国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案367

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案367

简析题

一、被告人：汪某，男，40岁，曾因抢劫罪被判有期徒刑，1997年4月刑

满释放。

被告人：韩某，男，30岁，因犯盗窃罪于1998年11月25日被二审法

院判处有期徒刑3年，缓期4年，1998年12月10日，送回其原户籍所在乡镇

考察。

被告人：高某，男，32岁。

2002年2月的一天，被告人汪某在街上闲逛之际认识了来该市临时工

的一农村青年妇女卢某。汪某以介绍工作为名将卢某骗至一无人处将其强行奸淫

后，以5000元价格将其卖给了被告人韩某。韩某得手后觉得自己目前正在被有

关机关监督考察，心想还是规矩点好，但又不甘心人财两空，于是又将卢某偷偷

送给邻村的单身汉高某做老婆，并向其索要了“酬金”7000元。卢某坚决不愿

做高某的老婆，高某便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里，不给吃喝。一日，卢某

伺机逃跑，被高某抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光上衣，并威胁说，如

果胆敢再逃，将剥光其下身衣服，让其无脸见人。事后高某觉得仍不解气、不放

心，又将卢某暴打一顿致其小腿骨折。某日晚，高某趁卢某熟睡之机，悄悄溜进

房屋，强行与卢某发生了性关系。当地公安机关接到众举报后迅速侦破此案，

并立即前往高某所在村庄来解救卢某。高某听到消息，马上叫来其堂兄堂弟和朋

友高甲、高乙、高丙、高丁、赵某、陈某等8人各拿锄头、铁棍把持自家的大门，

阻挠前来解救的公安人员。在公安机关增派人力和周围众的积极努力下，卢某

终于被救出，送往当地医院进行，不久顺利返回家乡。

根据上述案情，请回答下列问题：

第1题：

汪某的行为构成什么罪?_________

参考答案：

汪某的行为构成拐卖妇女罪。

详细解答：

[考点]拐卖妇女犯罪

第2题：

汪某是否构成累犯?在量刑时依法应考虑哪些情节?_________

参考答案：

构成累犯。因为前罪刑罚在1997年《刑法》实施前执行完毕，后罪在1997

年《刑法》实施后发生，时间间隔不足5年，构成累犯。量刑时首先应定拐卖妇

女罪一罪，行为不应单独定罪，但成为拐卖妇女罪的加重处罚情节；其次，

考虑到汪某构成累犯，拐卖妇女罪应从重处罚。

详细解答：

第3题：

韩某盗窃罪的刑罚执行期应当如何计算?_____________

参考答案：

韩某的缓刑考验期自判决确定之日起计算，故应从1998年11月25日起计

1

算，至2002年11月24日止为其刑罚执行期。

详细解答：

第4题：

韩某的行为构成何罪?对韩某如何处罚?___________

参考答案：

韩某的行为构成拐卖妇女罪。由于其在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，

将盗窃罪3年有期徒刑与拐卖妇女罪并罚。

详细解答：

第5题：

高某的行为构成何罪?如何处罚?____________

参考答案：

高某的行为构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、

罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪，应当数罪并罚。

详细解答：

第6题：

在上述汪某、韩某、高某所犯之罪中法定最高刑是什么?对高某能否适用这一刑

罚?为什么?______________

参考答案：

法定最高刑为死刑(拐卖妇女罪)，对高某不能适用这一刑罚。因为高某所犯

的6个罪中，只有故意伤害罪、罪的法定刑有可能是死刑，而就高某的具体

犯罪而论，其所独犯的这两个罪均不能适用死刑，数罪并罚最高为20年，也不

能升格为死刑。

详细解答：

第7题：

给高某帮忙的高甲等人是否构成犯罪?若构成犯罪，如何定性?若不构成犯罪，为

什么?____________

参考答案：

高甲等人的行为应构成犯罪，应定性为妨害公务罪。

详细解答：

二、赵某，女，29岁，系某市民政局财务处出纳员。2002年初，市人民政

府委托某建设银行发行建设某市的奖券，每张30元，5年还本。中一等奖者奖

给三室一厅的住房一套，中二等奖奖给二室一厅的住房地套。企事业单位、机关

团体和个人均可购头，购买时不留印鉴，买后也不挂失，并要求开奖前一天，各

单位必须将本单位购买的奖券全部登记封存。

