国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案31

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案31

本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置

书写答案，勿在卷面上直接作答。

案情：鸿捷有限公司成立于2008年3月，从事生物医药研发。公司注册资

本为5000万元，股东为甲、乙、丙、丁，持股比例分别为37％、30％、19％、

14％；甲为董事长，乙为总经理。公司成立后，经营状况一直不错。

2013年8月初，为进一步拓展市场、加强经营管理，公司拟引进战略投资者

骐黄公司，并通过股东大会形成如下决议(简称：《1号股东会决议》)：第一，

公司增资1000万元；第二，其中860万元，由骐黄公司认购；第三，余下的140

万元，由丁认购，从而使丁在公司增资后的持股比例仍保持不变，而其他各股东

均放弃对新股的优先认缴权；第四，缴纳新股出资的最后期限，为2013年8月

31日。各股东均在决议文件上签字。

之后，丁因无充足资金．无法在规定期限内完成所认缴出资的缴纳；骐黄公

司虽然与鸿捷公司签订了新股出资认缴协议，但之后就鸿捷公司的经营理念问

题，与甲、乙、丙等人发生分歧，也一直未实际缴纳出资。因此，公司增资计划

的实施，一直没有进展。但这对公司经营并未造成很大影响，至2013年底．公

司账上已累积4000万元的未分配利润。

2014年初，丁自他人处获得一笔资金，遂要求继续实施公司的增资计划，并

自行将l40万元打入公司账户，同时还主张对骐黄公司未实际缴资的860万元新

股的优先认购权，但这一主张遭到其他股东的一致反对。

鉴于丁继续实施增资的强烈要求，并考虑到难以成功引进外部战略投资者，

公司在2014年1月8日再次召开股东大会，讨论如下议案：第一，公司仍增资

1000万元；第二，不再引进外部战略投资人，由公司各股东按照原有持股比例

认缴新股；第三，各股东新增出资的缴纳期限为20年；第四，丁已转入公司账

户的140万元资金，由公司退还给丁。就此议案所形成的股东会决议(简称：《2

号股东会决议》)，甲、乙、丙均同意并签字，丁虽签字，但就第二、第三与第

四项内容，均注明反对意见。

之后在甲、乙的主导下，鸿捷公司经股东大会修订了公司章程、股东名册等，

并于2014年1月20日办理完毕相应的公司注册资本的工商变更登记。

2014年底，受经济下行形势影响，加之新产品研发失败，鸿捷公司经营陷入

困境。至2015年5月，公司已拖欠嵩悠公司设备款债务1000万元，公司账户中

的资金已不足以偿付。

问题：

第1题：

《1号股东会决议》的法律效力如何?为什么?____

参考答案：

《1号股东会决议》为合法有效的股东会决议。内容不违反现行法律、行政

法规。程序上符合股东会决议的程序。

详细解答：

第2题：

就骐黄公司未实际缴纳出资的行为，鸿捷公司可否向其主张违约责任?为什么?

____

1

参考答案：

首先应确定骐黄公司与鸿捷公司间签订的新股出资认缴协议，自本案所交代

的案情来看，属于合法有效的协议或合同，这是讨论违约责任的前提。其次，依

《合同法》第107条，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施与赔偿损

失三种，但在本案中，如果强制要求骐黄公司继续履行也就是强制其履行缴纳出

资的义务，则在结果上会导致强制骐黄公司加入公司组织，从而有违参与或加入

公司组织之自由原则，故而鸿捷公司不能主张继续履行的违约责任。至于能否主

张骐黄公司的赔偿损失责任，则视骐黄公司主观上是否存在过错，而这在本案中，

骐黄公司并不存在明显的过错，因此鸿捷公司也很难主张该请求权。

详细解答：

第3题：

丁可否主张860万元新股的优先认购权?为什么?____

参考答案：

不可以。丁主张新股优先认购权的依据，为《公司法》第34条，即“公司

新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”；不过该条所规定的

原股东之优先认购权，主要针对的，是增资之股东大会决议就新股分配未另行规

定的情形；而且行使优先认购权还须遵守另一个限制，即原股东只能按其持股比

例或实缴出资比例，主张对新增资本的相应部分行使优先认购权。该增资计划并

未侵害或妨害丁在公司中的股东地位，也未妨害其股权内容即未影响其表决权

重，因此就余下的860万元的新股，丁无任何主张优先认购权的依据。

详细解答：

第4题：

《2号股东会决议》的法律效力如何?其与《1号股东会决议》的关系如何?为什

么?____

参考答案：

《2号股东会决议》是合法有效的决议。内容不违法，也未损害异议股东丁

的合法利益，程序上，丁的持股比例仅为14％，达不到否决增资决议的三分之

一的比例要求。这两个决议均在解决与实施公司增资1000万元的计划，由于《1

号股东会决议》难以继续实施，因此《2号股东会决议》是对《1号股东会决议》

的替代或者废除，后者随之失效。

详细解答：

第5题：

鸿捷公司增加注册资本的程序中，何时产生注册资本增加的法律效力?为什么?

