法律与人权

法律与人权法律与人权的关系历来被法学和社会学

者们津津乐道，它们仿佛永远在一段恩怨纠葛的不了情中。记得大一的法理课上，陈步雷老师就试

图让我们树立起对人权的顶礼膜拜以及对宪法的嗤之以鼻。我们小组的七位成员，或许只是狗尾续

貂，但希望借此法理读书报告阐述自己心中的法律与人权。

（一）人权释义：

人权作为一个普遍的政治概念，它的思想历史悠久，但是它的概念最初是

由欧洲新兴资产阶级为反对封建神权、君权和等级特权而提出来的。

17、18世纪

17、18世纪，新兴的

资产阶级随着经济上日益强大，为了对抗被认为神圣不可侵犯的神权、君权和等级特权，资产阶级

思想家和政治家们掀起了启蒙运动。天赋人权的观念在约翰洛克的一句：“人类天生是自由的、平

等的和独立的，人人都享有这些由上天赋予的、不可让与和不可侵犯的人权”中正式诞生。

在不同的时代和地区，法学家们对人的权利的理解有很大不同。比如从康德的《法的形而上

学原理》中，可以看出康德将权利分为三个层次：首先，权利意味着人与人之间的一种外在的实践关

系；其次，权利意味着自己自由和他人自由的关系；再次，权利意味着不考虑意志的具体内容，具

有抽象性。总结起来，康德的权利是指个人自由和他人自由相协调的全部条件的普遍法则。另外，

康德认为严格意义上的权利“不掺杂任何道德的律令”，和伦理“没有任何牵连”。康德将权利分

为两种，一种是私人权利，主要由私法来规定，它是“不需要向外公布的法律体系”；一种是公共权

利，主要由公法来规定，它是那些“需要公布的法律体系在文明社会中权利的原则”。由此可以看

出，他的权力观具备了浓厚的“人情味”，他认为只有人才有自由意志和与生俱来的天赋权利：自

由。但人为了自身的自由，就必须首先尊重他人的自由，因为他认为“法律就是依照这一最高原

则，由立法机关制定出一整套明文规定，其最终目的是维护公民，也就是人的自由以及由此派生的一

切权利。”从整个人权的发展可以看出，时代、地区不同，人们对人权的理解也各不相同。通过所

阅读的各种书籍，我们认为：所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定条件下，个人或体按其本

质和尊严享有或应该享有的基本权利。这些基本权利包括自由权、政治权、社会权、发展权、和平

权等。

但是，我并不想过多地对人权范围和特征进行具体展开，因为这是个关系到人权内核的更为专

业的问题，需要的不仅是法律专业知识，更多地是从社会学角度进行的探讨。我们小组主要通过阅

读与人权相关的书籍，从人的权利与法律的关系这个角度出发，研究人权的价值，法律的价值。

（二）法律的自由价值

1、自由与权利

曾经有一个很著名的实验，就是在一个水池中增加一道透明的隔障，在一边放养一只鲨鱼，在

另一边放养着鲨鱼喜欢吃的鱼。开始几天里，鲨鱼常常想冲向另一边去捕食，但都被隔障阻挡了，还

弄得很受伤。时间长了，也就不再去碰壁了。鲨鱼的食物是每天供应的，在用餐以后，鲨鱼总是吃的

饱饱的。小鱼们也看到了鲨鱼，开始都躲得远远的。鲨鱼每次冲击的时候都吓得要命，可是时间长

了，鲨鱼每次冲击都在特定的地方停止了，于是小鱼们慢慢胆子大了起来，也敢在隔障附近游来游

去了。再后来，水池中，鲨鱼在自己的格里游来游去，无视小鱼的存在。而小鱼们也在自己的格里

游来游去，并不在乎和鲨鱼保持很近的距离。一段时间后，科学家把隔障取走了，发现鲨鱼和小鱼

相安无事，都不愿意越雷池一步。鲨鱼和小鱼的距离很近很近时也是和平的。鲨鱼每次只要等着喂食

就可以了。

由这个实验，我们可以从一个角度对自由进行区分：经验的自由和先验的自由。经验自由并

不是一种跟先验自由相脱离的自由，而是实践自由的内容方面，相应地，先验自由则是实践自由的

