从社会契约论引发中国法律的思考

社会契约论读书笔记

从社会契约论引发中国法律的思考

社会契约论的产生于当时政治风云变幻莫测的时代，处于法国大革命爆发

的前夕，其对西方的民主法治化道路产生了深刻的影响。

一、从社会契约论对中国的民主的检讨

社会契约论无疑为近代西方民主的法治化道路奠定了坚固的思想基础。美

国的宪法在社会契约论的基础之上发展而来，开辟了美国的民主法治化的道路

在社会契约论中，卢梭主张主权在民，“人，生来自由之身，却无处不披枷戴

锁，那些自以为是主子的人，实际上奴性却更强”，正是由于这种思想，才产生

了西方的参与的民主。社会契约论中，传播这样一种观点。国家本身没有权

力，国家的权力是人民和国家通过签订契约的形式而赋予国家一定的权力，国

家必须对人民负责，如果国家抛弃人民或者滥用权力那么人民就有权收回这种

权利，而目前我国虽然走进了现代化的社会主义国家，但由于中国几千年的封

建思想以及儒家传统的思想，使得人民在观念中产生了人民之身的权利是法律

所赋予的，法律是统治阶级所制定的，进而导致中国的民主是信赖的民主而非

西方的民主。中国这种民主在一定的范围内具有其限制性，既然人民是通过社

会的普遍意识以及自身权利利益安全的需要而通过社会契约的形式放弃一定的

权利而赋予国家一定的权利以保障自身的安全，那从这个意义上讲作为国家应

该对于它的人民负责，作为国家公职人员也因该为人民服务。但是在中国基于

这种信赖的民主在有些社会的现象中所体现的并非如此，下级对上级负责的现

象普遍存在，由于这种思想的普遍存在导致了中国的官员的腐败率远远超过欧

美等国家。中国要加快民主化进程以及法治化的道路必传播这种参与民主的意

识，从观念上改变传统的思想。

二、从社会契约论来检讨中国的死刑制度

在社会契约论中，卢梭认为，法律是为了防止权力变成暴力，它是公众意

识的产物，是文明社会赖以生存的条件，它具有普遍性，只要它针对某一特定

的对象遍不在具有普遍的约束力，从这一角度而言，任何人在法律面前都是平

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等的。只要任何一人破坏了法律，打破了契约就应该的到该有的惩罚以保证作

为主权体一员的合法利益。

目前在许多的英美法系的国家都已经废除了死刑这一制度，在发达的大陆

法系

国家的法国和德国也已经完全废除了死刑这一制度。有数据显示，目前全

世界有86个国家和地区已经完全废除死刑这一制度，对普通罪行废除死刑的国

家和地区有11个，在实践中废除死刑的国家和地区有24个。在中国，目前还

存在死刑这一制度。卢梭认为，频繁地使用刑罚是政府的一种懦弱和懈怠的表

现。一个人再坏，也可以改造过来，成为某一方面的有用之才。如果剥夺了其

生命权，也就剥夺了其悔改的机会从一定角度而言不是回到血性复仇的社会，

只不过是将这种行为合法化而已。再者，法律的目的是为了惩罚犯罪，保障文

明社会。但只要给与犯罪者最严厉的惩罚使其悔过不久达到法律惩罚犯罪的根

本目的？又何必要剥夺其生命权？第三，对于能够创造社会财富，促进社会发

展并且已经被给于最严厉的刑罚的保证以后不会在危害社会的将之处以死刑是

不是对社会资源的一种浪费？

三、从社会契约论对中国法律类型的检讨

中国是一个大陆法系的国家，法官没有造法的功能。这与英美法系的判例

法不同。在英美法系中，法官有很大的自由裁量权，陪审团构造尽可能反应社

会最纯的，能代表普遍大众的意思（陪审团成员没有法律常识，与当事人没有

任何的利害关系），这个角度而言其判决能够最大地结合道德，习俗和信仰

（陪审团做出的判决）。并成为以后庭审案件的根据。社会契约论认为，法律

应该分为四类，第一是基本法，第二是民法，第三是政治法，第四也是最重要

的，是法律得以获得力量和活力的源泉，即道德，习俗和信仰。而第四是中国

所缺乏的，中国的刑法必须是严格依照法律的规定。即使是法律的规定是不合

理的还必须严格地执行，缺乏了其所应有的弹性，从某种角度而言其是有落后

性。

对于这些的问题的思考，在构建民主法治道路的进程上必须得以解决。对

于中国目前的民主观念的状况，我国应该加强民主法治观念的教育，通过宣

传、教育等方式传播这种理念。改变中国的传统的观念，促进人们积极参与国

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家公共事务的管理和监督国家机关执政为民的状况。从立法上强制规定人民参

与国家公共事务的管理，强化媒体的监督职能等。对于中国的死刑制度，应该

废除死刑制度。

剥夺生命权不是刑罚的目的。作为法律，只要给予犯罪分子最严厉的成分

以及防止其危害社会，平复被害者的心情和维护社会的公平正义就达到了法律

的目的。

剥夺犯罪分子的生命权在一定程度上起到了社会的威慑作用，但对于那些

准备赴

死的犯罪分子而言却起不到其作用，限制住犯罪分子的自由就是对犯罪分

子处以极刑的体现，在西方有这样一句话，生命诚可贵，爱情价更高若为自由

故，二者皆可抛，故死刑对于犯罪分子的处罚并不能在实质上比无期徒刑起到

更好的威慑作用，且对于误判的案件一旦执行死刑便无法起到恢复的作用。在

法律的类型上，固定的法条存在着起一定的局限性，判例法系存在着一定的灵

活性。故我国的法律可以借鉴英美法系的优点结合自身的实际情况给予法官一

定的自由裁量权，对于比较落后的法条或是不合理的法条的司法解释在法律条

文给于其明确。为法律充入活力以适应时代的需要。

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