法律职业资格司法卷四-450

司法卷四-450

（总分：100.00，做题时间：90分钟）

一、案例分析题（总题数：6,分数：100.00）

刘某家收藏有一幅祖传清代名画。名画藏于家中，不仅不能为刘某带来经济收益，每年还必须为保养该画而支出费

用，生活清贫的刘某为此苦恼不堪。

价格求购。刘某被王某的出价与言词打动，

2012年元旦，刘某参加大学同学聚会。席间，刘某对同学大

遂决定将此画出售。双方约定，王某一次性付清价款,

吐苦水，并多次提到该幅名画。过了几天，一位当日曾参加聚会的同学王某造访刘某。看过画后，王某即以10万元

刘某则在一个月后交画，以“照顾刘某的怀旧情绪”。古董商潘某通过一次偶然的机会，获悉刘某藏有名画并要出

售，于2012年1月18日向刘某表示，愿以15万元的价格购进。刘某闻言大喜，当即拍板成交，并当场交付该画

于潘某。潘某则表示，三天后将价款送来。1月20日，王某得知画已易主，非常愤怒，

到刘某理论。刘某致歉后，提出返还11万元于王，王某不为所动，以其买卖契约订立在先，刘某无权将该画交于

潘某为由，坚持要取得该画。纷争遂起。

［问题］（分数：21.00）

（1）.王某付清价款后，是否获得该画的所有权？为什么？（分数:3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］〈〈物权法》第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

合同成立并生效后，合同所涉及的标的物所有权并不会自动转移，不动产需要办理过户登记，而动产需要进行交

付。本案中，王某虽然支付了价款，但刘某并未将画交付给王某，所以该画的所有权不能转移给王某。

（2）.潘某与刘某之间的买卖合同效力如何？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］此处考查无权处分。因为刘某未将该画转移给王某，仍然享有所有权，所以刘某将该画卖给

潘某不构成无权处分，买卖合同有效。需要指出的是，〈〈合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规

定已经被〈〈买卖合同解释》第3条替代。关于无权处分，〈〈合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人

财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。〈〈买卖合同解释》第3条

规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖

人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张

损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，无权处分的合同从一开始就是有效的，而不再是效力待定。〈〈买卖合同解

释》第3条明确区分了债权合同与物权变动行为，债权合同属于负担行为，

不涉及无权处分问题，不会因为出卖人对合同所涉及的标的物没有所有权或者处分权而无效；物权变动行

为则涉及无权处分的问题，通常所说的无权处分效力待定，其含义仅限于物权变动行为（即物权行为）效力

待定，如抛弃、设定抵押权等。所以，就本案而言，即便刘某已经将该画交给王某从而丧失对该画的所有权，刘某事

后将画卖给潘某的买卖合同仍然是有效的。

（3）.潘某能否取得该画的所有权？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］买卖合同中，标的物所有权与价款所有权的转移是两个独立的问题。只要刘某将该画交付给潘某，