____

参考答案：

只有在公司登记机关办理完毕新的注册资本的变更登记后，才能产生新的注

册资本亦即新增注册资本的法律效力。公司的注册资本也只有经过工商登记，才

能产生注册资本的法定效力；进而在公司通过修改章程而增加注册资本时，也同

样只有在登记完毕后，才能产生注册资本增加的法定效力。

详细解答：

第6题：

2

就鸿捷公司不能清偿的1000万元设备款债务，嵩悠公司能否向其各个股东主张

补充赔偿责任?为什么?____

参考答案：

为保护公司债权人的合法利益，可准用《公司法司法解释(三)》第13条第2

款的规定，认可公司债权人的这项请求权，即在公司财产不能清偿公司债务时，

各股东所认缴的尚未到期的出资义务，应按照提前到期的方法来处理，进而对公

司债权人承担补充赔偿责任。

详细解答：

某县国土局向某县人民政府报送《关于收回国有土地使用权的请示》，请求

收回该县涌阳东路与古禾中路部分地块土地使用权。随后，某县人民政府作出《关

于同意收回涌阳东路与古禾中路部分地块国有土地使用权的批复》。某县国土局

收到该批复后，没有依法制作并向原土地使用权人送达收回土地使用权决定，而

直接交由某县土地储备中心付诸实施。魏某等十二户居民的房屋位于被收回使用

权的土地范围内，提起行政复议。对复议维持决定不服，魏某等十二户居民提起

行政诉讼。

[问题]

第7题：

如何确定本案的被告?_____

参考答案：

某县人民政府是本案的被告。

详细解答：

某县国土局向某县人民政府报送《关于收回国有土地使用权的请示》属于准

备行为，某县人民政府作出的《批复》属于对原土地使用权人的权利义务产生了

实际影响的具体行政行为，而某县土地储备中心只是执行实施的主体，因此本案

应当以对原土地使用权人的权利义务产生了实际影响的《批复》作出机关——某

县人民政府为被告。根据《行政诉讼法》第26条第1款规定，公民、法人或者

其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

第8题：

某县人民政府作出《关于同意收回涌阳东路与古禾中路部分地块国有土地使用权

的批复》是否属于行政诉讼受案范围?为什么?_____

参考答案：

属于行政诉讼受案范围。某县人民政府作出批复对原土地使用权人的权利义

务产生了实际影响，属于具体行政行为，属于行政诉讼受案范围。

详细解答：

某县人民政府的批复属于内部行政行为，不向相对人送达，对相对人的权利

义务尚未产生实际影响，一般不属于行政诉讼的受案范围。但本案中，某县人民

政府作出批复后，某县国土资源行政主管部门没有制作并送达对外发生效力的法

律文书，即直接交某县土地储备中心根据该批复实施拆迁补偿安置行为，对原土

地使用权人的权利义务产生了实际影响，该批复已实际执行并外化为对外发生法

律效力的具体行政行为，应当作为行政诉讼受案范围。

第9题：

3

魏某等十二户居民提起行政诉讼是否需要确定诉讼代表人?_____

参考答案：

本案需要确定诉讼代表人。按照《行政诉讼法解释》的规定，同案原告为5

人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民

法院可以依职权指定。

详细解答：

《行政诉讼法解释》第14条第3款规定：同案原告为5人以上，应当推选1

至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

第10题：

在诉讼过程中，魏某等十二户居民向人民法院申请停止执行，人民法院如何处

理?_____

参考答案：

原则上不停止批复的执行，但如果人民法院认为批复的执行会造成难以弥补

的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，可以裁定停止执行。

详细解答：

根据《行政诉讼法》第56条第1款规定：“诉讼期间，不停止行政行为的

执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：……(二)原告或者利害关系人申请

停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执

行不损害国家利益、社会公共利益的；(三)人民法院认为该行政行为的执行会给

国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”因此，在诉讼过程中，魏某等

十二户居民向人民法院申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会给国家

利益、社会公共利益造成重大损害的，是可以裁定停止执行的。

拿破仑酒店系中外合作经营企业，经某省人民政府批准，由国家工商行政管

理局颁发给营业执照。拿破仑酒店向某省国际信托投资公司(以下简称投资公司)

申请人民币贷款。当时投资公司言明没有人民币，只有美元，于是拿破仑酒店与

投资公司签订了20万美元的贷款合同，并出具书面委托书，委托投资公司按有

关规定代为调剂人民币。但投资公司未按有关规定到外汇调剂中心办理调剂，而

是用自己的人民币私自进行了调剂，投资公司扣除了20万美元的贷款利息4600

美元，以及原先向拿破仑酒店提供的50万元人民币贷款本息后，于8月17日将

所剩71万元人民币划入拿破仑酒店账户。随后，国家外汇管理局某省分局(以下

简称某省分局)根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定以私自买卖外汇为

由，通知拿破仑酒店将对其4.5万元，并告知其有要求举行听证的权利。拿

破仑酒店不服某省分局的处罚决定，遂申请复议，复议机关作出了复议决定，决

定对拿破仑酒店4万元。但拿破仑酒店仍不服该复议决定，向人民法院提起

了行政诉讼。一审人民法院判决维持了行政复议机关的决定，并且已生效。后来

原一审人民法院发现原生效判决违法，经审查后，人民法院决定按照审判监督程

序再审此案。

[问题]

