第六章 法的渊源、形式和效力

名词解释

法的实质渊源 法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件



法的效力渊源

??法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体。



?法的材料渊源 法的材料渊源，又称法的内容，即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典，或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说。



?法的形式渊源

法的形式渊源即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作。



?法的历史渊源

????法的历史渊源即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。



?法的形式

??????法的形式指法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。



?自治法规 ?自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。



自治条例 自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。



?单行条例 单行条例是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件



?规范性法律文件 规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。



?规范性法律文件的系统化 规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。



?法的清理 ?法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的，是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。



?法的汇编 ?法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是：一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合性汇编之分。



法的编纂 ?法的编纂又称法律编

纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一、系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。法的编纂的主要任务`是统一同类有关规范性法律文件，形成系统的整体，删除原有法中已过时或其他不合适的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于统一的法典或法律，也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。



成文法 成文法又称为制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。



不成文法 ??不成文法是指由国家机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。理解不成文法的表现形式应注意：这里所谓不成文法只具有相对意义，即相对于规范化成文形式而言。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法、不成文宪法等。判例法属于不成文法范畴，但判例法是有文字表现形式的，它是法院通过判例所创造的法。法学上的成文法与不成文法的区分，不完全依据法是否有文字表现形式，还要依据是否有规范化的成文形式来判断。



法的效力 法的效力即各种法的约束力的统称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。法的效力的种类是多样化的。从法的效力渊源说，有规范性法律文件的法的效力与非规范性法律文件的法的效力之分；从法的效力等级说，有的法的效力等级有高有低；从法的效力对象、时间和范围说，又可将法的效力区分为一般法的效力与具体法的效力两种。法理学所称的法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。法的效力不同于法的实效。后者指法的功能和立法目的的实现程度和状态。影响和制约法的效力的直接因素是法的创制主体、时间和法的种类、深层因素。



法的对象效力 ????法的对象效力是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力，这里的人包括自然和法所拟制的人——法人和其他组织。



法的对象效力所实行的原则 ?各国法的对象效力所实行的原则大体有四种：其一，属人原则，以人的国籍和组织的国别为标准；其二，属地原则，以地域为标准；其三，保护原则，以保护本国利益为标准；其四，综合原则或折中原则，即以上三种原则的结合而以

属地原则为基础的综合原则。根据折中原则，首先，一国领域内的人和组织，无论是本国还是外国的，一般适用该国的法；其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪的，仍适用其本国的法；再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。



法的空间效力 ?法在什么样的空间范围内或者地域有效，即为法的空间效力。



??法的时间效力 法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。



?法的终止生效 法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止或失效。终止生效的时间依法的规定、立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式，前者指新法或其他法中明文规定终止旧法的效力；后者指不明文规定终止旧法的效力，而在实践中新法与旧法相冲突时采用新法。



法的溯及力 法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。一般说来，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。