所有权即发生转移，潘某尚未支付价款并不影响该画所有权转移。

（4）.如果王某接受刘某支付11万元的提议，王某是否构成不当得利？为什么？（分数：3.00）正确答案：

（）

解析：［解析］不当得利是没有法律上的原因而获得利益，如果存在有效的合同，自然不构成不当得利。王某向刘

某支付了10万元的价款，而刘某愿意向王某返还

根据有效的协议享有

11万元以了结其与王某之间的买卖合同关系，其

中1万元可以算作是对王某的赔偿。如果王某接受和解，双方达成纠纷解决的协议，即解除合同的协议，王某可以

11万元而不构成不当得利。

（5）.在刘某将该画交付给潘某之前，王某能否要求刘某优先将该画交付给自己

正确答案：（）

?为什么？（分数：3.00）

解析：［解析］债权与物权的根本区别之一在于债权具有平等性，允许一物二卖，两个买卖合同同样有效，而且效

力相同。所以，刘某作为该画的所有人有权决定向王某或者潘某进行履行。但是，如果刘某未向任何一方履行，而

双方都起诉要求履行，则存在履行的优先性问题。〈〈买卖合同解释》第9条规定：出卖人

就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形

分别处理：①先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；②均未受领交付，先行支付价

款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；③均未受领交付，也未支付价款，依法成

立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。本案中，王某与刘某之间的买卖

合同成立在先，而且王某已经支付价款而潘某未支付价款。

如果刘某未向任何一方交付该画，而王某和潘某均向法院起诉要求刘某继续履行，则王某可以优先要求刘某向自己履

行。

（6）.在本案中，王某能否向法院申请强制执行以获得该画

正确答案：（）

解析：［解析］〈〈合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方

可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行

费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。本案中，刘某已经将该画交付给潘某，丧失对该画的所有权，属于

“法律上或者事实上不能履行”的情形。

（7）.王某可以主张何种救济？为什么？（分数：3.00）正确答案：（）

解析：［解析］关于违约责任方式，〈〈合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不

符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，王某无法要求刘某继续履行，

也不存在什么补救措施，只能要求刘某赔偿损失。

张某、王某二人于2013年10月1日从汽车交易中心购得一辆东风牌二手卡车，共同从事长途货物的运输

业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资

人民币8万元购买此车。张某随即把车卖给了李某，并办理了过户手续。事后，张某把卖车一事告知王某，王某要

求分得一半款项。

李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币

户手续。

赵某把车租赁给李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂向银行贷款人民币5万

元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。

次年11月，赵某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某

得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张也以人民币

纷。

［问题］（分数：18.00）

（1）.张某、王某对卡车是什么财产关系？（分数：3.00）

10万元买回此车。赵某不允，遂生纠

9万元卖给赵某。二人约定，买卖合同签订时，卡车

即归赵某所有，赵某租车给李某使用，租期1年，租金人民币1万元，二人签完协议后，到有关部门办理了登记过

？为什么？（分数:3.00）

正确答案：（）

解析：张某、王某对卡车是按份共有关系。

（2）.张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？（分数:3.00）

正确答案：（）

解析：有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同起初为效力待定合同，后经王某默认而得补正，转为有

效合同。

（3）.李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间

（4）.李某与银行的抵押合同效力如何？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：效力待定。因为李某无权以他人所有之物设立抵押，依〈〈合同法》第51条，无权处分他人之物的合同效力

待定。

（5）.李某买回卡车的主张能否得到支持？为什么？（分数：3.00）正确答案：（）

解析：李某的主张不能得到支持，因为其没有优先购买权，其承租人身份不能对抗所有人对所有物的处分

权。

（6）.截至纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有？为什么？（分数:3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］第1小题、第2小题张某、王某按份投资购买卡车，共同从事运输业务，依法成立按份共有关系。

按份共有又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种

共有关系。既为共有关系，共有财产属于全体共有人所有，因此，共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。

