国际经济法历年试题

国际经济法历年试题

国际经济法学03-07年综合卷试题

03年综合卷（25分）

1、结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请

阐述国际私法对侵权行为之债的法律适用规则以及新的发展。

一般而言，侵权之债的法律适用有：（1）适用侵权行为

地法，又可以是适用侵权行为实施地法律，适用侵权结果发生

地法律，无条件选择适用侵权行为实施地或侵权结果发生地法

律，有条件选择适用侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法

律。如我国就规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法

律。（2）适用法院地法律，又可以分为硬性规定侵权行为只适

用法院地法和有条件适用法院地法。（3）重叠适用侵权行为地

法和法院地法。

新发展：（1）有条件选择适用侵权行为地法和共同属人

法。如我国规定，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所

的，除了适用侵权行为地法律外，也可以适用当事人本国法律

或者住所地法律。（2）适用与侵权案件有最密切联系的法律，

即侵权行为自体法。（3）区别一般侵权行为和特殊侵权行为适

用不同的法律。（4）适用当事人协议选择的法律。

2、请试述《联合国国际货物买卖合同公约》关于卖方权

利担保义务的规定。

卖方的权利担保义务分为所有权担保和知识产权担保。

（1）前者指的是，卖方所交付的货物，必须是第三方不

能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要

求的条件下，收取货物。

（2）后者指的是，卖方所交付的货物，必须是第三方不

能根据工业产权或其它知识产权主张任何权利或要求的货物，

但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为

限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产

权或其它知识产权为基础的：（ａ）如果双方当事人在订立合同

时预期货物将在某一国境内转售或做其它使用，则根据货物将

在其境内转售或做其它使用的国家的法律；或者（ｂ）在任何

其它情况下，根据买方营业地所在国家的法律。

但是，卖方的知识产权担保义务存在例外：（ａ）买方在

订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（ｂ）

此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术

图样、图案、程式或其它规格。

此外，买方在请求卖方承担权利担保义务时，必须在已

知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内，将此

一权利或要求的性质通知卖方。例外是，如果卖方知道第三方

的权利或要求以及此一权利或要求的性质，买方就无及时通知

的义务。进一步，买方如果对他未发出所需的通知具备合理的

理由，仍可按照《公约》规定减低价格，或要求利润损失以外

的损害赔偿。

3、阐述中外合作经营企业中投资与提供合作条件的区

3

别。

【论中外合资经营企业中出资的各种形式以及以工业产

权出资与股东向中外合资经营企业转让工业产权的区别。

出资形式：总的说，合营各方的出资形式可以是现金、

实物、场地使用权或工业产权。（1）如果外国合营者以外币出

资，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或

者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金，需要折

算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

（2）如果以机器设备或者其他物料出资，必须是合营企业生产

所必需的；且机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机

器设备或者其他物料当时的国际市场价格。（3）中国合营者的

投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地

使用权未作为中国合营者投资的一部分，那么合营企业应向中

国政府缴纳使用费。（4）如果外国合营者以工业产权或者专有

技术出资，必须是能显著改进现有产品的性能、质量，提高生

产效率的；能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者作

为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应

当报审批机构批准。

比较：（1）股东以工业产权出资后，得到的对价是相应

的对合资企业的股份，而股东向合资企业转让工业产权，得到

的对价一般是现金。（2）法律适用：前者适用公司法和中外合

资经营企业法及其相关规定，面临很多行政管制，后者适用知

4

识产权转让合同法，以意思自治为原则。（3）因此，在公司法

和中外合资经营企业法及其相关规定的约束下，前者受到很多

行政管理规则的制约，特别是前者需要经审批机构批准，后者

则一般不需要此程序。（4）外国合营者作为投资的技术和设备，

必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后

的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。而作为股

东向合资企业转让股权则没有这些限制。

4.案例分析

卖方：中国一公司

买方：美国一公司

案情：买卖双方于1995年9月9日签订了售货合同。合同

规定，买方向卖方出售一级茶，合同总额为20万美元，价格条

件为CIF纽约，单价为20美元/公斤。合同还规定，如果日后有

纠纷，双方同意将纠纷提交给中国国际贸易仲裁委员会。没有

选择合同应当适用的法律。

合同签订后，买方于1995年9月14日开出了以卖方为受益

人的、总金额为20万美元的信用证。卖方于1995年9月30日在上

海港将货物装船出运。货物于同年11月18日抵达纽约。货运公

司于11月27日卸货时发现货物已经水浸，严重变质。买方经过

检查发现，1万公斤茶叶中已经有80%失去使用价值。买方在卖

方代理人在场的情况下，请检验机构对货损原因进行了检验。

检验报告中指出：货损原因是由于密封不严、包装不良而渗入

5

海水所致。买方提出了交付替代物的请求，并且要求赔偿由此

造成的损失。卖方提醒买方要分清CIF价格术语中关于风险转移

的界限。并且辩称，本案项下的承运人签发的清洁提单和中国

商检机构出具的合格的检验证书表明：卖方已经向买方交付了

与合同相符的货物。

双方协商不成，买方遂向法院起诉。

请对本案中涉及的诸方面法律问题加以分析和评述。(考

研北京大学2003年)

