民法的基本原则及适用

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民法的基本原则及适用

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如意！

民法基本原则是表达民法的基本属性和基本价

值，为民法所固有的，对民事立法和司法活动具有最

高指导意义的标准和共同性价值准则。90年代以来，

学术界对民法基本原则的研究逐渐完善。然而，新形

势对民法基本原则的司法适用提出新的要求，使其面

临不少问题。因此，确立民法的基本原则，加深对民

法基本原则司法适用必要性的认识，对于解决好民法

基本原则司法适用中存在的问题具有重要启示。

一、民法的基本原则

(一)平等原则《中华人民共和国民法通则》的核

心理念是平等，这既体现了民法调整各主体之间的财

产、人身关系，也体现了民事法律关系的实质。民法

为民事主体提供机会的平等(程序的平等)，在平等主

体之间的较量中对其平等资格进行确认，尽量实现每

个人都站在相同的起跑线上。

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(二)意思自治原则《中华人民共和国民法通则》

规定：”民事活动应当遵循自愿原则”。该规定的实质

是意思自治原则。[1]意思自治的内涵是：保障当事人

从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干

涉，享有充分的意志自由。

(三)诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》

第一次明确提出诚实信用的原则，这不仅是立法上的

突破，而且是民法理论上的突破。具体来讲，这种意

志如果基于主体的良好行为，就是客观诚信;这种意志

如果需要主体也能够有不伤害他人的思维，就是主观

诚信。

(四)禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民

共和国民法通则》第七条确立了”权利不得滥用”原则。

然而，该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的，

而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种

行为。

(五)公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》

中第七条规定：”民事活动应当尊重社会公德，不得损

害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济

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秩序。”事实充分证明，”公序良俗”是社会发展到一定

阶段的必然产物，是一个动态、不确定、模糊、发展

的概念。

二、民法基本原则的适用

民法规范是属于应然世界的事物，要发挥其实际

的作用，其必须被实现，这就是民法的适用。而作为

民法基本原则的适用，[2]根据适用的范围，可从广、

狭义上区别讨论。广义上的适用可分为立法适用，行

为适用和裁判适用。而严格意义上的法的适用仅指裁

判适用，即司法适用。而裁判适用基本原则时，根据

基本原则是否被具体化为具体的法律规范或法条的不

同，又可以将基本原则区别为具体化的原则与非具体

化的原则。

法学家们注意到，有的基本原则已被法律具体化

为具体的法律规范或法条，处理系争时法官可以直接

适用这些法条或法律规范。而有的基本原则因其本身

过强的不确定性而并未、也不可能具体化为具体的法

律规范或法条。

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前者如私权神圣原则，意思自治中的契约、婚姻

自由，自己责任与过失责任原则等均已由相应的法律

规定而具体化，甚至在诚实信用原则基础上产生的如

禁止诈欺原则，禁止不正当竞争原则、物的瑕疵担保

与权利瑕疵担保原则等具体原则(或规则)已具体化为

法条而可直接适用。对于未被具体化的基本原则，甚

至那些形式上用法条明确宣示的法律原则，因其尚未

达到可以涵摄案件事实的那种真正意义上的法条程

度，其本身根本不具备构成一法条或法律规定所必不

可少的法律要件和法律效果，当然不能直接适用。

用德国法学家拉伦茨的话说：”[3]法律原则通常

只有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判

个案，毋宁只能借助法律或司法裁判的具体化后才能

获得裁判基准”。对于这些尚未具体化为可直接适用的

法条的基本原则而言，其适用必须经具体化后方能适

用，而具体化的途径或方法有三：

一是借助已有的下位原则，进一步具体化，直到

取得了实际的法条形式，具有可以涵摄案件事实的规

则特质，才可以获得具体实现。当民法的基本原则最

后具体化为可以直接适用的规则时，它实际上是到

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了承载它的可适用的法条形式，在这里，可以被适用

的是已具体化的法条本身，而非作为法律理由的民法

基本原则本身。

二是将基本原则作为法律解释的工具或规则，运

用基本原则解释法律原则间、法律规定间的矛盾冲突，

甚至包括当事人合同(行为)间的矛盾冲突，结合其他

具体规定的法条一并协调适用。诸多法律原则间，可

能彼此矛盾，这种情况下，下位的原则应该受到更上

位原则的协调，当最高层原则发生矛盾时，应相互协

调，互为让步，最终取决于个别原则在这个原则构成

的体系中的价值如何。

当然，具体法律规定间的矛盾冲突包括争议当事

人间的合同矛盾(条款矛盾)等均可由法律基本原则解

释协调解决，进而达到基本原则具体化的目的，但显

而易见，通过这样的解释协调，基本原则并没有、也

无须被直接适用。

三是由法官以基本原则作为创设性司法活动的授

权基础，在法律有漏洞或存在法的续造必要时，援引

基本原则条款通过创设补充规则、具体规则、甚至具

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体规范的过程，进行法律补充，实现基本原则的具体

化。由于社会生活的不断变化、发展与法律的相对滞

后性，使得任何成文法都必然存在局限性，也必然存

在法律漏洞。

为克服成文法的局限性，弥补成文民法的漏洞，

法律尤其是民法允许法官在民法基本原则的基础上进

行创设性的司法活动。而如诚信原则，权利不得滥用

原则，公序良俗原则等因其本身的不确定性、非规范

性等特点，本身就是法官自由裁量活动的原则基础，

在这些原则基础上，通过法律补充性工作，将基本原

则具体化为具体规则、补充规则甚至具体法条而达到

具体化的目的，但这一法律补充的创设活动，也并非

是对基本原则的直接适用。

三、我国民法基本原则的适用困境化解

民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人

民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民

法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意

义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官

地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量

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权的新路径。

(一)不断完善案例指导制度进一步规范指导性案

例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、

基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选

编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把

案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。

待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，

形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高

人民法院。

(二)着力加强法官队伍建设健全法官培养机制。

要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，

选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、

规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素

质的法官队伍。做好人才招聘工作，拓宽选人用人视

野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。

(三)切实提升法官地位深化先行法官工资体制改

革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由

地方财政拨付。在面对涉及地方政府的复杂案件时，

法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量

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权。因此，有必要实现法官工资由省(自治区、直辖市)

财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促

进省内法官资源的合理流动。

(四)加快健全监督机制自由裁量权虽有一定的自

由度，但不可无限放大，失去限制。自由裁量权失去

监督和惩罚，后果十分严重。当前，我国从多方面制

约法官的裁判活动，初步形成多层次、全方位、广覆

盖的监督体系，即以国家专门监督机构为监督主体，

社会团体、社会舆论、人民众监督为辅的多元监督

机制，有效地监督了法官的裁判活动、自由裁量权的

行使。

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