国土房管等主管部门是按照

各自的职能划分管理权限并通过一些审批、登记手续实现其对房地产开发的管

理。如企业的经营资质、动工条件由建设主管部门负责审批而规划部门负责审

查开发的土地及建设项目是否符合城市规划的要求及规划建设由其依照《中华

人民共和国城市规划法》的规定核发建设用地规划许可证建设工程规划许可证

建设单位方可办理开工手续。在工程完工后规划部门还必须检查工程是否符合

规划的要求。在实践中已经取得国有土地使用权的企业与他人签订合作开发合

同合作建设或合资经营房地产或转让房地产项目的开发经营规划部门均要求合

作各方办理相关的审批手续(包括通常所说加名、更名手续)取得合法用地建设

资格。建设规划用地的合法性是房地产开发是否合法的前提条件。如果合作各

方要按照合同取得开发后房屋所有权规划部门的审批是办理房屋合法产权的重

要条件。它能使合作合同中取得的合同之债顺利转换成法律意义上的物权。如

果是将原用土地改变使用性质与他人合作或成立项目公司进行房地产开发经营

或转让房地产项目没有经过规划部门批准取得合法用地建设资格势必影响其开

发所建房屋的销售、所有权的确认、及投资利益的实现。而负责国有土地管理

的国土部门也同样要求使用土地者依法办理申请用地手续。其负责审查合作各

方用于合作开发的土地是否取得合法的土地使用权并办理相关的用地手续。依

照《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》的

规定国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。以出让或划拨方式取得土地

使用权应当依法向土地管理部门申请登记取得土地使用证书；项目公司要进行

房地产合作开发建设应将土地使用权变更到项目公司名下。在依法取得的房地

产开发用地上建设的房屋房管部门负责审查开发企业符合商品房预售条件的才

向开发企业颁发商品房预售许可证进行销售开发的房屋才能进入市场进行交

易。地上建筑物能否进行合法销售及取得合法所有权均由房管部门进行审查。

建成的房屋须凭土地使用证申请房管部门登记、核实并颁发房屋所有证可见合

作开发合同在履行过程中不可避免地需要经过上述主管部门的批准及办理相关

手续。上述部门的工作是否相互衔接是合作开发房地产能否顺利进行的前提条

件。在司法实践中许多合作开发房地产纠纷就是因为手续的办理不全而导致合

同的履行产生矛盾。合作开发建房合同是否以办理相关的批准、登记等审批手

续作为合同成立、生效的条件实践中存在三种观点：第一种观点认为合作合同

未经审批应为无效；第二种观点认为未经国土主管部门审批只是未办理行政审

批手续从合同关系角度看应该有效可责令双方补办手续；第三种观点认为未经

政府审批应该认定合作合同未生效。[1]目前法律和行政法规并未明文规定合作

合同报政府审批生效。笔者认为对此问题的处理在不同时期应有所区别。因为

《城市房地产管理法》颁布前后《民法通则》、关于《城市房地

产管理法》的司法解释、《合同法》及关于《合同法》的司法解

释对于合同效力的认定针对不同时期的情况均有不同的规定。合作开发合同纠

纷属于合同纠纷在处理具体案件时仍应参照不同时期的规定执行。尤其是合同

法颁布之后有许多不同于以往的规定。如《合同法》第四十四条规定：“依法

成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生

效的依照其规定。”而其司法解释第九条规定：“法律、行政法规规定合同应

当办理批准手续或者办理批准登记等手续才生效的在一审法庭辩论终结前当事

人仍未办理批准手续的或者仍未办理、登记等手续的人民法院应当认定该合同

未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续但未规定登记后生效的当

事人未办理登记手续不影响合同的效力合同标的所有权及其他物权不能转

移。”《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。

附条件生效的合同自条件成就时生效。”由此可见《合同法》颁布后认定合同

的效力不只是有效、无效还有成立而未生效、效力待定等状况。这就需要我们

在司法实践中改变以往只是对合同作有效或无效认定的观念这种改变应以合同

法颁布实施的时间为限。

三、房地产开发合同纠纷的处理

(一)无效合同的处理

房地产开发合同的无效应当依照《民法通则》第六十一条、《合同法》第

五十八条的规定进行处理。因无效合同已取得的财产应当予以返还不能返还或

者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿无过错一方因此所受

到的损失双方都有过错的各自承担相应的责任。综合无效合同的表现形式应按

以下原则加以具体处理：以土地使用者的名义进行合作开发没有办理土地使用

权变更手续合作开发合同被确认无效后土地的使用权及其地上建筑物一般应该

判归享有土地使用权的一方所有因此产生的损失应当按照无效合同的处理原则

对各自的过错承担相应的法律责任；合作一方只是以土地使用者的名义提供土

地进行合作开发双方没有办理土地使用权变更手续合作开发合同被确认无效后

如果提供土地进行合作一方没有参与房屋建设应对投资方已经在该土地上的投

资进行审核或评估确定投资数额返还投资本息；合作开发合同无效房屋已经建

成并由合作一方以原来合法用地一方的名义取得预售许可证进行部分房屋销售

所得的收益少于实际投资建设的费用在返还投资款时应扣除所得的收益；如果

所得收益多于实际投资建设的费用赢利部分应考虑双方投资比例和过错责任进

行分摊；提供土地合作开发的一方以投资方没有按时支付补偿款为由不同意办

理合建审批手续或土地使用权变更登记手续导致合作开发合同无效如果投资方

已经按照合同约定履行了应付款义务对诉讼时投资方提出要求补偿实际支出损

失应同时考虑给予适当补偿；如果用地方反诉要求投资方支付因为无法合作而

导致已经空出的用地、房屋空置的闲置费及其经济损失确定其实际损失按过错

责任原则进行处理；合同无效提供土地合作开发的一方已经按时交付土地使用

权给投资方各方对已经投入用地的投资有约定的可按约定处理；没有约定的确

给提供土地合作开发的一方造成实际损失应承担赔偿责任；合作开发合同无效

但各方已经按照合同的约定完成房屋的建设、分配