答：（1）关于管辖权问题：由于双方约定了将纠纷提交

给中国国际贸易仲裁委员会仲裁，而且该约定具体明确，是双

方的真实意思表示，因此，本案应由该仲裁委管辖。

（2）关于法律适用问题：由于双方没有选择合同应该适

用的法律，而且双方的营业地所在国均是联合国《国际货物销

售合同公约》（CISG）的缔约国，因此，本争议应当适用CISG。

同时，双方约定了贸易术语CIF。因此，本争议首先适用CIF

的相关规则，在CIF没有相应规定的情况下，适用CISG。

（3）关于风险转移问题：CIF下合同项下货物由于不可

归责于双方的事由而毁损或灭失的风险，自货物越过船弦之际，

由卖方转移给买方，即由买方承担这些风险。本案中，货物在

卖方交给承运人是与合同相符的，货损原因是货物越过船弦以

后，由于路途上原因造成的，这是处于买方承担货损风险的阶

段。

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（4）关于卖方的义务问题：依据CISG，卖方承担保证

货物与合同相符的义务，包括货物必须按照合同规定的方式装

箱或包装；在双方没有约定的情况下，卖方应当按照同类货物

通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用的方式，则按照足

以保全和保护货物的方式装箱或包装。本案货损原因是密封不

严、包装不良。因此，卖方违背了保证货物与合同相符的义务。

（5）关于卖方的法律责任问题：由于卖方违背货物与合

同相符的义务，买方可以采取的补救措施有，如果卖方根本违

反合同，买方可以要求交付替代物或宣告合同无效；提出合理

的修理请求；请求减低价格。而且，如果卖方交付的一部分货

物符合合同规定，买方可以就不符合同的那部分采取补救措施。

买方只有不完全履行合同等于根本违反合同时，才可以宣告整

个合同无效。当然，不论哪种救济措施下，买方均可以就未获

填平的损害额外提起损害赔偿请求。

本案中，茶叶是可分的合同标的物，80%失去使用价值，

20%是符合合同规定。80%的茶叶失去使用价值，已经构成根本

违约，买方可以针对这80%请求交付替代物或宣告合同部分无

效。如果选择宣告合同部分无效，则卖方要向买方返还该部分

的茶叶款，并且要赔偿买方的其它损失。而剩下的20%茶叶是

符合合同规定，买方应该接受；除非买方能够证明，该前述的

部分违约实际上剥夺了买方根据合同规定有权期待得到的东

西，构成根本违约，才能宣布整个合同无效，请求卖方返还所

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有的茶叶款和其它损害赔偿。

04年综合卷（25分）

1、比较空运托运单和海运提单的不同，另有一说为比较

两者的异同。（5）

相同点：都是运输单证，均为货物运输合同的证明或者

一部分。

不同点：海运提单有两大特征是空运托运单不具备的。

一是，提单是海运货物的物权凭证。二是，提单是可转让的。

2、MIGA公约对适格性国际投资的规定。（5）

合格的投资指的是可以申请成为MIGA担保合同标的的

投资。

（1）投资形式：《MIGA公约》对合格投资的具体形式未

作严格限定，而将此项权力留给董事会，以便本机构能够适应

投资形式的不断发展变化。《公约》第12条（b）项规定，“董

事会经特别多数票通过，可将合格投资扩大到其它任何中长期

形式的投资”；同时，将可以投保的各类贷款限定于与MIGA承

保的特定投资有关的贷款；此外，在任何情况下，出口信贷均

不在MIGA担保范围之内。

（2）合格投资的内容和“质量”方面：首先前来投保的

投资必须是在投保申请注册之后才开始执行的新的投资，包括

现有投资的更新、扩大或发展，以及利润的再投资。其次，《MIGA

公约》还特别要求投资符合以下条件：一是，必须具有经济合

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司收货后X（忘了）天内应当验货。

在承运人装货时，因飓风延误，到港时贸易公司没有检

验便出售，因变质造成人员伤亡，因中国媒体报道，卖出的250

箱中许多人退货，库存750箱无法卖出。

本题有4个问，是关于管辖（冲突法）以及不验货的法

律后果等。

【中国的某贸易公司在本国举办的国际产品展览会上订

购了参展的A国某食品公司的1000箱水果罐头。合同约定的保

质期不少于18个月，价格条件为CIF（中国S港），交货时间为合

同订立后1个月，检验时间为不迟于货物到达目的地港后15天。

食品公司按时将货物发运。货物到港后，贸易公司并未对货物

进行检查，便开始销售该批罐头。但在不到半年的时间里，已

经售出的150箱罐头中有20箱由于共同原因（霉变）而导致食用

者食物中毒，并造成一定人员伤亡。由于中国媒体对该信息的

披露，致使已经购买该罐头的其余用户退货，并且尚未出售的

850箱也积压在库房中。贸易公司随即委托有关机构对被退回及

尚未出售的罐头进行抽查，结论是霉变率83%。为此，贸易公司

立即按照合同载明的地址用将上述情况通知食品公司

并宣告合同无效，并要求立即退还全部货物，赔偿损失，食品

公司没有答复。2个月后，贸易公司将食品公司诉至法院。经查

证，由于服务器遭受病毒攻击，导致食品公司没有收到贸易公

司的通知。合同未约定所适用的法律。(考研北京大学2004年)

（1）合同应当以什么法律为准据法？在什么情况下可以

适用《联合国国际货物买卖合同公约》？

（2）根据《公约》，贸易公司是否有权宣告合同无效？

其发出的通知是否有效？

（3）假设贸易公司有权宣告合同无效，那么根据《公约》，

在下列情况下贸易公司是否丧失声称货物不符的权利和宣告合

同无效权利？

A．贸易公司没有按照合同规定的时间检验货物。

B．由于部分罐头已经售出，退回的罐头的包装也已经破

损，后来抽样检验货罐头时，破坏了部分包装，从而无法按照

实际收到的货物原状归还货物。

（4）依据《公约》，贸易公司是否能以食品公司提供的

货物与合同不符追究其对食物中毒事故伤亡的人身伤害责任？

答：（1）合同的法律适用遵循当事人意思自治原则。当

A国是联合国《国际货物销售合同公约》（《公约》或CISG）的

缔约国时，本案可以适用CISG。因为，双方没有约定合同的法

律适用。

（2）贸易公司有权宣告合同无效。买方发出的通知有效。

因为：a)货物存在83%的霉变率，而且新闻媒体的报道已经使

得货物的再销售困难，卖方违反合同的结果实际剥夺了买方根

据合同规定有权期待得到的东西，构成根本违约。b)宣告合同

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无效的通知，只须向另一方当事人发出，即可生效，本案中即

由卖方承担通知不能到达的风险。

（3）在A情形下：虽然合同约定买方应该不迟于货物到

达目的地港后15天内检验货物，买方没有及时验货,存在疏忽，

一般是会因此丧失宣告合同无效的权利；但是，合同约定了货

物保质期为18个月，在有保质期约定的情况下，即便买方没有

及时验货的义务，卖方也要承担货物与合同不符的责任。

在B情形下：一般而言，买方如果不能按照实际收到货

物的原状归还货物，就丧失了宣告合同无效的权利，但是，如

果货物或其中一部分，在买方发现或理应发现与合同不符以前，

已为买方在正常营业过程中售出，或在正常使用过程中消费或

改变；或者货物或其中一部分的毁灭或变坏，是由于买方履行

及时验货义务导致的。所以，对于已经售出的部分罐头金和退

回的罐头包装也已经破损的这部分货物，买方可以针对它们宣

告合同无效；但是，后来抽样检验而破坏了货物，导致买方不

能按照实际收到货物的原状归还货物，对于这部分货物，买方

已经丧失宣告合同无效的权利。

（4）不能。《公约》不适用于卖方对于货物对任何人所

造成的死亡或伤害的责任。

05年综合卷（25分）

1、世界贸易组织的法律地位，职能和管辖范围。（10）

世界贸易组织（以下简称“世贸”）是一具有独立法律人

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格的国际组织，独立以其自身名义享有国际条约赋予的权利、

履行法律义务、承担法律责任。这不同于只是临时适用性质的

关税和贸易总协定。

职能：（1）便利多边贸易协定的实施、管理和运用，并

促进其目标的实现，还应为诸边贸易协定提供实施、管理和运

用的体制。（2）为其成员间就多边贸易关系进行的谈判提供场

所。世贸还可按部长级会议可能作出的决定，为其成员间就它

们多边贸易关系的进一步谈判提供场所，并提供实施此类谈判

结果的体制。（3）便利成员间贸易争端的和平解决。（4）对成

员的贸易政策和贸易措施开展贸易政策审议。（5）为实现全球

经济决策的更大一致性，世贸也酌情与国际货币基金组织和国

际复兴开发银行及其附属机构进行合作。

管辖范围：依据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》，世

贸管辖成员的贸易措施，和对国际贸易有影响的贸易政策、产

业政策和国内政策。世贸的管辖范围体现在“一篮子”的世贸

协定。具体而言，包括货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知

识产权保护、争端解决、贸易政策审查和不在“一篮子”协议

内的、只对签署国有约束力的诸边贸易协定。更细的讲，货物

贸易协定包括农业协定，实施卫生与植物卫生措施协定，纺织

品与服装协定，技术性贸易壁垒协定，与贸易有关的投资措施

协定，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定，关于

实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定，装运前检验协定，

13

原产地规则协定，进口许可程序协定，补贴与反补贴措施协定，

保障措施协定。

2、案例分析：（15）

A卖货物于B，说好提单信用证支付，B到D银行开了不

可撤销跟单信用证，FOB，A交C承运，C给A开了不记名指示

提单，A拿着到D银行取了货款。B验货时候发现有被海水的浸

泡痕迹，想向D银行主张不付款赎单。问：相互之间分别是什

么关系，可以用什么调整，怎样向B建议一步一步做。

【中国的A公司与美国的B公司签订一国际货物买卖合

同，合同条件为FOB。A公司向D银行申请开立了不可撤销跟单

信用证，B公司将货物交给中国的C公司承运，取得了不记名

提单，并因此提交给D银行得到合同货款。A公司接受货物后，

发现有海水侵蚀痕迹，于是不准备付款。

试分析：A公司与各当事人之间法律关系性质，分析它们

可能适用的法律，并给A公司指明可以采取的正确方法。（考研

北京大学2005年）

答：法律关系和法律适用分析：（1）A公司和B公司之

间的法律关系是国际货物买卖合同关系。合同一般适用当事人

通过意思自治选择的法律。本案中，由于双方营业地所在国均

是联合国《国际货物销售合同公约》（《公约》或CISG）的缔约

国，所以是有可能适用CISG。在国内法层面，还有可能适用合

同缔结地法、当事人所在地即中美两国的国内合同法。在国际

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惯例层面，由于双方约定了贸易术语FOB，这将优先于法律和