一个或者几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分的，对其他共有人不产生法律效

力。但如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行专有效。〈〈合同法》

该

3小

第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，

合同有效。本案中王某得知后，要求分得一半款项的行为表明，王某追认了张某的无权处分行为。第

题、第6小题〈〈合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另

有约定的除外。第3问所列情形即属于本条所指的“当事人另有约定”的情形，即当事人可以自由约定标的物所有

权的转移时间，而不受“自标的物交付时起转移”的束缚。而第6问则应适用“标的物的所有权自标的物交付时起

转移”的约束，依本案案情交代，纠纷发生之时，标的物尚在承租人李某手中，

因赵某并未将卡车交付给钱某，故钱某并未取得所有权，此时卡车所有权仍归赵某所有。第4小题依〈〈物

权法》第188条，抵押人应对抵押物依法具有所有权或者处分权，不得非法在他人之物上设立抵押。李某已将卡车

卖给赵某，不再对卡车享有处分权，自然不能将卡车抵押给银行，其与银行间的抵押合同属无权处分行为，合同效

力待定。第5小题按照现行法律的规定，在租赁情形下的优先购买权只限于房屋租赁，而其他物品的承租人是不享

有优先购买权的。

甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后3个月

内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司

同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙

公司要求丁公司偿还30万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户

被冻结。于是，乙公司到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂

以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。

［问题］（分数：4.00）

（1）.丙公司保证担保的范围应如何确定？（分数:1.00）

正确答案：（）

解析：［解析］〈〈担保法》第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的

费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部

债务承担责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本

条规定应对全部债务承担责任，即丙公司应对甲公司欠乙公司的

（2）.甲公司转让债务的行为是否有效？为什么？（分数：1.00）

30万元主债务及利息等承担全部保证责任。

解析：［解析］〈〈合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同

意。本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有

法律效力。

（3）.丙公司是否应继续承担保证责任？为什么？（分数：1.00）

正确答案：（）

解析：［解析］〈〈担保法》第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，

保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保

证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。

（4）.若乙公司将其30万元债权依法转让给戊公司，

责任？为什么？（分数：1.00）正确答案：（）

解析：［解析］〈〈关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》？（以下简称〈〈担保法

解释》）第28条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保

的范围内对受让人承担担保责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让

的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保

证责任。

王某家中饲养了2头耕牛，因有1头牛在农忙季节闲置不用，遂于2010年7月出租给同村农民赵某，双方口头

约定租期1年，每年租金为300元。在赵某租用该耕牛10天以后，耕牛突然走失，赵某寻两天无果。

7月10日双方协商，如果赵某半个月内不能回耕牛，则由赵某赔偿王某

元，赵某遂将牛牵到集市上出售给邻村的冯某，获价款

2000元损失，并支付尚未交付

的租金150元。几天后，赵某终于到了耕牛。在将牛牵回家的途中，赵某打听到市场上耕牛的价格已涨至3000

3150元。赵某回家以后，谎称耕牛没有

到，同王某交付了约定的2150元。不巧几天以后，王某上邻村做活，在冯某家发现了其耕牛。王某要求带回耕牛，

遭到冯某拒绝。王某遂向法院起诉，要求返还耕牛，赔偿损失。赵某辩你已向王某支付了2150元，王某的请求没有

道理。

［问题］（分数：18.00）

（1）.假设该牛未丢失，王某于2010年8月因农活忙需要用牛，王某要求解除该租赁合同，法院应否支持？为什么？

（分数：3.00）正确答案：（）

解析：［解析］关于租赁合同的形式要求，〈〈合同法》第215条规定：租赁期限6个月以上的，应当采用书

面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。关于不定期租赁合同的解除，〈〈合同法》第

规定：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，

232条

而未经保证人丙公司同意，则丙公司是否继续承担保证

依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租

赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

（2）.在该牛丢失以后，赵某与王某7月10日的协商构成租赁合同的何种条件？为什么？（分数：3.00）正确答

案：（）

解析：［解析］生效条件与解除条件的区别在于其对法律行为效力影响的功能不同。题目中问“构成租赁合同的何

种条件？”在租赁合同已然生效的情形下，只能是解除条件。

（3）.赵某与冯某之间的买卖合同效力如何？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］关于无权处分，〈〈合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分

权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。〈〈买卖合同解释》第3条规定：当事人一方以出卖

人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者

处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法

院应予支持。据此，无权处分的买卖合同从一开始就是有效的，而不再是效力待定。

（4）.王某要求冯某返还该耕牛，能否得到法院的支持？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］注意，本案中并不涉及对遗失物的善意取得问题。赵某事后到了丢失的耕牛，赵某与王某之间的

租赁合同解除条件并未成就，租赁合同仍然有效。赵某将耕牛擅自卖给冯某仍然属于违反租赁合同的行为，属于承

租人（借用人、保管人等）擅自出卖他人之物的一般情形，是善意取得发生的常见原因。

（5）.如果赵某将其卖牛所得的利润1000元钱用来做生意，获利500元，王某要求赵某返还这1500元，根据民

法理论，是否应当支持？为什么？根据我国现行法律，应当怎样处理？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］〈〈民通意见》第131条规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利