形式方面，也就是说，先验自由和经验自由都是实践自由，他们共同组成实践自由，二者在实践中

不可分割并相互为限。但无论如何，先验自由和经验自由都是在实践中体现价值的，而在实践中，

权利的行使是进行实践的重要方面。因此，自由的实现为权利的实现提供前提。康德认为权利只表

示一个人的自由行为与别人行动自由的关系，可见自由是权利的基础，如果权利不是基于自由而是

严格或者受到限制的，那也就无从谈权利，无自由的权利不是权利。

由此，我们知道了：自由是权利的前提和基础，没有自由权利无法实现。既然自由与权利的关

系如此密不可分，那么自由与法律的关系也就间接体现出权利与法律的关系。自由与法律的关系又

是什么呢？

2、自由与法律

萨维尼认为“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的

界线(theinvisibleborderline),然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”也

就是说，若想获得真正的自由，就要通过法律手段来保障，无论是立法、执法、司法或守法，都是对

人的自由的保护，所以说法律是自由的保护伞。哈耶克认为“一般性法律与具体命令间的最重要的区

别在于知道一项特定行动的目标和知识，究竟是由权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者

共同来把握。根据规则对私人领域进行界定，能够使那种类似于财产权的权利应运而生。界定出一

个私人领域，就是为了保护私权利能够在一个自由的环境中得以运用，而不受到来自强权的干

涉。”只要与自由想背离的或者是不能让自由生存的，都是哈耶克所要批判的，无论是经济、社会

还是法律。哈耶克的自由主义让他坚持权利不应受到过分地干涉，应该在私人领域里最大化地由人

们自由运用。但也要有一个法治环境的前提。因此，在哈耶克的眼中，自由是最高的价值，权利

是为了追求自由而设定的概念。但另一方面，法律通过限定自由的范围来保障权利的实现。因此，

法律是实现自由的工具，自由是法律产生的意义。

哈耶克在《自由秩序原理》中对自由与秩序做了全面透彻的分析。哈耶克所说的自由，已然不是

放纵和无序了，也就是这种自由是要在一个特定的秩序之下来实现的，这种秩序就是法治。“当我

们遵守法律(指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则)时，我们并不

是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。”可以看出，他对秩序也就是法律的理解是：人们共

同意志的体现，即人们在遵守法律的时候不会觉得是在受强制，而是自己意愿的满足。这种说法是

对法律提出了难以实现的要求，因为无论如何法律也不会满足每个人的意愿。但是却也提供了立法

的方向——遵从人们的自由意志。哈耶克还认为“人们之所以常常认识不到一般的和平等的法律可以

为个人自由提供最为有效的保护，以抵抗来自于外部的侵犯，主要是因为人们习惯于默认国家及其代

理人可以免受这些法律的管辖，或习惯于认定政府拥有权力赋予个人以豁免权。人们对法律的认识

程度，影响人们守

法和利用法律维权的程度。”

由此，可以看出：法律是通向自由的阶梯，自由的实现依靠法律保护和对法律的认识，自由是法

律追求的最高价值。那么，在法律眼中，自由是怎样的？法律怎样或应该怎样保护自由？

3、自由释义与法律保护

密尔在《论自由》中阐述道：“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自

己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。”