国际条约。（2）A公司和D银行是信用证法律关系。可能适用

《跟单信用证统一惯例》这一国际惯例。（3）A公司和C公司

是运输合同法律关系。在国际规则层面，可能适用《海牙规则》，

《维斯比规则》，《汉堡规则》。由于我国不是这《海牙规则》或

《维斯比规则》的参加方，因此，在我国法院起诉的话，需要

运输合同双方在合同中约定了它们。在国内法层面，由于双方

均是中国当事人，可能适用中国海商法

A公司可以采取的正确方法：（1）由于双方约定的是FOB

术语，因此，自货物越过船弦之际起，货物因不可归责于双方

的事由而毁损或灭失的风险，由卖方向买方转移。因此，货物

由于海水侵蚀而毁损的风险，是由买方承担，与卖方无涉了。

（2）信用证法律关系具有独立性，只要卖方提交的单据满足“单

单相符、单证相符”的形式要件，如果不存在欺诈例外的情形

下，银行就必须付款。（3）买方主要应该追究承运人的责任：

承运人的主要义务是确保适航和保管货物。具体到后者，承运

人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料

和卸载所运货物。因此，本案货物由于海水侵蚀导致的，承运

人在保管货物方面有责任。

06年综合卷（25分）

1、WTO中的最惠国待遇原则和国民待遇原则。（15）

在国际货物贸易领域，一成员在对进口或出口、有关进

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口或出口或对进口或出口产品的国际支付转移所征收的关税和

费用方面，在征收此类关税和费用的方法方面，在有关进口和

出口的全部规章手续方面，以及在第3条第2款和第4款所指

的所有事项方面，*任何缔约方给予来自或运往任何其他国家任

何产品的利益、优惠、特权或豁免应立即无条件地给予来自或

运往所有其他缔约方领土的同类产品。

2、国际许可合同的含义和种类。（10）

国际许可合同，也称为国际使用许可合同或者国际许可

证协议，是指营业地在不同国家的当事人，一方准许另一方使

用自己所拥有的工业产权无形财产或专有技术的使用权，并收

取使用费，而另一方获得该项使用权并支付使用费的书面协议。

种类：（1）根据供方授予使用权的大小以及受方在生产

经营范围和地域上所受到的限制，可以分为独占许可合同，排

他许可合同，普通许可合同。（2）根据合同对受方是否有权把

受让的技术再行转让的规定，可分为可转让许可合同，不可转

让许可合同。

07年综合卷（25分）

中国一公司和美国一公司签订国际货物买卖合同，请分

析可能涉及到哪些法律问题和国际惯例？这些法律问题和国际

惯例的效力如何及它们之间的关系怎样？（25）

（1）国际货物买卖合同：

1、何谓“最密切联系地原则”以及它在国际私法上的应

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用。

答：（1）涉外经济合同之债领域。该原则是意思自治原

则的补充，即当事人未选择合同适用的法律时，法院将适用与

合同有最密切联系的国家的法律。实践中，我国采纳特征履行

原则，按以下规则确定最密切联系地：1，国际货物买卖合同，

适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方

营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条

件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买

方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业

所所在地的法律。2，银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或

担保银行所在地的法律。3，保险合同，适用保险人营业所所在

地的法律。4，加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的

法律。5，技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。6，

工程承包合同，适用工程所在地的法律。7，科技咨询或设计合

同，适用委托人营业所所在地的法律。8，劳务合同，适用劳务

实施地的法律。9，成套设备供应合同，适用设备安装运转地的

法律。10，代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。11，

关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法

律。12，动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。13，

仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，

合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人

民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依

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据。

（2）涉外侵权领域。确定准据法的方法之一，就是适用

与案件有最密切联系地的法律，也称“侵权行为自体法”。该理

论由英国学者莫里斯提出。在贝科克诉杰克逊案判决后，被广

泛接受。该原则注重法律适用的合理性，但并不鼓励法官的自

由裁量权滥用，而是要求其他法律的适用须比侵权行为地法较

该债有更密切联系为前提。

（3）其他领域。第一，国籍与住所的积极冲突。当事人

所具有的两个或两个以上国籍均为外国国籍的，如果是同时取

得的，以当事人住所或惯常居所为其国籍国；或者以与当事人

有最密切联系的国籍为准。如果当事人所具有的两个或两个以

上的住所均为外国住所，如果是同时取得的，以与当事人有最

密切联系的住所为其住所；或者以当事人有居所的住所为其住

所地。第二，涉外扶养。我国《民法通则》第148条规定，扶

养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。第三，国际私

法的选择。我国《民通意见》第221条规定，依法应当适用的

外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国

法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国

法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区

的法律。

2、简述国际货物贸易上买卖、运输、保险、支付等法律

关系上各当事人之间的关系，以及调整和适用于这些法律关系

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的法律、习惯有哪些？

答：

09年一、简答题

1.国际条约中规定的公共秩序保留与一国加入条约时所

作的保留二者之间有何区别？

2.解析国际投资法的调整对象。

3.请以中国《海商法》中的三项制度为例，说明国际公

约对我国海商法的影响。

4.简述国际商业贷款中债务人所在国的外汇管制法和公

司所得税法对债权人的影响。

二、论述题、案例分析题

1.国际私法上有关排除外国法适用的制度有哪些？其分

别是如何体现的？我国现行法律的相关规定如何？

2.在加入WTO后，我国对外贸易法律制度有哪些变化？

请择重点进行总结和评价。

3.2005年12月6日，中国某合资企业A（买方）与法国

某公司B（卖方）在法国签订了一份货物买卖合同。合同约定

如出现纠纷，将通过诉讼方式解决，但双方未选择准据法。合

同使用的国际贸易术语是CIF上海，付款方式为不可撤销即期

付款信用证，2006年3月交货。合同签订后，A公司仍未收到

B公司任何关于货物已装船或延期装船的通知。4月3日，B公

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司向A公司发来传真，称因原订货轮因故延至4月14日才能开

航，无法保证按规定的时间交货，要求A公司将信用证装船期

延至4月14日，并要求A公司须于4月4日回复其传真。A公

司于4月4日答复B公司，告知B公司修改信用证的条件是B

公司将价格下调10%，否则将宣告合同无效。但B公司不同意A

公司的条件，并再次要求A公司接受其延缓信用证期限的请求，

否则将把货物出售给别的客户。A公司遂于4月5日正式函告B

公司，宣布合同无效并提出索赔。

问题：你作为A公司的代理律师，请分别就管辖权、法

律适用、买卖双方的权利和义务、违约补救等方面的问题为你

的客户提供法律意见。

07国经复试

1，wto非歧视原则由哪些待遇条款构成？其含义、要点

是什么？10’