所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。该条规定尽管不够合理，但向来是司法考试的考查重

点。

（6）.王某可以根据哪些理由向法院请求救济？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）解析：［解析］因为赵某与王某之间租赁合同的解除条件并未成就，所以租赁合同并未自动解除，

赵某将耕牛卖给冯某违反了承租人的合同义务，构成违约，也构成侵权，同时构成不当得利。需要注意的是，王某

接受赵某支付的2150元，不能解读为王某与赵某重新达成了解除合同的协议。

失，王某以为租赁合同解除条件成就，租赁合同已经解除，所以接受赵某赔偿租赁合

赵某欺骗王某，谎称耕牛丢

同并未解除，王某仍然可以根据租赁合同主张各种权利。

2008年10月，甲欲将其在南海花园的一套两居室卖出。乙得知后，到甲。

屋买卖合同，约定一周后乙付清全部房款，双方办理房屋变更登记手续。当日，乙预

付了房款甲，拿到了房屋的钥匙，并将事先准备好的假的房屋所有权证与真的房屋

所有权证调包。次日，乙携带真房产证，自称是该两居室的房主甲，与丙签订了该两居室的房屋买卖合同。约定：

每平方米的价格为市场均价12000元；10月13日下午丙一次性付清全部房款，乙交付房屋钥匙给丙；之后两日

内，双方办理房屋变更登记手续。签约之前，在丙的要求下，乙曾带丙看房。该两居室的客厅中挂有甲家全家福照

片，但丙列乙的身份没有产生任何怀疑。10月14日上午，乙、丙一起到南海区房屋管理局办理了变更登记手续。

办理登记过程中，房屋管理局工作人员对身份证、签名笔迹均没有提出任何异议。

遇到甲，知道了事情真相。并且获知

名下，应归自己所有。

［问题］（分数：18.00）

（1）.乙拿到房屋钥匙是否就取得了房屋所有权？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］基于物权的法律特性，物权的公示原则要求物权的产生、变更和消灭，必须以一定的可以从外部查

知的方式表现出来。我国法律以登记为不动产物权的公示方法，对于登记的法律效果，原则上实行登记要件主义，

即以登记作为不动产物权变动的要件，非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生效力。〈〈物

权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，

应当依照法律规定交付。”«物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登

记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转

让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”由此可知，本案中，乙仅仅拿到了房

屋的钥匙，甲、乙并没有办理房屋变更登记手续，所以房屋的所有权并没有发生移转，乙未取得房屋的所有权，甲

仍是房屋的所有人。

（2）.甲能否以乙所预付的10000元房款是定金为由，主张依据定金法则获得双倍赔偿？为什么？（分数:3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在

合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代

替物。在实践中必须注意将定金与其他形式的金钱担保加以区分，当事人没有约定定金性质的，不得主张定金权

利。〈〈担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金

次日，丙去布置房屋时,

14日晚，雷击致使该两居室中的壁线短路起火，引发火灾，墙壁毁损

2150元代替耕牛。事实上，

10月11日，乙与甲签订了房

10000元给

严重，甲认为房屋仍然归自己所有，要求丙返还房屋，但丙认为自己已经支付了全部房款，并且房屋已登记在自己

合同从实际交付定金之日起生效。”〈〈担保法解释》第

持。”本案中，乙支付的

118条规定：“当事人交付留置金、

担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支

10000元是房屋预付款，当事人没有明确约定定金性质，所以不是定金，

甲不能以乙所预付的10000元房款是定金为由，主张依据定金法则获得双倍赔偿。

（3）.乙、丙之间的房屋买卖合同效力如何？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］无权处分行为是无处分权人以自己名义对他人权利标的所为之法律行为，该行为若经有权利

人同意，效力追溯自处分之时起有效；若有权利人不同意，则效力确定为无效。〈〈合同法》第

“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，

51条规定:

该合同有效。”