这说明自由在密尔看来是法律不应该安排公权力插手公民自由领域的事，自由是个人的私事，只要不

妨碍他人，个人的自由都应该得到实现。但同时，他也认为：“他人虽然不能强制别人，但却可以采

用劝说等方式影响别人。”这应该是对法律的更高的要求，即不仅要有强制性的保护自由实现的秩序

建立，也要有柔性的规定来引导自由合理地实现。密尔认为公民自由中最重要的就是思想和讨论的自

由，即在科学、道德、政治、文化、宗教信仰等问题上，人民有形成、阐述和坚持自己意见的自由。

“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒

介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”这是法律对个人的具体自由的保护，这里不仅

要求法律要保护自由的存在，还要确保具体自由的实现。此外，密尔还认为“对于各种思想的自由探

索和自由讨论，是保证科学和艺术获得发展的首要前提。凡有这种自由的时代，必是学术昌明、

艺术辉煌的时代。凡压制这种自由的时代，必是思想和艺术死气沉沉、愚昧黑暗的时代。真理只能在

自由探讨中才能被发现。在某一个时代某一个民族思想界一时居统治地位的观点，并不能因此而被认

为即是真理的观点。”这里的自由可以理解为是社会自由，而不仅是个人自由。自由在密尔看来是

社会文明的体现，自由的实现程度决定着整个社会成就的高低。可以发现，密尔是思想自由和讨论

自由的坚定倡导者，主张人有独立思考，自由表达自己意见的权利，强调人有按照自己的意志选择

自己生活力一式和个人行动的自由，认为这是人的自由权利中最为重要的内容，关系到个人的福扯、

社会的进步、民族的命运。

从历史中确实可以总结出这一点，例如唐朝是中国历史上最为兴盛发达的时代，它的开放程度

也是历史上罕见的，即使现在的中国也难以与盛唐时期的开放程度相提并论，这种开放性就体现了

唐朝自由的个性和自信的气度。由此可见，自由的程度与社会文明确实密切相

关。自由的贡献已经不仅局限于法律的领域，它甚至决定了一个社会发展的程度！由此看出，自由

对于作为社会文明一方面的法律来讲，也会产生很大影响。

综上，自由的实现不仅需要法律的刚性规定，还需要柔性疏导。反过来，自由为法律和社会的

发展提供空间和助力。

（三）法律的平等价值

“在所有领域中，自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权

威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。”——哈耶克古今中外都认为平等是

法律的应有之义，自古便有“王子犯法与庶民同罪”的说法，平等已经被全世界范围内的法律确定

为最基础的原则。平等在法律中体现在：所有人平等地适用法律，依法享受权利，履行义务；所有

人法律地位平等，任何人无特权；所有人的权利与义务总体持平；任何人的违法行为受法律平等对

待。但是平等与法律的关系远不仅如此。

1、平等与权利

德沃金在《认真的对待权利》一书中，对于为什么要求政府认真对待每一个人的权利做了精

炼的回答：“简单地说是因为道德，但这主要不是对个人提出的道德要求，而是对政府提出的道德要

求，政府应当合乎道德，亦即平等地对待所有人。在此，权利的提出主要不是为了限制个人行为的，

而是为了约束政府行为的。”对待权利时要认真，何为认真，首先就是一视同仁地看待。“如果政

府不能认真对待权利，它也就不会认真对待法”。另外，“政府有义务依据道德原则确认和实施基本

的和宪法的权利,而且也有责任不以法律的形式侵害这

些基于道德原则的公民权利,尽管这些权利可能没有法律规则的具体规定。”也就是说，对于政府道

德原则是权利的渊源，但并不是每个权利都能得到法律的强制保护，有些道德若没有得到政府的青

睐，可能只能依靠道德的柔性力量来实现。在德沃金看来，这种对政府行为的道德要求的要义是平

等，亦即政府必须平等地关怀和尊重所有人。

总结一下，权利的认真对待是基于平等的要求，无论政府、社会还是个人都是为了达到平等

而尊重或保护权利。

2、平等与法律

平等与法律的关系看似简单，但实质上却由于太过抽象而难以解释。因此我们不得不借各位名

家对正义的理解来阐释，毕竟实现平等是实现正义的重要步骤。

康德认为法律是分配正义的表现形式。他在《法的形而上学原理》中阐述：“在不可避免的要

和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体，这种联合体是按照分配正义的条件

组成的。”但其实无论法律怎样努力，都无法完全实现社会的分配正义，因为即使在人民是统治阶级

的社会主义国家，法律都无法是所有人的权利代言人。

罗尔斯在《正义论》中有经典的两个正义原则，它们揭示了作为平等组成部分的正义的要

求。第一个原则是平等自由的原则，用于处理公民的政治权利；第二个原则是机会的公正平等原则

和无差别原则的结合，用于处理社会和经济利益。其中第一个原则优先于第二个原则，第二个原则

中的机会公正平等原则优先于无差别原则。由此可见，罗尔斯认为个人的平等是正义追求的首要价

值，而社会的平等则是次要价值。罗尔斯进一步阐述道：“一个社会体系的正义，本质上依赖于如

何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件。其一般的正义观

是所有的社会基本价值（基本善）是自由和机会、收入和财富。自尊的财富是平等的分配，除非对