2，知识产权和对外贸易的关系10

3，解读公司法218条10

4，国际民事案件管辖权和法律适用的关系15

5，国际私法中法院地法适用的趋势15

6，中国适用cisg公约应注意的问题20

7，论述可保利益原则20

国际经济法学笔试复试题

1，简述联合国国际货物销售合同公约关于风险转移的原

20

则。

2，海外投资保险制度及其特征。

3，分析我国对外国判决的承认与执行制度。

4，国家对对外贸易秩序的措施。

5，海牙规则对承运人的保护。

口试试题

加入WTO后，我国的外资企业立法的发展趋势。

重点问题

1、各种贸易术语的分析、含义。Cf.P12－13

（80年公约与贸易术语规则，是国际贸易法的重点。还

是要好好掌握的）

2、阐述信用证的当事人及其法律地位（关系）。Cf.P53

－54

（与国际贸易有关的支付，信用证交易是一个重点）

3、简述航次租船合同、定期租船合同、光船租赁合同的

不同。Cf.其他教材

4、简述《海牙公约》、《海牙－维斯比规则》、《汉堡公约》

关于承运人责任的规定。Cf.其他教材。

（以上两题，是国际贸易法与国际货物运输有关的非常

基础的知识点。去年与此有关的提单考了）

5、阐述我国《反补贴条列》规定的“补贴”的含义。Cf.

法条

21

6、新旧《对外贸易法》的不同规定。Cf.看有没有这方

面的文章。

（与贸易有关的保障措施，中国有四个文件。上面两题

与此有关。其中新旧外贸法的比较有点变态，大家注意一下就

是了）

7、最惠国待遇原则适用的具体范围。Cf.P121

（这个问题，王惠要求我们具体了解在不同的条约中，

国民待遇原则和最惠国待遇原则适用对象的区别）

7、在各国海外投资保险制度中，构成保险标的合格性的

投资的要求主要有哪些？Cf.P178

8、双边投资保险协定与双边相互促进和保护投资协定的

区别。Cf.P185－187

9、简述TRIPs协议所禁止的与贸易有关的措施。Cf.P207

（国投今年依旧会是重点吧。但不知道谁会押中宝了:)）

附注：国经中，我觉得国税这部分，大家还是别纠缠了，

就那么一点知识，今年不会考的了:)

