“一致行动人”的界定及相关法律制度的适用

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“一致行动人”的界定及相关法律制度的适用

■上海办公室杜晓堂

一致行动是各国或地区上市公司收购立法中重点监管的行为，也

是上市公司收购法律制度中不可或缺的重要组成部分，它直接关系到

上市公司收购信息披露的公开、公正和公平。在实践中，收购方为了

规避法律法规的规定，逃避信息披露或要约收购等法定义务，往往通

过非关联化的处理，由多个收购主体出面共同采取行动，每个收购主

体购买低于法定比例的同一家上市公司的股票，进而达到既逃避义务

又控制上市公司或实现利益输送的目的。

为了打击上述规避法律法规的行为，各国或地区证券市场关于“一致

行动”和“一致行动人”的法律制度应运而生，凡被认定为实施“一致行

动”的“一致行动人”，则以各个一致行动人合并计算的收购比例作为

其履行法定义务的判断标准，同时在一般情况下也将被视为具有关联

关系。从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析，一致行动（一致行

动人）制度是连结关联关系（契约关系）制度和信息披露（要约收购）

制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联

关系和契约关系判定的基础之上，立法关于关联关系的界定和契约构

成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定；推而进之，一致

行动和一致行动人判定的结果则既引发了相应的信息披露或要约收

购义务，也是反过来判定关联关系的基本依据。

一、海外证券市场对“一致行动人”的界定

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“一致行动”（Concerted）和“一致行动人”（PersonsActingin

Concert）的概念最早出现在英国的《伦敦城市守则》（LondonCity

Code）中。《伦敦城市守则》是在1968年3月27日由证券交易所与

英格兰银行及其他金融机构商议后推行的，虽然它仅是交易所的建

议，在法律上并无强制能力，但作为处理上市公司收购的一套规则，

该规则被英国证券市场普遍接受和遵守，并对其他国家证券市场的收

购制度产生了深远的影响。根据《伦敦城市守则》的规定，“一致行

动人”系指为根据正式或非正式的协议或默契，积极地进行合作，通

过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的

人。并且列举了6种推定为一致行动人的关联人，除非相反证明成立。

香港证券市场对“一致行动人”的界定借鉴了英国《伦敦城市守

则》的规定。根据香港证券与期货事务监察委员会（SFC）的《公司

收购、合并及股份购回守则》规定，“一致行动人”系指依据一项协议

或协定，透过取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对

该公司的“控制权”的人。并且列举了8种推定为一致行动人的关联人，

除非相反证明成立。

美国有关法律中有两个与“一致行动人”相类似的概念，即“视为

个人的集体”（GroupasaPerson）和“受益所有权”（Beneficial

Ownership）。当两个或更多的个人充当合伙人、股份两合公司、辛

迪加或者充当为了获得、持有和处理发行者的证券的其他集体时，这

种辛迪加或者集体应被视为本款所称的“个人”。而对于受益所有权，

根据美国证券交易委员会（SEC）发布的有关规定，证券的受益所有

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权包括直接或间接地通过任何合同、安排、默契、关系或其他方式全

部或部分享有该等证券表决的权力。根据美国的立法和司法实践，判

断一致行动以合意为要件，只要有为获得目标公司的经营控制权而进

行共同行为的合意即可认定为一致行动，而且，合意并不需要书面的

协议，只要有一致行动的事实。而在日本，甚至连合意都不需要证明，

只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意，进而形成

一致行动人。

二、国内证券市场对“一致行动人”的界定

国内证券市场对“一致行动人”的界定是随着证券市场的发展而

逐步确立的。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会

议表决通过了修改后的《证券法》，新《证券法》于2006年1月1

日起开始实施。与原《证券法》相比，新《证券法》在上市公司的收

购信息披露方面，首次在法律层面明确了“一致行动人”的信息披露制

度。这主要体现在八十六条、八十八条和九十六条上。新《证券法》

并未明确提出“一致行动人”的概念，而是代之以“投资者持有或者通

过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份”这一

宽泛的提法，但在法律层面上正式确立了这一法律制度。

2006年5月17日，中国证券监督管理委员会审议通过新的《上

市公司收购管理办法》（以下简称新“《收购办法》”），新《收购办

法》于2006年9月1日起施行。新《收购办法》第八十三条明确界

定了“一致行动”和“一致行动人”。“本办法所称一致行动，是指投资

者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个

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上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关

股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如

无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（1）投资

者之间有股权控制关系；（2）投资者受同一主体控制；（3）投资者

的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者

担任董事、监事或者高级管理人员；（4）投资者参股另一投资者，

可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（5）银行以外的其他法

人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（6）

投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（7）持有

投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（8）

在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市

公司股份；（9）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职

的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶

的父母、兄弟妹及其配偶、配偶的兄弟妹及其配偶等亲属，与投

资者持有同一上市公司股份；（10）在上市公司任职的董事、监事、

高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自

己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股

份；（11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或

者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（12）投资者之间具有

其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计

算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其

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一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人