其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”他的理论反映了一种对最少受惠者的

偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位的愿望，也即

“正义是合乎最少受惠者的最大利益”。

由此可以看出，社会正义是法律的终极目标，它要求法律不仅要符合多数人的需求，还要照

顾到最少受惠者的利益。社会的正义可能难以达到，因为它可能不仅需要法律专业素质去保障法律

是实施，更需要在立法时就权衡各方意愿，更像是从社会学角度给社会利益一种平衡。类比正义与

法律，平等与法律的关系也逐渐清晰。社会平等与社会正义相比更容易实现，实现平等是实现正义

的一个前提。因此，平等更可能作为各国法律所追求的价值目标，也就是说，在实践中，追求形式上

的平等往往成为世界各国立法的主要努力方向。

（四）法律的人权价值

人权与法律的关系不能看做纯粹的权利与法律的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政

治、文化和道德内涵。人权体现了人类对自然的认识和超越，体现了人类个体对人类整体的抗争与

服从，体现了个人与国家之间的冲突与一致。人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法

律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。今天，在一些国家和地区，人权法

律化的过程仍然充满了荆棘和障碍，争取人权的斗争成为这些国家和地区政治斗争的主要方面。

1、人权对法律的作用

人权在此应做广义的理解，既包括现实得到的即实有权利，也包括人的本性和本质所应具有的

权利即应有权利。在应有权利中，除了包括容易描述的如生命权、健康权之类的权利外，还要包括

如得到幸福、思想自由等难以名状的权利。后者也指道德层面的利益，在我的理解，这与罗尔斯的

“合理性的善”类似。

罗尔斯对于“合理性的善”有着独到的思索。他首先将各种情形下的善做了区分定义，并以善与

正义的关系为切入点阐释契约主义和功利主义的区别。罗尔斯将善和正义（在更广泛的意义上可以

理解为正当）做出理性区分：第一，正义原则是出于原始状态的人们愿意选择的原则，而善则是

完全不被选择。第二，个人对善的观念相互区别是好事，人们可以自由决定善。但正当的观念需要

人们树立统一的思想从而建立一种最终的秩序，我们不仅需要共同的原则，还需要将原则运用到具

体案例中的相似的方式。第三，正义原则的运用受到无知之幕的限制，而对一个人的善的评价却依

赖于对事实的充分认识。由此，罗尔斯得出结论：在善和正义并不相同，在二者的博弈中，“正当”

或“正义”优先，就像“每个人都有选择不做雷锋的权利”。“善是社会基本的期望基础，正义或

正当才是社会的常态规则。”所以说，如果把正义当做法律的代名词的话，那么人权的实现就是法

律和全社会追求的最高价值和最终目标，但无奈法律中的人权才是社会存在的常态。

在法治社会中,权利不仅是法治的基石,也是法治的目标。从这一立场出发,德沃金阐述了他对

权利的认识。德沃金的《认真的对待权利》书中认为“权利不是强制或命令

道德体现为通过法律来实施基本的和宪法的权利。”

总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法与执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；

它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现

法律的有效性，促进法律的自我完善。

2、法律对人权的作用康德在《法的形而上学原理》中，把法律对人权的作用作了经典的阐释：“从

最普遍的角度看来，权利之所以重要，是因为它借助法律地位或传统地位赋予人们以特殊的能力。

这就是说，作为自己的地位的结果，人们可以拥有进行某种特殊行为的资格或机会。”可以看出，

,而是法

律得以有效和正当的源泉,是权利使法律获得特殊的尊崇,而且权利构成了政治正当性的来源。政治

在康德看来，法律为人权的实现赋予了特殊能力，人权不仅能够实现，而且由于披上了法律的外衣而

更加金刚不入地实现！同时，作为特殊人权，或者说是法律普遍忽视的人权，康德也给幸福下了定

义：“幸福是对我们的一切爱好的满足（按照满足的多样性，这幸福是外延的，按照满足的程度，

幸福是内包的，而按照满足的持续性，幸福则是延伸的）。”他把追求幸福动机的实践规律称之为实

用的规律（明智的规则）；但如果有这样一种实践规律，它在

（道德律）。前者建议我们，如果动机上没有别的，只是要配得上幸福，那我就称它为道德的

德沃金对于法律中的权利范围给出了自己的理解，

要享有幸福的话必须做什么，后者命令我们，仅仅为了配得上幸福我们应当怎样做。

他认为“权利不能够仅仅在法律的明

确规则中发现,也应当在法律原则中寻。”通过原则与规则的结合，大大扩大了人们享有的权利

范围，人们不但享由规则创设的权利，还享有原则创设的权利。德沃金要求政策必须是在考虑了

“平等关怀和尊重的权利”之上的结果。这种原则、规则、政策三位一体的保障人权的规范，对人权

的不仅合法而且合理保障能够起到关键作用。然而，光从立法层面保障人权还是不够的，要从整个

法律运行的程序出发对人权给予充分保护。他认为：“对于权利的考量更多的体现在原则之中，原

则又通常是通过司法判决体现出来。因此，通过司法也即对侵害人权的惩罚从而保护人权也是必不

可少的。”