国际贸易法的几个问题

买卖双方的权利义务

一、卖方的义务（交货、交单、所有权转移）

（一）交货：卖方义务中最重要的一项。

1，定义：卖方将货物置于买方的支配之下。

22

争议：是否已置于买方的处置之下？事实上非真实的交到买方

的手中。

2，方式：

实际交货：卖方将货物置于买方的实际占有之下（EXW，DES，

DEQ，DDU，DDP）

象征性交货：卖方将代表货物所有权的单据或者凭以提起货物

的单据交给买方（FOB，FCA，CFR，CIF）

3，交货义务：

（1）按合同规定的时间、地点、方式交货；（2）卖方对货物的

品质有担保义务；（3）卖方的权利担保义务；

具体来说：

（1）交货地点和方式：

交货地点和交货方式有联系也有区别，交货地点关系到买卖双

方责任与风险的分担问题，一般情况下，双方之间确定了交货

地点，也就可以据以确定双方在何地转移货物的风险，划分双

方所承担的费用。

A交货地点：如果合同已经明确了交货地点，则卖方应依合同

约定的地点向买方交付货物。以下三种情况适用的是合同没有

约定交货地点，依act31确定交货地点：

第一，涉及运输的货物，货交第一承运人。所谓涉及运输是指

根据合同的约定和安排，卖方有义务办理运输，签订运输合同。

在这种情况下，风险在货交第一承运人时转移。

23

第二，合同不涉及运输，货物所在地交货。前提：卖方没有义

务也没有被授权办理运输，非使用于一切的物，而是特定物、

特定化的货物、尚待生产或正在生产制造的货物。没有其他货

物替代的物为特定物。从特定存货中提取出来并且已经划归合

同项下的是特定化的货物，即从种类物当中被特定化的货物。

种类物是大路货，应在货物上打上标签。特定化是风险转移和

所有权转移的前提。若没有特定化，货物损失风险由卖方承担，

反之由买方承担。适用的条件是：双方在订立合同时已经知道

货物的存放地，加工地或制造地。

第三，其他情况下，卖方营业地交货。条件：a，卖方无须办理

货物运输；b，货物非特定物、特定化货物或尚待生产制造的货

物；订立合同时，买卖双方不知道货物的地点。

实务中，合同没有规定交货地点的情况少见，因多用术语，术

语中规定了交货地点。

B交货时间：act33

第一，合同确定的某一日期(date)，或从合同中可以确定的日

期；如，卖方让买方开立信用证，合同中约定在买方开出信用

证后第30天交货。卖方提前交货、多交货也是违约，买方可以

不接受，若接受必须就增加的标的物支付价金。一般实践中很

少采用这种方法，容易造成违约。

第二，一段时间(period)，合同规定的或从合同可以确定的。

如，合同中确定8—10日交货；卖方在接到信用证后的30天内

24

交货；有例外，除非情况表明由买方选定一个日期，如在买方

派船时，由买方指定日期。

第三，其他情况下，应在订立合同后一段合理时间内交货：

reasonabletime，公约没有对合理时间作出规定，依个案而定，

一般参考货物的性质、运输方式、买方的用途、备货的难度等。

《合同法》140条，标的物在订立合同之前已为买受方占有的，

合同生效的时间为交付时间。一般，作为卖方，应采用period，

少用date。

（2）卖方的品质担保义务：

卖方交货要和合同相符。公约规定十分严苛。一般情况，卖方

交货有凭样品、凭说明书、凭品牌的买卖。样品：卖方、买方、

公证机关各执一份；说明书：合同的附件；品牌：规格、编号

等附合同之后。这些都是合同的重要组成部分。

A，卖方所交付的货物必须符合合同所规定的品质要求，并且没

有影响买方利益的瑕疵。

act35(1)数量、质量、规格、包装。包装方面，公约要求极为

严格，一般各国只要足以使货物完整无缺的方式包装即可，但

公约要求依合同规定包装，否则即使货物安全到岸，卖方也是

违约。

B，卖方所交付的货物必须具有商销性。act35(2)。商销性：货

物适用于同一规格货物通常使用的目的，有商品销售的价值。

如洗衣机能够洗衣。合同中没有规定交货时货物的状态，但必

25

须是货物交到买方手中，买方能卖得出去，若交货后，买方卖

不出去，即使装货时是好的，依公约卖方也是违约。

C，卖方所交的货物必须具有特定用途性：如卖方出口给买方的

饲料只能适用于喂养骆驼，而对方在合同中暗示，饲料是用以

养牛的，则卖方违约，其所交付的货物不具有特定用途性。

例外：情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种

依赖对卖方是不合理的，卖方可以免责。

D，免责：买方在订立合同时知道或不可能不知道货物不符合合

同时，卖方免责。这种情况通常发生在买方需要这批货物或这

批货物仍然有一定的价值或市场，或货物的损失可以从保险公

司那里得到赔偿，则依此项卖方可以免责，不承担品质担保义

务。

（3）卖方的权利担保义务：act4142

权利担保的含义：卖方保证对其出售的货物拥有完全的所有权，

并保证不侵犯他人的权利，卖方所交付的货物必须是第三方不

能提出任何权利和请求的货物。权利担保包括所有权担保和知

识产权担保两个方面。

A所有权担保act41

（a）要求卖方对所交付的货物必须享有合法的权利，合法权利

是指拥有所有权或者有权代售货物，即有权转让所有权。

（b）要求卖方要保证其所销售的货物上没有担保物权。若所售

出的货物上已设有担保物权，则卖方违反了所有权担保义务。

26

（c）卖方也可以免责：买方同意在这种权利或要求的条件下，

收取货物。

若有权利的真正的货主主张其所有权，是向买方提出的，能否

拿走货物，是另外一个问题，依诉讼结果而定。若第三人胜诉，

则第三人依物权的追及效力，是可以取回货物的，卖方肯定违

约，如果第三人败诉，卖方是否仍然违约？

B知识产权担保act42（我国合同法中没有涉及）。

（a）卖方要保证其所交的货物不侵犯第三人的知识产权（原则

性规定）

公约没有规定卖方所出售的货物不能侵犯任何国家的法律，只

是规定不能侵犯两个国家法律所保护的知识产权。若侵犯其他

国家法律保护的知识产权，也不属于卖方违反自身的义务，法

律不能要求卖方所交付的货物不侵犯全世界所有国家的知识产

权。

案例：若买方将货物转售到甲国，第三人依其在丙国的知识产

权向买方提出知识产权权利要求。此时卖方没有违约，这是由

于知识产权具有地域性的特点，在哪里申请则在哪里受到保护，

不能在一国申请而在全世界受到保护。但如果此时第三者是依

照甲国的法律提出，则卖方违反了对买方权利担保义务中的知

识产权担保的义务。

act42(1)第三者若依转售国（在订立合同时有预期）或买方营

业地所在国（任何情况下）的法律提出，则卖方违反了知识产

27

权担保义务，第三者依照其他国家的法律提出知识产权要求，

卖方并不违约。

act42(2)卖方的免责：若要求卖方在各国检查是否侵犯知识产

权，则卖方的义务太重，不利于国际贸易的发展，所以在以下

几种情况下免责：

买方知道：买方在订立合同时（非交付货物时）知道或不可能

不知道此项权利或请求，则卖方不承担知识产权担保义务，但

要有证据表明买方知道；

依买方的要求而作：若第三人提出知识产权要求，是因为卖方

遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格，则卖方

不承担知识产权担保义务。

卖方不知道：act42(1)，如果卖方在订立合同时没有理由知道

第三者的知识产权的存在，则卖方不承担责任，而由买方承担

责任。理由：在国际贸易中，大多数侵犯知识产权的案件是发

生在卖方以外的国家的，货物不在卖方手中，由其承担责任不

公平，且多数情况下，货物转卖到何国由买方决定，由买方承

担责任，比较公平。

卖

已

不

方

知

知

28

买

不

已

方责任

知卖方承担

知卖方不承担

已

不

知

知

已

不

知卖方免责

知卖方免责

C，通知义务act43(1)