该民政局代职工购买了一部分奖券，后因部分职工有意见，财务处在开

奖前，从不愿购买奖券的职工手中将奖券收上来，作为本单位购买的奖券。但在

开奖的前一天，财务处没有将奖券登记封存。2002年3月17日中奖号码公布，

赵某发现自己负责保管的奖券中，有一张中了一等奖，号码是336637。赵某乘

人不注意，用30元将这张中一等奖的奖券偷换出来。这张奖券是从某一不愿购

买的职工手中收上来的。很快，全单位职工都知道本单位买的奖券中有一张中了

2

一等奖，可在赵某保管的奖券中却没有这张奖券。局领导得知这一情况后，多次

赵谈话。开始，赵矢口否认，拒不坦露真情，后来实在瞒不住了，才于3月

27日将那张奖券交了出来。

根据上述案情，请回答下列问题：

第8题：

赵某是否构成犯罪?如构成，构成何罪?如不构成，说明理由。_________

参考答案：

赵某利用担任市民政局财务处出纳员的职务之便，将本属本单位所有的中奖

奖券非法据为已有，符合《刑法》第382条规定的贪污罪的构成特征。所谓

贪污罪，是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业，事业单位、人民

团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其

他手段非法占有公私财物的行为。本罪的主要特征是：①犯罪主体是特殊主体，

即国家工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。②在客观方面表现为国家

工作人员或者经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，以侵吞、盗窃、骗

取或者其他方法非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指上述人

员利用自己职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，即利用主管、管理、经

手公共财物的便利条件。③在主观上只能是直接故意，扦且具有非法占有公共财

物的目的。如果是由于财物管理工作中的失误和其他差错造成的账面不符等，则

属于过失行为，不构成贪污罪；

详细解答：

[考点]贪污罪、盗窃罪

第9题：

赵某的行为处于何种犯罪形态?为什么?_________-

参考答案：

赵某所非法占有的是不留印鉴、不挂失的有价奖券，对于不记名、不挂失的

有价支付凭证、有价证券等，行为人一旦非法控制，不论其是否即时兑现，都将

使财产合法所有者失去了对该有价凭证、证券、票证所代表的财产的实际控制。

所以，行为人一旦占有、控制或者使这类有价支付凭证、有价证券、有价票证处

于自己的实际支配之下，即非法占有、控制、支配了这些凭证所代表的实体性财

产，就构成既遂的成立。当然，赵某在单位领导教育、开导下，最终交出了财物，

没有造成实际的物质损害，量刑时应当予以从宽处罚。

详细解答：

第10题：

假设作为单位的这部分奖券在开奖前被盗窃犯陈某盗走，后来陈某发现有一张中

了一等奖，一张中了二等奖，两套住房已为陈某领取。陈某案发，两套住房的价

值是否包括在陈某的盗窃数额内?__________

参考答案：

关于陈某盗窃罪的数额计算问题，根据1997年11月4日《盗

窃的解释》第5条第(2)项的规定，不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、

有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖

品等可得收益一并计算(在犯罪数额之内)。所以，陈某盗窃罪的犯罪数额应当包

3

括两套住房价值。

详细解答：

第11题：

假设赵某所在的单位属于某民办大学，则赵某的行为是否构成犯罪?如构成，则

构成何罪?如不构成，请说明理由。_________

参考答案：

如果赵某所工作的单位为一民办大学，此种情况下，一般说来，民办大学并

不属于国有性质的事业单位，所以赵某也就不属于国家工作人员，但其利用职务

之便，非法占有应届本单位所有的中奖奖券的，仍然构成犯罪，但不构成贪污罪，

而应构成《刑法》第271条的职务侵占罪，即属于公司、企业或其他单位的人员，

利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较人的行为。贪污罪与职

务侵占罪区别的关键点就在于行为主体的不同。

详细解答：

三、某市公安局于1999年1月4日对刘某(男，24岁)、张某(男，21岁)