总之，法律对人权的作用体现在立法保护、司法保护和个人保护。人权的法律保护是人权实

现的最直接的保障手段，一个国家的法律状况如何将直接影响人权的实现程度，没有法律根本谈不

上人权，无论是实有权利还是应有权利。

（五）小结人们对于人权的追求，最早可见柏拉图的《理想国》。在《理想国》中，柏拉图对

人们受教育的苛求达到了极致的程度，在他眼中，没受过教育的人就如同那些囚徒，整个身心都

被桎梏在一个狭小而不见天日的洞穴里，他们所能看见的，只是真实事物的影子而已。更为严重的

是，他们不但看见的仅仅是影子，而且把这些影子当成了真实事物，而且间或有从矮墙后面传来的

声音，也被他们认定为是由那些影子发出的。柏拉图借此说明，没受过教育的人永远处在这样一种

蒙昧无知的穴居状态。这一方面是说明教育的重要性，从另一方面看，柏拉图把人分成受过教育和没

有受过教育的野蛮人。受教育在柏拉图看来，不仅是人的权利之一，更是人们知道自己有权利并且

可以享受权利的唯一途径。因此他毫不避讳对教育的极端追求。

在现在的中国，人权与法律的关系还未得到充分解决，但人权问题的影响力远不止法律这领

域。人们的受教育程度提高，人们知道的越来越多，人们的维权意识越来越强烈，法律不能成为人

权事业的枷锁，而应该成为保障人权，鼓励人权实现的明灯。

Ps:以下这段系别人文章，因其阐释的观点精辟结论铿锵，同时也表达了我想说却因水平所

限说不透彻的道理，故借用在此：“一方面，信息量的不断扩大带来的却是人心在信息面前的冷漠；

另一方面，威权政治与欲望的开放使得犬儒主义与虚无主义成为国人当下的普遍心态。这其中既有政

治自由缺失所带来的虚伪，亦有经济增长体制不断理性化所带来的异化与空虚，也有传统被“拔

根”，后人的精神世界的无所适从。我们当下面对的正是泛滥成灾的“碎片”化的“意见”，然而

至今没有一位政治思想家或文学家艺术家为建立一个整全的、由“意见”上升至“真理”的精神视野

作出过较大价值的贡献。自下而上的“公共德性”总是被以权力为后盾的虚伪的官方立德机制所同

化、消化，进而成为为权威服务的工具；理性

“纯作为工具本应与“真理”即德性连在一起，但在当下的犬儒思潮下却成为成就个体欲望的

粹”手段；以人为本的“自然”不再与人的情感及人的行动成三点一线的精神统一体，各种良心成为

了我们冷漠研究的客观对象，主体的虚无再次成就了政治权威与经济权力——总之是欲望——的阴

谋。所以我们今天必须结合这样的时代状况重新思考《理想国》的意义。封闭社会虽然成为历史，

但今天的现状却使我们的心灵走向封闭。只有当政治哲学作为每一个人内心与现实产生情感联系的理

性纽带时，自由主义才会有了坚实的基础。《理想国》的要义即在此。在人权缺失之处，努力促使人

权主义的政治观成为一种“公共德性”，这就是人权主义者的责任与使命，也是他们或许有些悲情的

命运。”

参考书目：

《认真对待权利》《法的

形而上学原理》

《自由秩序原理》

《纯粹理性批判》

《理想国》

《论自由》

《正义论》《人和公民的

自然法义务》《为权利而

斗争》《法理学进阶》第

三版

罗纳德德沃金中国大百科全书出版社2006年版

年版伊曼努尔•康德商务印书馆

柏拉图商务印书馆

约翰密尔约翰罗

尔斯塞缪尔普芬

道夫鲁道夫•冯•

耶林付子堂主编

商务印书馆

商务出版社

法律出版社

法律出版社

1991

弗里德里克•A•哈耶克伊曼努尔•康德商务印书馆

1982

2009

2007

2010

年版

年版

年版

年版

中国社会科学出版社1988年版

本小组成员：李紫葛琰丁皖婧果然王兆晴齐玉刘芯会