买方在知道或者应当知道第三方对货物的权利请求后，应当在

合理时间内通知卖方，否则丧失援引权利担保条款的权利；除

非其能对未及时通知卖方提出合理的理由。

例外：若卖方知道这种第三方的权利请求外，买方未及时通知

并不导致权利的丧失。

注意：若第三方败诉，卖方是否仍然违约？公约没有明确规定，

理论界有2种观点：

一是违约：若第三人提出权利要求，则货物被扣，买方卷入纠

纷。买方是要求购买货物而不是纠纷的，第三人以买方作为被

告，从这个意义上来说，卖方是违约的。

王慧认为：第三人败诉，卖方由于也是无知的，善意的，不知

道第三人知识产权的存在，卖方属于违约，但只应当承担道义

上的责任，赔礼道歉等。

（二）交单

1，实务中，单据分为基本单据和附属单据。基本单据是每笔交

易中必不可少的，发票、运输据、保险单、商检单等。附属单

29

据是依买方所特别要求的单据，依每笔合同而定，如原产地证

书、海关发票、领事发票等。国际贸易中，单据对买方非常重

要。但附属单据如果合同未为规定，则卖方无义务。

2，单据对买方的意义：

（1）影响买方及时转卖或提取货物。国际贸易中的交货多为象

征性交货，如果无单据，则买方只能在等货物实际到达以后才

能转卖，不符合商业效益原则。买方可以通过转卖提单来转卖

提单项下的货物，实现商人利益最大化的目的。

（2）影响买方办理海关手续以及享受关税优惠待遇：

有些国家办理进口手续需原产地证书、商检证书等，如果没有，

货物将被扣留，影响买方的利益。有些国家与中国签定有双边

关税优惠协定，享受此优惠需要原产地证书，否则要多缴关税。

各国多采“差别关税制”。

（3）影响买方及时获得保险上的赔偿。依保险合同，保险公司

对保险范围内的损失进行赔偿，赔偿的依据是保单。否则买方

难以及时获得赔偿。

因此，公约将交单作为卖方的义务之一。

3，卖方对单据的修改：

卖方在规定的日期前提交了单句，如单据中有与合同不符之处，

卖方有权予以修改，但对由此给买方造成的损失，卖方要承担

责任。

（三）所有权转移：各国规定不一。

30

中国的所有权转移是交付转移，分为实际交付和象征性交付。

依中国的法律，如果货物尚未生产出来，所有权不转移，除非

双方另有约定。但依法国法，双方意思表示一致即合同成立时，

所有权转移，即使货物没有生产出来。若中法双方发生纠纷，

可以依国际私法解决，依物之所在地法。

二、买方的义务（付款、收货）

（一）支付价款

公约规定，应依合同规定支付价款，如果合同无规定，依公约

规定确定价格。

1，履行必要的付款手续：act54

国际贸易的支付比国内支付复杂，若买方没有履行手续而影响

卖方收款的权利，则买方违约。

此必要支付手续也包括买方履行本国政府为国际支付所规定的

各法律程序和各项批准手续。

B如果买方以信用证支付，则买方应办理开证申请手续。

C如果合同要求其交付定金或者银行提供担保，则买方应予以

交纳或去银行申请开立保函。

2，货物价格的确定：act55

合同中有规定，依合同。合同中没有规定，依下列规则确定：

（2）没有价格条款的合同也能够成立：中国《民法通则》88

31

A如果买方所在国是外汇管制的国家，卖放应先申请外汇额度。

（1）适用act55的前提：依照国际私法，合同已经有效成立。

条，《合同法》62条第2款。

通常价格：广义的通常价格包括国际市场价格、买卖双方的习

惯价格、卖方正常出售其货物的价格等。act55是依据两个标

准即时间标准和交易标准。

a，时间标准：以合同订立时间为依据确定通常价格，公约此规

b，交易标准：指货物的通常价格应依类似交易下的通常价格。

类似交易依品质规格、交易条件、运输方式等来判断。

3，支付货款的地点：act57

（1）合同中没有约定时，须在以下地点支付：

a，卖方营业地：即合同成立时的营业地，由于国际贸易中通常

采用信用证方式付款，所以基本上通过银行进行。

如果卖方营业地在订立合同后发生变动，卖方必须承担因此而

增加的支付方面的费用。

b，以移交货物或移交单据地点为付款地点。

交货地点有三种，若依移交货物为付款条件，则在这些地点付

款。

移交单据：跟单托收，买方营业地。信用证，卖方营业地。

4，付款时间：act58

（1）先付款，后交货（交单）。双方义务可以是同时履行，此

对卖方有利。

定与某些国家不同。如美国统一商法典规定的是交货是的价格。

（2）先付款，后发货。这是在卖方负责办理运输的情况下适用。

32

（3）先检验，后付款。除非这种机会与约定的交货或支付程序

相抵触。如信用证付款方式。

这种规定与英美法一致，但在国际贸易实践中十分困难，很难

操作，卖方所承担的风险太大，对卖方是不公平的。公约中存

在但书规定，如果合同规定以信用证支付时，则没有办法做到

先检验后付款，买方应先申请开立信用证，必须在验货前将信

用证开好，否则一般情况下，卖方不发货。也就是说信用证支

付时，第三种规则不适用，其他支付方式与这种机会不冲突时

是可以适用的。

国际贸易中一般在合同中规定，“以装运港检验证明作为付款的

根据，但是货到目的地以后，买方有复检权，并以到岸品质、

质量证书作为提出索赔的根据。买方没有检验前没有义务付款，

除非这种机会与约定的支付程序相抵触”。买方的复检权是买方

国家主权的体现。检验是一国的主权行为，有法定检验和约定

检验。法定检验是国家的权利，可以起到非关税壁垒和贸易保

护作用。约定检验是为各国合同双方当事人约定的。如果双方

约定的交货或支付程序表明买方在未检验货物之前就必须付

款，则卖放不得以尚无机会检验货物为由拒绝付款。

（二）收取货物：act60

收取（接收）不等于接受，接收是买方的基本义务。

1，采取一切理应采取的行为，以期待卖方能交付货物。一般包

括：A买方负责安排运输时，应依据合同规定办理运输合同、

33

定仓、租船合同等。如在FOB下，若买方没有及时将运输工具

派往装运港，导致卖方不能交货，则多出的仓储费用应由买方

负责。B卖方负责运输时，买方办好目的港码头接货，尤其泊

位紧张时，应办好手续，以使船舶能顺利进港等。C如果是限

制进口的，买方应办好许可证等，依个案确定相应义务。

2，接收货物：

（1）对买方而言，接收货物是无条件的，是买方的义务。不能

以任何理由如货物不符合合同拒绝接收，而应依照合同规定的

时间、地点接收货物。但接收不等于接受，没有成文法规定何

种行为表明买方接受，接受后买卖关系完成。接受有明示接受

和默示接受。

（2）何行为构成“接受”，依英国判例法，有三种情况：

第一，买方向卖方明示自己接受货物；

第二，买方对货物行使了一种行为，即行使了任何与卖方仍享

有所有权相抵触的行为。

第三，买方在超过合理期限后仍然保留所买的货物，并且也没

有向卖方明确表示拒绝接受货物，此时认定买方已接受货物。

第四，接受货物并不一定明确通知卖方，只要买方行使了所有

权的行为等即视为接受了货物。对是否已“接受货物”，我国无

规定，可借鉴国外规定，由法官自由裁量。

（3）买方明知货物与合同不符，也应先接收货物，再另外寻求

救济途径：司法救济，自力救济（如协商、交付替代物、减价

34

等）。

附：平行进口相关法律问题

案例：1999年6月，广州经济技术开发区某商贸公司进口一批

原产地为泰国的Lux香皂，上海利华公司向广州市中级人民法

院起诉，声称广州公司侵犯了其1998年10月通过其与荷兰联

合利华公司签订的合同而获得的商标独占使用权，根据该合同，

上海联合利华是LUX在中国内地惟一的生产、销售、进口权人。

后法院判决上海利华胜诉。

一、平行进口的概念和特点：

1，概念：平行进口，是指没有有效知识产权或其许可权的进口

商，将在此一知识产权保护区域内的知识产权产品，进口到该

种产品的彼一知识产权保护区域。因为在彼一知识产权保护区

域内，相关产品知识产权或许可权的拥有者当然的享有该相关

产品的进口权利，所以，相对于其进口相关知识产权产品而言，

没有有效知识产权或许可权的进口商的进口是平行的。

2，特点：

第一，标的物必须是知识产权产品，即是受专利权、商标权或

版权保护的产品；

第二，平行进口一般与两个或两个以上各自独立的知识产权保

护区域有关；

35

第三，平行进口中的进口商不拥有在进口国对于其进口产品的

知识产权或许可权；

第四，在不同国家的市场上，存在同样的产品——而且该产品

至少在进口国是知识产权产品。

3，相关辨析：

平行进口与走私：如果不考虑知识产权保护的地域性，平行进

口是一种正常的进口贸易，需要依法办理海关清关手续；而走

私却是逃避海关监管，不依法办理海关清关手续的行为。

平行进口与假冒/仿冒：平行进口的货物是在其他知识产权保护

区域的正宗的知识产权产品。假冒仿冒本质上不是平行进口。

二、平行进口的形式：

最简单的形式：

在出口国对出口产品有知识产权或

其在进口国对进口品

有知识产权

许可权的生产商或经销商—————

—或其许可权的进口商

平行进口

在出口国对出口产品有知识产权或

其在进口国对进口品

没有知识产权

36

许可权的生产商或经销商—————

—或其许可权的进口商

典型形式：

在出口国对出口产品有知识产权或

其在进口国对进口品

有知识产权

许可权的生产商或经销商—————

—或其许可权的进口商

在出口国对出口产品在出口国对进

口品没有在进口国对进口产品没有

有知识产权或其许可权———知识产权或其许可权的

———知识产权或其许可

的生产商或经销商生产商或经

