论《合同法》第126条在国际商事仲裁中的适用问题-国际商事仲裁(共5页)

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论《合同法》第126条在国际商事仲裁中的适

用问题:国际商事仲裁

[模版仅供参考，切勿通篇使用]

摘要:国际商事仲裁与国际民事诉讼相比内容更为复杂，在

法律选择上当事人也有更为广阔的空间。然而这也产生了当事人

意思自由与强制法规定相冲突的矛盾，并集中体现在我国《合同

法》第126条第2款的规定中。本文在分析了国际商事仲裁复杂

性的基础上，探讨有关国内法律在仲裁中的适用问题，意在使得

国际商事仲裁实现其真正价值。

关键词:合同法国际商事仲裁诉讼实体法

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

国际民事诉讼中法律适用相对简单，即按照法院地的冲突规

范确定所适用的实体法。而在国际商事仲裁中，当事人则可以自

主地选择程序法、冲突法与实体法，导致了其适用的复杂性。一

个国际商事仲裁案件通常面临仲裁协议、仲裁程序的法律适用问

题，以及仲裁实体法的适用这一核心问题。

在一起仲裁案件的审理中，适用的法律既可以是同一国家的

法律，也可以是分属不同国家的法律，并且国际商事仲裁法律适

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用的立法规定也非常分散，这就使得国际商事仲裁的法律适用比

国际民事诉讼的法律适用更加复杂和多变。

二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别

从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决或裁决

的承认与执行等方面存在着明显的区别，其中法律适用的区别存

在于以下几方面：

1、规范准据法的法律载体不同

在国际民事诉讼中准据法由各国的国际私法加以规范，而在

国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，或是仲裁机构的仲裁

规则规定的。

2、确定准据法的法律原则不同

各国在诉讼中确定准据法的原则大致相同，通常都以意思自

治为主，以最密切联系为辅。而国际商事仲裁中实体法的适用则

异常复杂，主要的情形有依照意思自治原则或冲突法规范确定准

据法、适用国内实体法、适用国际法等非国内法规则这几种形式。

除此以外，本文着重分析适用非法律标准这一方式。在一些

特定的案件中会出现适用非法律标准作为仲裁的依据，这也集中

体现了当事人意思自治这一仲裁制度本质属性。

合同条款

在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而

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是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准评判争议。

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条等一些重要的国

际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

公平善意

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为

适用法律规则可能会导致不公的情形下，可依照公平善意原则作

出对当事人双方有约束力的裁决。这种仲裁方式也为许多国际公

约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。

3、适用意思自治原则的不同

不论国际民事诉讼还是商事仲裁均将意思自治原则作为确

定实体法的一项基本准则，但是两者适用该原则时的范围以及按

其选择的法律并不相同。

在国际民事诉讼中，意思自治原则仅适用于合同之债领域，

当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法。而在

国际商事仲裁这一更具自主性的解决争议的方法中，意思自治原

则的适用空间则更为广阔，当事人选择的法律也远远超出实体法

和冲突法的范围。这种选择不仅限于特定的国内法体系，还可以

扩展到非国内法的体系。甚至如前所述，适用合同条款、公平善

良原则等非法律标准的可能性也是存在的。

三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商

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事仲裁的探讨

在了解了国际商事仲裁法律适用的复杂性以及其与国际民

事诉讼法律适用的区别的基础上，本文继续探讨我国《合同法》

第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规

定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企

业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。一些学

者认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律

的强制性规定。然而基于以上所作的论述，笔者认为在国际民事

诉讼中本条款须强制适用，但对于国际商事仲裁是否同样必须适

用的问题值得做出如下的讨论。

1、本条款是否一定适用于国际商事仲裁

主张本条款适用于国际商事仲裁中的主要依据是其属于中

国的强行法。但是笔者认为在仲裁中是否必须适用强行法规则是

不确定的。众所周知，仲裁机构与法院的管辖权来源是不同的，

仲裁机构的管辖权源于当事人间的协议而非法律，仲裁员也主要

是对当事人和国际商事交易负责而并不是对任何国家的国内法

负责。故而此款规定并不一定强行适用于商事仲裁。并且仲裁庭

出于公平合理的考虑，绕开强行法规则而适用更合理的法律规则

在国际商事仲裁实践中也是不乏先例的。

2、适用本条款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势

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在中国商事仲裁日益走向国际化的今天，三类合同在国际商

事仲裁中强制适用中国法也有悖于当代国际商事仲裁制度的发

展趋势。

在实践中，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地法

律已得到广泛的认同，并且在国际商事仲裁中，当事人选择这种

方式的初衷就是不愿受到过多的法律制约。然而在解决三类合同

争议的各个环节中，实体法的适用直接决定了当事人的命运，假

如国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫

无不同，那么仲裁与诉讼的区别在此便不甚明显了。因此，在国

际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款的规定与仲裁

制度的性质及当事人的初衷并不相符。

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