本案中，乙携带其调包所得的真房产证，自称是该两居室的房主甲，与丙签订了该两居室的房屋买卖合同，

乙非真正的所有权人，其行为属于无权处分，该房屋买卖合同效力待定，只有经甲追认或者乙事后取得处分权，该

合同才能有效；反之，不追认或者未取得处分权的，该合同确定无效。

（4）.房屋因火灾遭受的损失应当由谁承担？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］在标的物非因双方当事人的故意或者过失而发生意外毁损和灭失的情况下，根据我国法律的规定，

标的物风险责任承担的确定采交付原则。〈〈合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险,

在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

本案中，乙、丙没有对房屋毁损、灭失的风险承担作出特别约定，故而应依一般性规定判定风险的承担者。乙、丙

双方于10月14日上午办理了房屋所有权变更登记手续，完成了房屋的交付，自此时起，丙承担房屋损失的风险。

所以，10月14日晚火灾造成的损失应当由丙承担。

（5）.丙能否取得房屋所有权？为什么？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］我国物权法规定动产、不动产和其他物权都可以适用善意取得。〈〈物权法》第106条第1款

规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形

的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）

以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受

让人。”由此可见，不动产善意取得的要件包括：

让人不知道或者不应当知道转让人的处分权瑕疵；

（1）受让人是善意的，即以一般人的标准衡量，受

（2）受让人支付了合理的对价；（3）已经办理了不动产变

更登记。本案中，首先，乙具有真的房屋所有权证，推定丙是善意的。尽管丙看房时对照片与本人的关系没

有产生怀疑，但照片属于个人信息，不能认为丙应当知道该照片是甲的全家福照片，而其没有对乙的身份

产生怀疑从而具有疏忽大意的过失。其次，丙是以市场均价从乙处购买该两居室的，可以认定为支付了合

理的对价。最后，乙、丙双方已经办理了房屋变更登记手续。所以，丙构成善意取得，丙取得了房屋的所

有权。

（6）.甲应如何向房屋管理局寻求救济？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：［解析］〈〈物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请

更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不

动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异

议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，

权利人可以向申请人请求损害赔偿。”因此，受到侵害的不动产权利人可以通过更正登记和异议登记寻求救济，并

且申请更正登记是申请异议登记的前置程序。本案中，尽管丙善意取得该两居室房屋的所有权，

但原房屋所有权人甲认为登记错误的，仍然有权向登记机构提起更正登记和异议登记。

条

〈〈物权法》第12

规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记

事项询问申请人……”由此，登记机构虽然原则上对材料进行形式审查，必要时进行实质审查，但其负有审查注意义

务。〈〈物权法》第21条第2款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构

赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”由此，登记机构应对因其没有尽到审查注意义务而造成的变更登记错误承

担赔偿责任。但是对于登记机构赔偿责任的性质未予明确，学术界对此有民事赔偿责任与国家赔偿责任两种观点。

本书认为，不动产登记是民事行为，不是政府部门的行政管理行为，

不宜认定为国家赔偿责任。本案中，乙、丙在办理变更登记过程中，房屋管理局对申请人明显的体貌特征差别未予注

意，没有尽到审查注意义务，造成对原房屋所有权人甲的侵害，应当承当民事赔偿责任。

2012年7月，某县城关镇个体运输户赵某与县农业银行签订了贷款

赵某将自己已运营近一年的一辆东风牌汽车作抵押并办理了登记手续，

23000元的合同。按照借款合同的约定，

2013年7月归还全部本息。赵某保

2013年5管抵押物，合同若不能履行，农业银行有权对抵押物行使权利，用变卖汽车后的价款偿还贷款。

月，赵某在运输中车翻货损，赔偿了损失方大笔资金，到2013年7月，赵某再无资金用以还贷。县农业银

行根据实际情况，允许其延期两个月偿还贷款，但两个月的宽限期届满后，赵某仍无力偿还贷款。于是，县农业银行

根据贷款合同的约定，派人开走了赵某用作抵押的那辆东风牌汽车，并把它作价卖给了另一个体运输户申某，得款

23000元，全部用于偿还贷款及延期付款利息。赵某认为县农业银行行长与申某有亲戚关系，汽车作价太低，这辆汽

车能作价4万元，县农业银行应返还其一定的剩余资全。县农业银行予以

拒绝，于是发生争执，赵某遂提起诉讼。法院在审理过程中，走访了有关部门，均认为该东风牌汽车作价太低并查实

该作价系由行长与申某一手操办。

［问题］（分数：21.00）

（1）.县农业银行有无要求变卖抵押物的权利？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：县农业银行有权要求变卖抵押物，这是抵押权人应有的权利