单项选择



1．根据法的地位、效力、内容和制定程序为标准，法可以划分为（A）。

A．根本法和普通法

B．国内法和国际法

C．一般法和特别法

D．实体法和程序法



2．根据法的适用范围为标准，法可以划分为（A）。

A．根本法和特别法

B．国内法和国际法

C．一般法和特别法

D．实体法和程序法



3．根据法的所规定的内容不同为标准，法可以划分为（D）。

A．根本法和特别法

B．国内法和国际法

C．一般法和特别法

D．实体法和程序法



4．根据法的创制方式和表现形式为标准，法可以划分为（B）。

A．公法和私法

B．成文法和不成文法

C．制定法和判例法

D．普通法和衡平法



5．在普通法国家中，除制定法外，正式意义上的法律渊源还有（B）。

A．权威性的法学著作

B．判例

C．正义和公平概念

D．道德



6．大陆法系具有代表性的法律文献是（B）。

A．《德国民法典》和《德国刑法典》

B．《法国民法典》和《德国民法典》

C．《法国民法典》和《人权宣言u3000》

D．《法国民法典》和《德国刑法典》



7．法对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，在法学上称为（A）。

A．法的溯及力

B．法的空间效力

C．法的时间效力

D．法的对象效力



8．关于法的溯

及力的正确表述是下列哪项？（C）

A．新法制定颁布后对旧法是否有效

B．新法生效后，原有法律是否有效

C．法律溯及既往的效力

D．法律颁布后，对它制定以前所发生的事件和行为是否有效力的问题



9．法的溯及力是指法律颁布后（C）是否适用，适用，则为有溯及力；否则，则没有溯及力。

A、对其生效以后发生的事件

B、对其生效以后的行为

C、对其生效以前发生的事件和行为

D、对其生效以后发生的事件和行为



10．对于旧法的废止，当今世界各国普遍采用的方法是（A）。

A．明示废止

B．默示废止

C．立即废止

D．共同废止



11．当前各国在法律溯及力问题上，采用的一般原则是（C）。

A．从新兼从轻

B．从新

C．从旧兼从轻

D．从旧



12．中国的法律只适用于中国领土上的公民，这体现了法律对人效力（B）的原则。

A．属人主义

B．属地主义

C．保护主义

D．综合主义



13．公私法逐步混合的现象最早出现在（D）。

A．17—18世纪

B．18—19世纪

C．20世纪中

D．20世纪初



14．下列法律关系中，属于公私混合法律关系的是（B）。

A．婚姻法律关系

B．票据法律关系

C．公司法律关系

D．合同法律关系



15．在当代中国，企业和员工之间的法律关系属于（D）。

A．公法法律关系

B．私法法律关系

C．绝对法律关系

D．公私法混合法律关系



16．根据法律的地位和效力从高到低排列的是（C）。

A．法律、地方性法规、行政法规

B．行政法规、部门规章、地方规章

C．法律、行政法规、地方性法规

D．宪法、部门规章、地方性法规



17．行政法规的制定主体是（B）。

A．全国人大常委会

B．国务院

C．国务院总理

D．省、自治区、直辖市



18．地方性法规如同宪法、法律、行政法规相抵触时，（B）有权撤销地方性法规。

A．全国人大

B．全国人大常委会

C．国务院

D．全国政协



19．公法与私法的划分源自（D）。

A．古中国

B．古希腊

C．古印度

D．古罗马



20．《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条规走：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定”。该条款所体现的是哪一原则？（D）

A．属人原则

B．属地原则

C．保护原则

D．综合原则



21．A国公民汤姆劫持B国航空器，试图进入C国，但在强行驾机飞越D国和中国领空交界处时，油料耗尽，飞机只得迫降在中国领域内。适用中国刑法对汤姆追究刑

事责任，依据的是（B）。

A．属人原则

B．属地原则

C．保护原则

D．综合原则



22．《中华人民共和国刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”该条款所体现的是以下哪一原则？（A）

A．属人原则

B．属地原则

C．保护原则

D．综合原则



23．《中华人民共和国民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”这反映法的（C）效力。

A．对象

B．对事

C．空间

D．时间



24．从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20％税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5u3000000元，如果该居民被征收了1u3000000元的个人所得税。这样处理，违背了法的效力规则中的（C）。

A．法律优位原则

B．新法优于旧法原则

C．法不溯及既往原则

D．特别法优于普通法原则







单项选择

1．以下哪些是当代中国法的形式？（AB）

A．宪法

B．行政法规

C．经济法

D．司法判例



2．下列哪些选项是法典编篡的特点？（BC）

A．不改变法的内容

B．可以改变法的内容

C．是国家立法活动

D．不是国有立法活动



3．以下哪些是当代中国法的正式渊源（ABCD）。

A．国家机关制定的决策和决定

B．国家和有关社会组织的政策

C．国际法

D．司法机关的司法判例和法律解释



4．宪法在法的形式体系中居于最高、核心地位，其根本大法的地位表现为（BCD）。

A．宪法由全国人大以出席会议的代表的三分之二以上多数通过

B．宪法由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过

C．宪法的修改应由全国人大常委会提议

D．宪法的修改应由五分之一全国人大代表提议



5．根据《立法法》，（ABCD）属于基本法律，应由全国人大制定和修订。

A．特别行政区法

B．行政诉讼法

C．人民法院组织法

D．居民委员会法



6．以下关于法律的说法正确的是（CD）。

A．基本法律只能由全国人大修改，全国人大常委会无权进行修改

B．全国人大常委会制定的法律的效力低于全国人大制定的法律

C．法律的地位和效力低于宪法而高于其他法

D．商标法属于基本法律，只能由全国人大制定



7．地方性法规的制定主体包括（ABD）。

A．省、自治区、直辖市人大

B．省、自治区、直辖市人大常委会

C．市人大

D．较大的市的人大及其常委会



8

．以下关于公法和私法的说法正确的是（ABD）。

A．率先提出公法和私法的划分的是罗马法学家乌尔比安

B．公法与私法的划分主要存在于民法法系

C．普通法法系过去没有公、私法划分的传统，即使到现在也不认同这种划分

D．公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法。



9．法理学所称法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用（ACD）方面的效力范围。

A．对象

B．对事

C．空间

D．时间



10．各国法的对象效力所实行的原则有（ABCD）。

A．属人原则

B．属地原则

C．保护原则

D．综合原则



11．中国公民甲在日本盗窃了美国公民乙价值2u3000000元人民币的财物，对于此案的甲（AB）：

A．日本国可以属地原则为依据适用日本刑法审判

B．中国可以属人原则为依据适用中国刑法追究乙的刑事责任

C．依据中国刑法应当适用中国刑法追求乙的刑事责任

D．依据中国刑法不应当适用中国刑法追求乙的刑事责任







简答题

简述法的渊源。

答案 答：法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。它可指法的实质渊源，可指法下效力渊源，可指法的内容或材料渊源，可指法的形式渊源，还可指法的历史渊源。一般说来，法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。