的，可以向中国证监会提供相反证据。”

三、海内外证券市场界定“一致行动人”的异同

从立法学上分析，海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定

虽然有所差异，但是有以下三个较为明显的共同点。首先，在立法范

围上，各国或地区对一致行动人的界定相当宽泛，一般来说涵盖了以

下两种类型的一致行动人：（1）具有关联关系的一致行动人，指共

同持有或控制一个上市公司的投票权股份的人及其关联方；（2）非

关联关系的一致行动人，即不具有关联关系但通过书面或口头的协议

或通过其他手段达成某种默契，互相配合，对某一上市公司实施一致

行动的两个以上的个人、法人或其他组织。其次，在立法技术上，一

般采取列举法和概括法相结合的方法对“一致行动人”加以界定。如英

国的《伦敦城市守则》列举了6类一致行动人，香港的《公司收购、

合并及股份购回守则》列举了8类一致行动人，国内的新《收购办法》

则列举了12类一致行动人。第三，在法律适用上确立推定原则或举

证责任倒置原则。一般规定出现所列举的一致行动情形时，如无相反

证据，则应被认为是一致行动人。

从构成一致行动的实质要件上分析，各国或地区均把行动的合意

性（anAgreementtoActinConcert）作为构成一致行动人的实质要件，

而在对行动的合意性的认定上，日本的把握尺度要比美国更加宽松，

只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意。综合起

来，对合意性的判断则体现出以下四个要点：（1）采取一致行动的

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法律依据是协议、协定、合同、默契、安排、关联关系或其他方式；

（2）采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权；

（3）采取一致行动的方式是积极地进行合作，或者进行共同行为的

合意；(4)采取一致行动的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制

权。

一个值得注意的问题是基金能够构成一致行动人，如前所述英国和香

港地区的规则明确列举了基金可以成为一致行动人，而国内的新《收

购办法》列举的12项内容并未明确指向基金（国内证券市场目前已

经出现了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事件）。

有一种观点认为虽然该券商对基金公司控股，但投资主体却是基金，

基金在根本上作为一种信托产品，法律关系决定其投资运作完全独立

于基金公司，理论上也不受股东的影响，这样的关系使收购方与基金

之间建立了合法的隔离，因此很难将其界定为一致行动人。根据国内

新《收购办法》“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他

安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决

权数量的行为或者事实”的规定以前文所述构成一致行动的实质要件

分析，信托关系的法律特征并不能改变“扩大其所能够支配的一个上

市公司股份表决权数量”的特征，因此基金在目前的法律框架下应该

可以被视为一致行动人。

四、“一致行动人”制度与关联关系制度、信息披露制度的联系

从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析，一致行动（一致行动

人）制度是连接关联关系（契约关系）制度和信息披露（要约收购）

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制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联

关系和契约关系判定的基础之上，立法关于关联关系的界定和契约构

成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定，而一致行动和一

致行动人判定的结果则是引发相应的信息披露或要约收购义务。因

此，关联关系制度和信息披露（要约收购）制度是与一致行动人紧密

相关的法律制度。

目前国内涉及关联关系的立法表现在以下三个方面：首先是《公

司法》对关联关系的规定。新《公司法》在其附则中规定关联关系指

“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接

或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他

关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关

联关系。”其次是《企业会计准则第36号——关联方披露》对关联关

系的界定。“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，

以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关

联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从

该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项

经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营

决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一

个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与

其他方一起共同控制这些政策的制定。”除上述定性界定外，《企业

会计准则第36号——关联方披露》还列举了各方构成企业的关联方

和不构成企业的关联方的情形。第三是沪深两个交易所《股票上市规

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则》对关联关系的规定。《股票上市规则》将关联人区分为关联法人

和关联自然人并加以详细规定。

根据上述不同层次的立法关于关联关系的规定，在上市公司收购

中一旦出现存在上述关联关系的不同收购方，则构成一致行动或一致

行动人，需要履行相应的信息披露或要约收购义务。对于不履行相关

信息披露和要约收购义务的情形，根据《上市公司收购管理办法》的

有关规定，义务人未按照规定履行报告、公告以及其他相关义务的，

中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停

止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或

者实际支配的股份行使表决权。可以预见，在以2006年1月1日开

始实施的新《公司法》和新《证券法》为核心的新证券市场法律法规

体系之下，随着相关法律法规的完善和监管力度的加大，以没有明显

股权联系的安排将关联交易非关联化并联手实施“一致行动”去“掏

空”上市公司的行为，今后将很难再得以轻松逃脱责任。（作者：杜

晓堂，国浩律师集团事务所合伙人，经济学博士）