销商权的进口商

三、平行进口的法律问题：

（一）各国立法态度：

1，欧盟：在欧盟和成员国之间，平行进口是合法的；但在欧盟

和其他国家之间平行进口是非法的。2，美国：专利法一般地允

许平行进口，但在药品方面对平行进口是禁止的。3，日本：专

利产品的平行进口不侵犯相应的日本专利。4，韩国：有限的禁

37

止平行进口。5，我国：专利法第11条，遵循的是知识产权地

域性原则，禁止平行进口；对商标权，版权无规定。

6，公约：公约没有具体规定，只是说卖方违约，倾向禁止平行

进口。

（二）两种不同的法律原则：

1，知识产权的地域性原则：

知识产权地域性原则使世界上不同的知识产权保护区域并行着

内容相同，但却各自独立的知识产权。按照知识产权地域性原

则，未经知识产权保护区域知识产权人的同意，进口商进口知

识产权产品即使按照其他知识产权保护区域的法律是合法的，

但它侵犯了前一知识产权区域内知识产权人的知识产权。

2，知识产权权利用尽原则：

知识产权人在其生产或者经其许可由他人生产的知识产权产品

售出后，无论任何人使用或转售该知识产权产品的行为，均无

须得到知识产权人的同意或许可，亦未侵犯知识产权人的权利。

根据这一原则，平行进口并未侵犯知识产权人的权利。

3，派生原则：

为缓和以上两种对立的原则，派生出以下两个原则：

知识产权的地域权利用尽原则：知识产权的权利用尽是地域性

的，即在该知识产权产品首次售出后，仅在该知识产权保护区

域内，就该知识产权产品而言，知识产权人实现和用尽其知识

产权；知识产权人仍然有拒绝来自其知识产权保护区域以外的

38

知识产权产品的权利。

知识产权的国际权利用尽原则：知识产权的权利用尽是国际性

的，即在该知识产权产品首次售出后，就该知识产权产品而言，

知识产权人在国际范围内，均实现和用尽了知识产权。

（三）邵的观点：

知识产权的地域性权利用尽和有限国际性权利用尽相结合，为

各方提供平等保护。

知识产权人应当在其知识产权的授权地域内独占的享有利用其

知识产权生产、制造和销售产品的权利。但是，其知识产权产

品一旦售出，在其知识产权授权地域内即告用尽；其知识产权

产品一旦出口，在其出口区域内即告用尽；其知识产权一旦域

外授权，在其域外授权区域内即告用尽；因此，对于来自出口

区域内和域外授权区域内的平行进口，法律应当是允许的。但

如果知识产权人既无知识产权产品之出口，又无知识产权之域

外授权，则平行进口应当是法律一概禁止的。

违约及救济

一、违约的类型：

（一）根本违约和非根本违约

依违约行为造成的后果的程度而分（结果主义）

1，根本违约

（1）定义：是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人

39

蒙受损失，以至于实际上剥夺了受害方根据合同有权期待得到

的利益，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理

的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。

（2）条件：

第一，必须有违反合同的事实即违约事实。卖方的违约如不交

货、交货与合同不符、不按时交货。买方违约如不付款、延期

付款、不接收货物、延期收货。

第二，违约行为给对方造成了实质性损害，以至于剥夺了受害

方依合同有权期待得到的利益。

根本违约：受害方能解除合同，再要求损害赔偿或其他补救措

施。非根本违约：受害方不能解除合同，但可要求损害赔偿或

采取其他补救措施。

第三，违反合同的一方在订立合同时预见到或没有理由不预见

到会产生这种严重后果。

A若订立合同时，没有预见到且同样一个通情达理的人处于相

同情况也没有理由能预见到这种严重后果的，不属于根本违约。

此主观条件有弹性，较含糊，各国有争议。

B“预见到”的标准：《公约》

主观标准：违约方在订立合同时即知会产生此后果。

客观标准：具有同等资格的通情达理的人在相同情况中也能预

见违约会产生此后果。

案例：卖方迟延交货，如此货是种类物，这种迟延一般不会造

40

成严重后果，但如果是季节性货物（如月饼、火鸡），迟延几天

后交货，则构成根本违约。虽卖方自己预见不到，但依客观标

准，同等资格，通情达理的人在同等情况下能预见到，则属于

根本违约，此时的客观标准的第三人往往是法官。

（3）划分依据：《公约》非依违约的百分比划分“根本违约与

非根本违约”，而是依违约的后果的程度划分，是“结果主义”。

这是公约的特。

2，非根本违约：除根本违约之外的皆非根本违约。

3，区分的意义：直接关系到受害方采取的补救措施及违约方的

责任。若构成根本违约，受害方有权解除合同，非根本违约，

则不能接触合同。

我国《合同法》没有根本违约的概念。

（二）预期违约与实际违约

依违约行为发生的时间来划分。

1，预期违约：源于英国普通法，《公约》予以借鉴。

（1）定义：一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，即以

明确的方式表示或者有其他情况显示其届时将不履行合同义

务。守约一方可以采取一定的补救办法，如中止履行合同义务，

如果构成预期根本违约，也可以解除合同。

预期违约只是一种预期的违约的可能性，《公约》对此制度作出

了严格规定：

Aact71(1)将预期违约与中止履行义务联系在一起。中止履

41

行是仅次于解除合同的一种措施，其实质是暂时解除自己因合

同而产生的义务，从而避免在对方预期违约的情况下自己仍然

履行合同给自己带来不必要的损失。是在判断对方可能预期违

约时赋予对方的权利。但这种措施是有条件限制的，不能随意

采取“中止履行义务的行为”，因为此对对方的伤害严重，是较

严厉的惩罚。只有在对方显然届时将不履行其大部分重要义务

时才能采取。此点可以从两个方面来看：act71(1)a，履行义务

的能力和信用有严重缺陷;b,在准备履行合同过程中的行为，如

在以信用证付款时，买方迟迟不开信用证，卖方可以中止发货

义务。

Bact71(3)通知义务，中止履行义务的一方必须立即通知另一

方，针对卖方的。如果对方提供了充分的保证，其仍须继续履

行义务。对方明确表明不履行义务时，无须履行通知义务。

（2）预期违约的救济方法：

预期根本违约：act72，宣告合同无效，但须立即同志。但如

果对方已声明将不履行义务，则无须通知。

预期一般违约：act71(1)，中止履行义务。

（3）公约预期违约的特：

A中止旅行义务是买卖双方都可行使的权利。有国家规定此权

利只能由卖方行使，如法、英。

B停运权：给卖方的利益以特别的考虑，act71(2)赋予卖方停

运权，即使买方持有所有权的凭证，卖方也可以让承运人停运。

42

但这存在问题。承运人是第三人，他所依据的是运输合同，如

果是卖方与承运人签的运输合同，停运有可能。但如果是买方

与承运人签定的运输合同，运费有买方支付，承运人是否会按

照卖方的指令停运？运输合同是另外一种法律关系，《公约》调

整的是销售合同，而非运输合同。“本款规定”与第三人无关，

如果买方拿到单据后，依诚实信用原则，已转让给善意的第三

人，此时卖方丧失了停运权。

C宣告中止履行合同义务的一方，在另一方提供充分担保后，

应继续履行合同，否则，是中止方的违约，有利于鼓励交易，

促进交易的发展。

2，实际违约：在合同规定的履行期限届满后，合同的一方当事

人或双方当事人对合同义务的实际违反。

二、违约赔偿的基本原则

1，违约即赔原则：无过错责任。

只要有违约事实的出现，违约方就要承担责任，不问违约方主

观上是否存在过错，不论是预期违约还是实际违约。此为英美

法之原则，为公约所采纳。

原因：合同是当事人意思自治的结果，当事人基于自己的意思

2，不得利用对方违约获取额外利益的原则：损益相抵。

一方当事人的违约行为，另一方不能对其进行惩罚，合同中的

惩罚条款是无效的，一方不能利用罚金获取非法利益。违约金

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而将合同加于己上，则应依合同履行，违反即应承担违约责任。

非罚金，如果过高，则视为罚金而无效。违约金的比例由各国

的国内法确定，公约没有规定，赔偿以实际损失为限。

3，全赔原则：实际损失和期待利益。预期违约中赔偿的是信赖

利益。

4，限赔原则：合理预见标准。

全赔与限赔发生矛盾，限赔优先。对个人不公正，但对整个社

会而言是公平的。

5，减轻损失原则：守约方的不真正义务。

三、买卖双方都可以采取的补救措施

损害赔偿、实际履行、履约宽限期、中止履行合同义务、解除

合同。

（一）损害赔偿act7475

违约方补偿因违约行为而给对方造成的损失。在大陆法系和英

美法系中的地位不同。在英美法中这是首要的补救措施，而在

大陆法系中以实际履行作为首要的补救措施，损害赔偿位于第

二位。

1，基本原则：违约即赔，无过错责任。

2，范围：act74前段。全赔原则，包括实际损失和利润损失。

act74后段，限赔原则。违约一方的赔偿责任不得超过其在订

立合同时依照当时已经知道或者理应知道的事实和情况对违反

合同预料到或理应预料到的可能损失。

3，撤销合同后损害赔偿范围的确定：act7576

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（1）act75，以“差价”确定损害赔偿的范围。买卖双方都适