抢劫致人重伤‘案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清

楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于1999年3月30日侦查终结，

移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚

需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，市公安局再次移送市人

民检察院。市人民检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。

法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩

护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为

其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭

后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，

以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从

轻判处。

法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据《刑

法》有关规定，判处刘某死刑，缓期2年执行；判处张某有期徒刑10年。一审

判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人

民检察院亦未抗诉。

问题：

第12题：

检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查

完毕?_________

参考答案：

1个月。《刑事诉讼法》第140条规定：“人民检察院审查案件，可以要求

公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。人民检察院审查案件，对于需要补充

侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，

应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民

检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于补充侦查的案件，人民检察

院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”

详细解答：

[考点]补充侦查、拒绝辩护、上诉、抗诉

4

第13题：

检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察

院自行侦查?________

参考答案：

可以。参见上引《刑事诉讼法》第140条。

详细解答：

第14题：

重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处

理?_________

参考答案：

不予准许。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。《刑诉解释》第165

条规定：“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，

并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当

宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法

院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：(一)被告人是成

年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定

辩护律师，被告人可以自行辩护；(二)被告人具有本解释第三十六条规定情形之

一的，不予准许。依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、

指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护

时间不计人审限。”《刑诉解释》第36条规定：“被告人没有委托辩护人而具

有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：(一)盲、聋、哑人或者限制

行为能力的人；(二)开庭审理时不满十八周岁的未成年人；(三)可能被判处死刑

的人。”本案中，被告人刘某被判处了死刑缓期2年执行，属于可能被判处

死刑的人，所以属于《刑诉解释》第36条的情形，因而再次当庭拒绝重新委托

的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，法院不予准许。

详细解答：

第15题：

重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应如

何处理?__________

参考答案：

可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护

律师，被告可以自行辩护。参见前引《刑诉解释》第165条。

详细解答：

第16题：

对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理?__________

参考答案：

应当恢复法院调查。《刑诉解释》第166条规定：“在法庭辩论过程中，如

果合议庭发现新的事实，认为有必要进行调查时，审判长可以宣布暂停辩论，恢

复法庭调查，待该事实查清后继续法庭辩论。”

详细解答：

5

第17题：

刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理?_________

参考答案：

在3日内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院。《刑诉解释》第237条

规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法

院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审

人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，

应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同

时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”

详细解答：

第18题：

假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效?__________

参考答案：

在上诉期满之日起生效。《刑诉解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉

期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；

对于上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一

审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之

日起生效。”

详细解答：

第19题：

假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉?人

民检察院应如何处理?__________

参考答案：

应自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求

后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。《刑事诉讼法》第182条规

定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判

决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其

法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”

详细解答：

四、1999年1月15日，甲公司从银行贷款30万元人民币，约定2000年4

月15日还本付息。银行要求甲公司提供担保，甲公司提出以其位于东阳区的一

办事机构的房屋设定抵押，作为按期偿还贷款的担保。1999年8月，位于东阳

区的甲公司的办事机构因业务需要，紧临原办事机构的房屋，又增建了三间平房，

作为仓库。2000年4月15日，甲公司没有偿还30万元贷款，银行几次催告，

甲公司仍以无力偿还为由不予偿还。

请问：

第20题：

甲公司与银行之间签订的房屋抵押合同，可否以口头的方式签订?为什么?

__________

参考答案：

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