当前民商事案件审判中适用法律

当前民商事案件审判中适用法律

一、关于《合同法》适用过程中的有关

问题。

1、《合同法》所确定的基本原则的适用

效力。《合同法》同《民法通则》一样，在

第一章的一般规定中，确立了合同行为应当

遵循的六项基本原则，这些原则既是《合同

法》的总体指导思想，又是具有明确含义的

法律条款，具有应当适用的法律效力。但当

前具体适用和援引这些条款的情况比较混

乱，今后应注意把握好以下几个方面：

第一，在处理合同纠纷时，如援引了《合

同法》的原则性规定，就不应再适用《民法

通则》第一章中的原则性规定。

第二，《合同法》的具体条款已作出明

确规定，且援引这些规定足以得出处理意见

的，一般不应再适用这些原则性条款。

第三，《合同法》的具体条文没有相应

的明确规定，需要适用“原则性”规定予以

处理，或者虽有一些具体规定，但仅适用这

些具体规定则法律依据不够充分的，可以援

引有关的“原则性”规定。

2、关于建设工程施工合同纠纷的有关

问题

第一，建设工程施工合同纠纷因主体资

格不合法被确认为无效后的结算问题。中院

民二庭原庭长余焕春同志在《审理民商事纠

纷应注意的几个问题》一文中本来已经讲得

十分清楚，但从目前各基层法院审理案件的

情况看，大家对这一问题的认识仍然比较模

糊，有必要再次重申。一般而言，合同因主

体问题或其它原因被确认无效，并不必然导

致合同价格等条款的无效。如合同价格条款

是双方当事人签订合同时必然着重考虑的

内容，一般反映了双方当时的真实意思，除

非符合可撤销和变更的法定条件、且受损害

人在法定期限内申请了撤销或变更，应对当

事人双方具有约束力。因此，对合同因主体

被确认无效的结算问题，仍应首先遵循“意

思自治”原则，双方办理结算的，只要结算

内容不侵害国家和第三人的利益，不违反双

方当事人的真实意思表示，就可以认定该结

算是承包人工程投入费用的依据。对于尚未

办理结算的，只要合同约定了双方结算的价

格，原则上应依合同约定的结算价格进行结

算。这样做，可以有效避免承包人低价承包

后借口合同瑕疵谋取合同或结算外利益。但

如果合同本身没有约定价格或者约定不明

的，则可以采取通常的工程结算方法，按工

程类别和承包人的资质等级依照国家定额

确定工程造价，以此作为承包人投入工程费

用和可得利益的计算基础。其中直接费是承

包人施工过程中支付的费用，应由发包人以

折价补偿的方式予以返还，间接费和计划利

润属于施工企业可获得利益而未获得的损

失，应由双方按过错责任大小和幅度予以承

担。，税金按国家税法的规定进行正确处理。

第二，关于建设工程合同纠纷的主体问

题。建设工程合同纠纷案件的当事人通常为

建设工程的发包人和承包人。根据民事诉讼

法和有关司法解释，人民法院应当根据不同

情况来具体确定该类纠纷案件的诉讼主体

范围。具体包括以下几种情况：因拖欠工程

款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程转

包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发

包人列为案件的当事人；承包人提出将发包

人列为第三人，并对其主张权利而发包人对

承包人又负有义务的，可将发包人列为第三

人，根据不同的法律关系确定当事人应承担

的法律责任；如转包经发包人同意，且转包

合同的内容范围与原合同完全一致，即属合

同转让，应直接列发包人为被告。因工程质

量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审

理中查明有转包的，应追加实际施工人为共

同被告，实际施工人与承包人承担连带责任。

施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠

建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被

挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作

为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列

为共同被告。施工人挂靠其他建筑施工企业，

并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工

程承包合同而被起诉的，应将施工人和被挂

靠建筑施工企业列为共同被告；因施工人承

建的工程不符合质量标准造成发包人损失

的，被挂靠建筑施工企业应对发包人承担连

带责任。两个以上的承包人联合承包工程，

由其中一人与发包人签订建设工程合同而

发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应

列为共同的被告。两个以上的法人、其他经

济组织或个人合作建设工程，并对合作建设

工程享有共同权益的，其中合作一方因与工

程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷

的，其它合作建设方应列为共同被告。

第三、关于建设工程价款优先权的问题。

建设工程价款优先权应当具备四个条件：建

设工程已竣工、主债权为依建设工程承包合

同所应支付的价款、标的物为承包人施工完

成的不动产、标的不属于“不宜折价、拍卖”

的工程。建设工程价款优先权的顺序：建设

工程价款优先权优于抵押权和其它债权、后

于已交付全部或大部分款项的商品房购买

者的债权。建设工程承包人行使优先权的期

限为：自建设工程竣工之日或建设工程合同

约定的竣工之日起计算。

二、关于执行《关于民事诉讼证据若干

问题的规定》的有关问题。

第一、关于举证责任分配问题。《证据

规则》规定了“谁主张、谁举证”、并依不