简述现代国家法的渊源。

答案 答：法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。





简述法的渊源和法的形式的界分。

答案 答：法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。





简述法的内容和形式。

答案 答：法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立

法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。





简述法的形式的价值。

答：法的形式问题有重要价值。首先，法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志。不是所有的社会规范都是法，只有具备法的形式的社会规范才是法。要把某种意志上升为法，必须使这种意志采取法的表现形式。其次，不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围的法的形式。研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题。再次，不同法的形式可表现不同法的效力等级，研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力，以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。最后，不同法的形式适合于调整不同社会关系，亦有不同技术特点，研究法的形式，有助于采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法，也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。





论述题

论述当代中国法的渊源

答案

答：当代中国法的渊源包括：



u3000u30001．立法



u3000u3000立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法，都是当代中国的法的直接渊源，所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。



u3000u30002．国家机关的决策和决定



u3000u3000这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令，采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则，可以或应当提升为法律规范。在中国法律、法规、规章中，有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的。



u3000u30003．司法机关的司法判例和法律解释



u3000u3000在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。对于司法判例是否属于正式法的渊源，由于中国不

属于普通法系，不存在判例法这种法的形式，但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在司法实践中，是起到了正式法的渊源的作用的。



u3000u30004．国家和有关社会组织的政策



u3000u3000这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党的政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度是政策提升或者法定化。



u3000u30005．国际法



u3000u3000国际法作为一国的法的渊源，既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。在改革开放的年代，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。



u3000u30006．习惯



u3000u3000习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。



u3000u30007．道德规范和正义观念



u3000u3000这也是具有普适性的法的渊源。古今自然法学派就特别强调这种法的渊源，他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源，甚至要把这些因素直接视为法的形式。尽管中国自古所讲的德，主要是要求个人成为一个有德的好人，绝少要求国家成为有德的好国家，但中国传统文化素以隆德为其重要特。在这种传统下，道德规范以及与其相关联的的正义观念，成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念，更是法的渊源的重要组成部分。



u3000u30008．社团规章和民间合约



u3000u3000这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中，以及在建成之后，社团规章、民间合约也都应成为法的渊源的一种要素。



u3000u30009．外国法



u3000u3000如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样，外国法在现今中国，亦应成为一种法的渊源。事实上，作为力求尽快发展的国家，在改革开放和入世的年代，在经济和文化一体化的情形下，法的移植的必要性和可能性也愈发突出。中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。



u3000u300010．理论学

说特别是法律学说



u3000u3000学说也是古今法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角。



案例分析

案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考试试卷二）。



u3000u3000案例二：李某系某国有外贸公司经理，u30001998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试试卷四）



u3000u3000问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。

答案



案例一，李某因倒卖外汇的行为实施于1995年，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）规定了投机倒把罪，而1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）中取消了该罪名。李某据此要求改判，因此，本案涉及到法的溯及力问题。



u3000u3000案例二，李某在外贸业务中被骗的行为实施于1995年，1979年刑法并未规定为犯罪。根据1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）则对李某作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益遭受特别重大的损失的行为，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，1979年刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，因此本案还是涉及法的溯及力问题。



u3000u3000针对刑法的溯及力问题，理论上存在两种不同的主张。一种主张刑法应具有溯及既往的效力。理由是刑事法律应随社会政治情况加以修改，新的刑法更适应变化之后的情况，因而适用刑事法律通常应以新的刑法为准。另一种主张刑法不应具有溯及既往的效力。理由是行为人以行为实施当时的刑事法律为准，适用新的刑法是不教而诛，有悖情理。



u3000u3000法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。法是规范和指引人们的现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去行为。因此，一般说来只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。但这一原则也并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法溯及力。三是从轻

原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。



u3000u3000我国刑法的溯及力问题从总体上看，主要是采取从旧兼从轻的原则。既有原则性，又有灵活性。从旧，即确定某一行为是否构成犯罪以及应判处何种刑法，原则应根据行为当时的法律确定，1997年刑法没有溯及力。但是，如果行为当时的法律认为是犯罪，而1997年刑法不认为是犯罪，或者处刑比过去轻的，则1997年刑法有溯及力，应适用1997年刑法。



u3000u3000因此，根据1997年刑法的从旧兼从轻的溯及力原则，无论是案例一中还是案例二中，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能对其行为按照1997年刑法来定罪。