第11题：

如果拿破仑酒店要求听证，它应该在什么期限内提出?_____

参考答案：

4

拿破仑酒店应在国家外汇管理局某省分局告知将要对其进行行政处罚之日

起3日内提出要求。

详细解答：

根据《行政处罚法》第42条规定：“……(一)当事人要求听证的，应当在

行攻机关告知后3日内提出。”因此，拿破仑酒店应在国家外汇管理局某省分局

告知将要对其进行行政处罚之日起3日内提出听证要求。

第12题：

如果拿破仑酒店对某省分局的处罚决定不服，可以向哪个行政机关申请行政复

议?_____

参考答案：

拿破仑酒店可以向国家外汇管理局申请行政复议。

详细解答：

《行政复议法》第12条第2款规定：“对海关、金融、国税、外汇管理等

实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管

部门申请行政复议。”本案中外汇管理局属于全国垂直管理机关，某省分局的上

一级机关是国家外汇管理局。拿破仑酒店若申请复议只能向国家外汇管理局申

请。

第13题：

如果行政复议机关经过复议，决定对拿破仑酒店4万元，你认为它是否改变

了某省分局的行政处罚决定?为什么?_____

参考答案：

改变了某省分局的行政处罚决定。因为复议机关变更了某省分局的行政处罚

结果。

详细解答：

本案中，复议机关变更了某省分局的行政处罚结果，对拿破仑酒店改处

4万元，这属于行政复议机关改变了原行政行为。

第14题：

如果拿破仑酒店对复议决定仍不服，提起行政诉讼，它应该在哪个法院起诉?它

应以谁为被告?_____

参考答案：

如果拿破仑酒店对复议决定不服，提起行政诉讼，它既可以在国家外汇管理

局所在地的人民法院起诉，也可以在某省分局所在地的人民法院起诉。应以行政

复议机关国家外汇管理局作为被告。

详细解答：

如果拿破仑酒店对复议决定不服，提起行政诉讼，应以行政复议机关——国

家外汇管理局作为被告，因为复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。它

既可以在国家外汇管理局所在地的人民法院起诉，也可以在某省分局所在地的人

民法院起诉。

第15题：

如果一审判决维持了行政复议机关的处罚决定并且已生效，拿破仑酒店可否申请

再审?_____

5

参考答案：

拿破仑酒店可以申请再审。

详细解答：

《行政诉讼法》第90条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，

认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”

《行政诉讼法解释》第24条规定：“当事人向上一级人民法院申请再审，应当

在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自

知道或者应当知道之日起六个月内提出：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁

定的；(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(三)据以作出原判决、

裁定的法律文书被撤销或者变更的；(四)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇

私舞弊、枉法裁判行为的。”因此，拿破仑酒店可以申请再审。

第16题：

如果人民法院按照审判监督程序决定再审此案，原判决是否中止执行?_____

参考答案：

如果人民法院按照审判监督程序决定再审此案，原判决中止执行。

详细解答：

《行政诉讼法解释》第77条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，

应当裁定中止原判决的执行；裁定由院长署名，加盖人民法院印章。上级人民法

院决定提审或者指令下级人民法院再审的，应当作出裁定，裁定应当写明中止原

判决的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院

或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。”

如果人民法院按照审判监督程序决定再审此案，在一般情况下原判决都是中止执

行。

第17题：

原审人民法院按照审判监督程序再审后，拿破仑酒店对该判决仍然不服，可采取

什么救济措施?_____

参考答案：

拿破仑酒店对再审判决可以提起上诉。

详细解答：

由于原审判决属于一审判决，对一审判决的再审判决视为是一审判决，拿破

仑酒店对再审判决仍然可以提起上诉。

案情：某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼，

对外销售商住两用的房屋，甲选中了其中一套三居室，双方签订了购房合同并于

2014年2月1日办理了付款交房的手续，并且约定1年之内办理所有权证书。

甲因公需要出国1年，为了方便房屋的维护，甲在2014年2月18日将房屋

钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房

供不应求。4月5日，A公司售楼人员乙从物业处取走了甲的房屋钥匙，打开房

门让购房者参观选购，该房被丙看中，乙以A公司名义与丙签订了购房合同，双

方于4月20日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。

丙为筹备婚礼，聘请B公司对房屋进行豪华装修。装修期间，B公司装修人

员丁因为失恋，在丙家中悬梁自尽，陪同丙前来看房的丙之女友戊受到惊吓，住

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