公私法划分有关问题探析

公私法划分有关问题探析

内容摘要：在学界，对于是否需要建立

统一的公法以及如何确定公私法划分的标

准都存在较大的争议。我们认为，公法与公

法领域并不是同一概念，公法领域并不依人

为因素而消灭，而公法的建立及公私法划分

标准的确立具有人为因素，具有历史性和相

对性等特点。因此建议，在我国应当以公共

利益为利益基础，以法律关系的基本要素为

标准确立综合的公私法划分标准。

关键词：公法；划分标准；公共利益；权力

自“统一公法学”[i]新概念在我国的提出，

对于是否需要建立统一的公法及如何建立

统一公法体系在学界展开了广泛的讨论。其

中，公私法划分问题是一个直接决定公法体

系能否建立以及如何建构的基础性问题，对

之加以探讨具有十分重要的意义。

一、有关公私法划分问题的讨论

对于是否存在公私法划分的讨论

对于是否存在公、私法的划分，在法学界历

来具有两种观点：一种是否认公法部门存在

的观点；另一种观点认为，法律可以分为公

法和私法两个部门。具体来说，公、私法之

划分源自古代罗马法学家。首先提倡此说之

罗马法学家乌尔比安氏认为，公法系以保护

国家公益为目的，与此相对，私法则以保护

私人利益为目的。自此以后，尽管公、私法

划界之标准多变，然而公、私法之分类理论

大体得以坚持并流传。在大陆法系，法律分

为公法和私法，“对于大多数大陆法系法学

家来说是基本的和必要的，从法律制度的整

体来看也是明确的。”[ii]而在英美法系，

无论是在法学理论上还是在法律实践中都

淡化甚至是否定法律的这种划分，许多普通

法系法学家对把法律划分为公法和私法的

作法进行攻击。英国法学家T•E霍兰德称这

种划分方式为“巨大的分裂”，即不准确，

也无必要，而且令人茫然。[iii]奥地利法

学家凯尔森也坚决否定公法和私法的划分。

他否定公法和私法分类的主要根据是“国

家和人民的关系，自法律上来看，不是权力

服从的关系而是权利义务的关系；其性质与

个人间的关系是毫无差异的。”[iv]

与以上两种观点相对应，有学者建议，把法

律部门划分为公法、私法和社会法三大部门。

[v]有学者认为，当代日本法学界对“法体

系”最一般的划分就是把国内法划分为公

法、私法和社会法。[vi]

我们认为，以上各种观点的不足之处在于，

混淆了“公法”与“公法领域”的概念。公

法领域是指具有一定的价值基础的特定社

会领域或者社会关系，而公法是指具有一定

共同特征的法律制度的总称。公法应当以公

法领域的社会关系作为调整对象，但公法领

域的问题也可能用私法的手段来加以解决，

两者并没有必然的对应关系。一般认为，在

英美法系国家，理论界不承认公法与私法领

域的划分，其结果是强调用私法手段来解决

公法领域的问题，而在大陆法系却有两种法

律制度来调节不同的社会领域。我们认为，

两大法系只存在法律制度建构的不同，公、

私法领域的客观存在及相互区别是不容质

疑的。在我国计划经济时期，一般认为社会

主义是以公有制为基础，没有公私法的划分，

认为私法是资产阶级的产物，这种观点从某

种意义上来说，也是混淆“公法”与“公法

领域”概念的表现。因此，对于公私法划分

的讨论我们应当重点放在发现公法领域的

基本规律、价值基础等基本问题上，以寻求

合理建构公法体系的理论基础。

关于如何确立公私法划分标准的讨论

坚持应当对公、私法进行划分的学者们对于

公、私法划分的标准的认识也很不统一，在

学界主要有“利益说”、“主体说”、“权

力说”、“调整关系说”和“多元关系说”

等观点。

“利益说”的一般观点是，凡以保护国家公

益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益

为目的的法律为私法。有学者认为，“公法

以维护公共利益即“公益”为主要目的，私

法则以保护个人或私人利益即“私益”为

依归。”[vii]但反对“利益说”的人认为，

作为私法的民法既维护个体利益，也要维护

社会公共利益，而作为公法的税法既维护国

家利益，也要维护个体利益，因而利益说就

不确切。也有学者以刑法中放火罪、重婚罪、

颠覆火车电车罪等为例得出结论认为，“在

法律中，也存在以公益保护为目的的规范和

以私益保护为目的的规范同时被规定在同

一法律中的情况。按照‘利益说’，这样的

法律到底是公法还是私法，是无法自圆其说

的。”[viii]有学者认为“世界上并不存

在不反映统治阶级的利益，而单纯以追求个

人利益为目的的法。法作为把阶级斗争控制

在秩序范围内的一种手段，从根本上说，就

是把被统治阶级每个人的利益追求控制在

服从于统治阶级利益所要求的条件下。”

[ix]

“主体说”认为，凡法律关系主体双方或一

方为国家或国家所属的公共团体者为公法，

凡法律关系主体双方都是私人者为私法。但

有人反对认为，国家作为资产所有者参加的

关系并非公法关系，同一级别的政府机关之

间在法定职权范围内发生的监督和制约关

系并非私法关系，因而主体说就不严密。[x]

“权力说”认为，凡规定国家与公民之间权

力服从关系的是公法，凡规定公民之间权利

对等关系的是私法。但有学者反对认为，国

家不一定只是强制和命令人民的，同时也站

在以利益供应人民和负担义务的地位。又人

民也不单站在服从国家命令和忍受其强制

的地位的，同时还有向国家要求某事的权利。

国家与人民的关系，是互相享权利和负义务

的关系，而不能单纯的断定为权力服从的关

系。[xi]

“调整关系说”认为，凡调整国家机关之间，

国家与公民之间政治生活关系(或称公权关

系)的法为公法，凡调整公民之间以及国家

与公民之间民事生活关系(或称私权关系)

的法为私法。[xii]

也有学者选择把法律关系分为统治关系和

非统治关系的方法，并认为调整统治关系的

法是公法，调整非统治关系的法是私法。这

种考虑方法，在本质上，也是“调整关系说”

的一种，但是在法律关系的分析方法上与前

述的“调整关系说”存在区别。因为，社会

中的个人，一方面作为国家和地方公共团体

的构成人员，具有国民或地方住民的法律关

系主体的一面，另一方面，与国家和地方公