（2）.县农业银行实现抵押权时有何不妥？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：县农业银行应与赵某协议作价变卖该汽车，而不得擅自低价作价将该汽车出卖给他人

（3）.县农业银行与申某买卖汽车的合同是否有效？为什么？（分数：3.00）正确答案：（）

解析：该买卖合同无效。因为县农业银行与申某恶意串通，侵害了赵某的合法权益。

（4）.若变卖车款偿本付息后还有剩余，该剩余价款应如何处理？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：剩余价款应返还给赵某。

（5）.设赵某在将汽车抵押给县农行之前，于2011年6月将该汽车出租给王某，

拍卖给李某，那么，王某与李某存在何种法律关系

后法院在审理此案时将汽车

？（分数：3.00）

正确答案：（）

解析：原租赁合同在有效期内对王某和李某继续有效。

（6）.设赵某在将汽车抵押给县农业银行后，于2012年9月将汽车出租给王某，后法院在审理此案中将汽车

拍卖给李某，那么，王某与李某存有何种法律关系？王某所受损失由谁承担？（分数：3.00）正确答案：（）

解析：该租赁合同对李某不具有约束力。由此给王某造成的顿失，应由抵押人赵某承担。

（7）.设赵某将汽车抵押给县农行后，又出质给周某，后在个体汽车修理户张某处修理该车时，因欠修理费被张某留

置。那么，张某、周某、县农行的权利实现顺序为何？（分数：3.00）

179解析：［解析］第1小题、第2小题、第3小题、第4小题县农业银行有权变卖抵押物。〈〈物权法》第

条第1款规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行

到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。我国法律中对于债权人如何以抵

押物折价或者变卖抵押物有明确规定，且县农业银行与赵某之间的贷款合同是有效合同，赵某以东风牌汽车作抵押，

在其不能偿还到期贷款时，县农业银行变卖抵押物的行为是合法的。依

〈〈物权法》第195条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、

变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其

价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。换言之，抵押权人将抵押物折价以获得优先受偿的

款项，应与抵押人协议为之，而不得单方擅自折价得款，更不得刻意压低价款而损害抵押人利益。县农业银行与申某

之间有关抵押车辆买卖的合同无效。〈〈合同法》第52条第2款规定，恶

意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案中，县农业银行行长因与申某有亲戚关系，就不顾抵押人

的利益，低价变卖抵押物，从而侵害了处于被动地位的赵某的利益。因此，法院应认定县农业银行与申某之间的买卖

合同无效。抵押权是为担保债的实现而设定的担保物权，当债权实现后，抵押物应予以返还或以抵押物变卖的价款优

先受偿后的剩余价款返还抵押人。本案中，作为抵押物的汽车的变卖价款高于赵某所欠县农业银行的贷款及延期付款

的利息，县农业银行从中受偿后，应把剩余部分返还给赵某。

第5小题、第6小题〈〈物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影

响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。值得特别注意的是，本题题干及设问中均

未交代赵某将已抵押的财产出租时，书面告知承租人王某该财产已抵押的信息。考生应据此推断赵某未履行书面告知

承租人已经设定抵押的义务，而不能推断命题人对赵某履行该告知义务与否交代不详，据此作出分别两种不同情形的

回答。换句话说，考生在作答案例分析题时，应充分利用题干及设问中已经交代的信息，而不能有意或无意地凭空想

象或添加某些信息，或对命题人已经交代的信息作出相反的推断。第7小题依〈〈物权法》第239条、〈〈担保法解

释》第79条，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并

存时，留置权人优先于抵押权人受偿。据此，同一财产并存已经办理登记的抵押权、质权及留置权时，留置权最先受

偿，抵押权次之，质权最后。