用。

条件：A如果是卖方违约，在解除合同后的一段合理时间内，

买方以合理的方式购买替代物的。B如果买方违约，在解除合

同后的一段合理时间内，卖方以合理的方式将货物转卖。

差价：买方购买替代物或卖方转卖货物的价格和合同所规定的

货物价格之间的差额。损失赔偿的额度限制在这个额度内。这

种赔偿方式也称为“实际补进”。

合理时间、合理方式的判断：无论买方购买替代物还是卖方转

卖货物，其交易价格、交易条件、进货渠道应与原合同同，若

卖方故意抬价，买方故意抬价都不属于合理方式。

（2）act76，以“时价”作为确定损害赔偿的范围。指在一定

地点、一定时间内某种货物的市场销售价格。

条件：A卖方违约，买方宣布解除合同，也没有购进替代物；B

买方违约，卖方宣布解除合同，也没有转卖货物。

时价：原应交货地的现行价格；如果该地点没有时价，则指另

一合理替代地点的价格。但应适当考虑货物运费的差额。

例外：如果要求损害赔偿的一方在接收货物以后宣告合同无效，

则应适用接收货物时的价格，而不适宜用宣告合同无效时的价

格。目的在于避免买方接收货物以后，等到市价下降以后，才

解除合同，以增加卖方的赔偿额。若买方在接收货物以前宣告

合同无效，则应依宣告无效时的时价。

45

（3）减轻损失规则：act77

4，与其他补救措施的关系：并行不悖。

受害方在采取其他的补救措施以后，仍能采取损害赔偿。

（二）实际履行

act284662

1，概念：一方不履行合同时，另一方要求违约方实际履行合同

义务的一种补救方法。此时，金钱赔偿不能替代交货。

公约吸收各国的做法，而提出了自己独特的制度，act28。

2，英美法系与大陆法系的做法：

英美法系：一方违约以后，法院首先采取的措施是损害赔偿，

能以金钱赔偿则以金钱赔偿，比较实际。实际履行占第二位，

只有在金钱不足以弥补守约方的损失时，法院才会要求实际履

行，如特定物买卖、不动产买卖、艺术品买卖。

大陆法系：一方当事人不履行合同，另一方当事人要求实际履

行的，法院必须判决实际履行。除非实际履行已经不可能。如

标的物灭失。

3，公约：一方当事人要求另一方当事人实际履行，法院没有义

务作出这样判决，除非法院愿意这样判决。

（1）一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法律赋

予当事人此权利。act46进一步规定。（2）一方向法院提起实

际履行诉讼以后，由法院来决定是否要强制违约方依合同规定，

强制其履行合同义务。如属本公约的销售合同，由本公约管辖，

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公约没有对损害赔偿和实际履行何者为第一位作出规定，而将

此权利赋予各国法院。此条是诡辩术，没有实际解决问题，存

在当事人挑选法院(forumshopping)的问题，想要实际履行在

大陆法系国家起诉，想要损害赔偿在英美法系国家起诉。公约

没有解决和避免这个问题。但无论如何，提出损害赔偿是当事

人的权利。

4，中国：继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任。损害赔

偿和实际履行是并列的，法院既可以判决实际履行，也可以判

决损害赔偿。

（三）履约宽限期

1，概念：一方当事人不按合同规定的时间履行义务，另一方可

以规定一段合理的额外时间让迟延履行义务的一方继续履行，

此合理的额外的时间为履约宽限期。

2，各国规定有履约宽限期，但不是必经程序。在德国法中是必

经程序，为催告制度。一方迟延交货后，只有给其宽限期，违

约方在此期间内声明不履行或者超过宽限期不履行，守约方才

能采取补救措施。

3，根本违约：英美法中breachofcondition指违反合同中

非常重要的义务，如果卖方不交货，属于违反要件，买方可以

直接宣告合同无效，无宽限期制度，可以给定宽限期，但不是

法定义务。

4，《公约》在此问题上的特：

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（1）履约宽限期是买卖双方都可以采取的补救措施。

act47act63

（2）给宽限期是受损一方的权利，而非义务。一方可以给也可

（3）在宽限期内，给宽限期的一方不得采取任何的补救措施。

给宽限期的一方，自己也要受宽限期约束。

（4）一方给另一方宽限期，并不因此而丧失损害赔偿请求权。

在宽限期届满以后，可以采取损害赔偿的方法。

（5）给宽限期，并不意味免除违约方的违约责任，在宽限期内，

违约方履行了义务，其仍然构成迟延履行，一方有权要求损害

赔偿。

（四）中止履行义务：在预期违约的情况下采取。

（五）解除合同

《公约》的宣告合同无效。并非协议解除。协议解除是以新契

约替代旧契约，与解除权的行使没有关系，这里是由于一方违

约，而另一方单方面解除合同，宣告之无效。由于解除合同的

后果的严厉性，公约规定了较为严格的条件，不得滥用，否则

与法律的宗旨相悖。

1，定义：合同成立以后，尚未履行或尚未全部履行之前，由于

一方当事人根本违约或预期根本违约，另一方当事人为弥补或

减少损失，而提前终止合同，从而使因合同而产生的权利、义

务消灭的一种制度。

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以不给。如情况十分确定，对方会根本违约，可以不给宽限期。

2，情形：依《公约》规定：

（1）在对方根本违约的情况下可以解除合同。

根本违约，act25，原则性规定，基础性条款，实践中理解较难，

应依据各种情况综合判断。

act49act51act64

解除权的行使：由谁行使？向法院起诉由法院作出解除合同的

判决如法国。不必经过法院，只须向对方表示此意思即可，如

英美。《公约》采取后者。

（2）因对方预期根本违约的情况下，可以解除合同。act72

（3）在宽限期内不履行或者声明不在宽限期内履行的，可以解

除合同。

（4）在分批交货的情况下：一方如果有根本违约，另一方也可

以解除合同。act73。

a，act73(1)，一方对其中一批货物构成根本违约，则另一方可

以对此批货物解除合同，但不能解除整批货物的合同。

b，解除合同对今后货物的效力：对之前已经履行的合同不能宣

告无效。只有在有充分的理由认定今后的合同也会发生同样发

生根本违约的情况，才可以宣告今后的合同无效。

c，如果各批货物是相互依存的，若一方对任何一批货物根本违

约，则可以宣告之前或之后的合同无效。

要承担举证责任。

3，解除合同的限制：不能按实际收到的货物原状返还货物，则

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丧失宣告合同无效的权利。

限制的例外：不可能归还或不能按实际收到的货物原状返还非

由买方的作为或不作为造成；货物的毁灭或变化是按规定检验

所致；在发现或理应发现与货物与合同不符前已经在正常营业

过程中售出，或在正常使用过程中消费或改变。

3，后果：act81-84

（1）解除合同后，终止了当事人的合同义务；

（2）合同解除，并不免除违约方应负的损害赔偿责任。

（3）解除合同并不影响合同中争议解决条款的效力。即仲裁条

款自治。

（4）合同规定的有关当事人在解除合同后的权利义务并不随合

同的宣告无效而无效。

（5）已经履行合同的一方，可以要求另一方归还其交付的货物

或支付的价款。

4，注意：在大陆法系和英美法系都有一些解除合同的程序，都

要求受害方在解除合同时及时通知违约方。但这种通知是“发

信主义”还是“到达主义”，做法不一。

公约act26act27。

act26，宣告无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始

有效。如果没有发出通知，即使对方根本违约，宣告合同无效

也不发生效力。

act27，若发出通知，在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，

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