论辩一法律原则核心问题

法律原那么核心问题论辩一

庞正

【摘要】法律原那么理论主要包括法律原那么标准属性理论、法律原那么区分理论以及

法律原那么适用理论三个局部。法律原那么在标准评价与事实描述两个层面上均作为有效的

标准类型存在，它与法律规那么作为两大构成要素并存于法律标准之中，它们之间的差异是

逻辑性的而不是程度上的，但两者的关键区分在于法律原那么无法像法律规那么那样被成认

规那么所鉴别。法律原那么不可以直接适用于具体个案，只能在符合形式限定与实质限定的

条件下发挥其标准作用。对于我国许多学者基于实用主义偏好而热衷的法律原那么适用理

论，我们需要保持一种前提性的反思，有意识地进行语境置换，以便更好地把握法律原那么

的意涵。

一、引子：法律原那么的不同境遇

在我国大陆法理学教科书中，学者们一般将法律原那么视为法律的根本要素之一，与法

律概念、法律规那么等相并列。[①]也就是说，法律原那么在我们的法学根本理论中占据着

"根底范畴"的地位。但与这一根底性地位并不匹配的是，有关法律原那么的根本理论研究在

我国大陆法学界一直处于萎靡的状态。21世纪以来，法律原那么理论的这种遭遇有了较为

明显的改观，其原因可以归结为中国现实法治实践吁求的结果。因为显而易见的是，近年来

我国大陆法学界针对法律原那么的研究大都围绕法律原那么的适用问题而展开。[②]相比拟

而言，我国台湾地区关于法律原那么的研究那么显得更为全面与精致。[③]

与上述法律的三要素理论密切相关的是，许多学者并不严格区分法律规那么与法律标

准，将两者作为可以互相替代使用的概念，或者把法律规那么视为法律标准的唯一表现形态。

[④]与此同时，他们将法律原那么与法律规那么(法律标准)并列为法律的构成要素，从而在

逻辑上必然地在法律原那么与法律标准之间划出了非此即彼的界线，不把法律原那么看作法

律标准的表现形态。既然法律原那么不是法律标准的一种，那么它也就不具备直接用以标准

法律主体之行为的功能。这种结论与日渐兴盛的法律原那么适用问题研究显然是相悖反的。

在笔者看来，否认或无视法律原那么的标准意义正是长期以来我国大陆法学界法律原那么理

论研究低迷的根本原因所在。

对法律的不同理解决定和区分了西方林林种种的法学流派。无论是哈特(Hart)、德沃金

(Dworkin)还是梅利曼(Merriman)，他们均认为形成一个法学派系的核心因素即是对"法律是

什么"这一问题拥有一个根本的共识，而对于法律的不同认识那么构成了不同法学流派之间

的根本区别。在"法律是什么"这一终极命题面前，对于法律原那么的态度在任何学派中都是

举足轻重的。通过法律原那么这扇窗，我们可能洞见的是各个法学流派在近一个世纪内的风

云变幻。

提及法律原那么，人们普遍认为学界最负盛名也最具原创性的学者当首推美国法学家罗

纳德·德沃金。但准确的说，早在二战结束之后、德沃金之前，埃赛尔(Esser)、拉伦兹(Larenz)、

卡纳瑞斯(Canaris)等德国学者即对法律原那么有过深入的论述，德沃金的奉献在于使法律原

那么理论取得突破性进展并真正引起国际性的大争论。继德沃金之后，法律原那么理论的集

大成者是阿列克西(Alexy)。阿列克西不仅对德沃金的法律原那么理论加以分析与修正，而且

还将其理论运用到根本权的分析上，开展出一套精致、严谨的根本权理论。

其实，对于法律原那么的不同态度绝非是德沃金或阿列克西等学者的强大声势所能遮蔽

的。从对待法律原那么的态度这一视角出发，我们可以简单地区分出"形式主义法学"、"规

那么疑心主义法学"、"新分析实证主义法学"和"新自然法学"等几大主流派别。[⑤]可以这样

说，只有大体了解这几大派别有关法律诠释的根本观点，我们才能更准确而全面地认识法律

.

原那么。

"形式主义法学"认为，法律是一个完整无缺的规那么体系，法律规那么具有其肯定的、

不变的和确定的内容;每个规那么均是一个一般性的命题，法官只需运用逻辑上的演绎法，

将其适用于具体的个案，便能得到正确的判决。法院和法官的职责即在于出相关的法律规

那么，予以宣示并机械地适用到个案;也正是因为法律体系是完备的，故而每一个案件均能

到惟一的正确判决，法官没有也不需要自由裁量权，更没有创设新法的权力。

"规那么疑心主义法学"那么主张，无论是法律规那么还是法律原那么都是高度不确定

的。在审理案件时，法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向才是最关键的决定因素。

为此，法官应当具有而且事实上也具有高度的自由裁量权。

以哈特为代表的"新分析实证主义法学"反对前两种观点，认为二者均过于片面、偏激。

哈特也主张法律是一个规那么体系，但这一体系并不是完整无缺的，它有着核心范围与边缘

地带所构成的双重结构。处于法律体系核心范围的法律规那么具有明确的、无可置疑的涵义，

在司法裁判的适用中具有确定性、可预测性，此种情形下法官没有自由裁量权;在法律体系

的边缘地带，法律具有开放结构，这一范围内的法律规那么是不确定的或缺失的，法官在做

出判决时具有自由裁量权并能够创设新的规那么。

"新自然法学"在德沃金的带着下认为哈特的理论仍然是不正确的。诚然，在法律的核心

范围，法律规那么具有确定性，司法裁判具有可预测性。但哈特在他所谓的法律的边缘地带

上犯了错误。法律规那么在边缘地带确实可能是不确定的或者缺失的，但哈特没有洞识到法

律标准中法律原那么与政策的存在。法律标准是由规那么、原那么、政策--而不是仅仅由规

那么--构成的一个整体完善的结构体系，法律原那么在法律的边缘地带发挥着明确的指引作

用，决定着司法裁判的结果。在此种情形下，法官仍然没有自由裁量权。

以上各派关于自由裁量权的迥异观点导致了法律原那么在各自理论中的不同境遇，其间

暗藏着有关法律原那么的一系列问题：我们需不需要法律原那么?法律规那么与法律原那么

是什么关系，如何区分二者?法律原那么如何适用?

二、法律原那么的标准属性争议

对法律原那么存在与否的争论主要围绕一个问题展开，即追问法律原那么存在的意义。

其中反对法律原那么的声音大多是从标准评价(而不是事实描述)的层面上发出的。如美国法

学家斯卡鲁(Schauer)认为，任何标准陈述，包括法律、命令、规那么、标准乃至原那么等均

应具有三大特点，即明定性、正规性以及重量性。但是，与法律规那么不同的是，法律原那

么并不具有固定的上述三大特征的组合，形成不了共认的根本属性，因而成为不了一个显著

的标准类型。既然如此，还不如将法律原那么抛弃。[1]911-922斯卡鲁的同行拉里·亚历山

大(LarryAlexander)和肯尼思·克雷斯(KenKress)那么试图通过指出法律原那么在道德上的不

正确性以及在适用上的不明确性这两点来说明法律原那么缺乏标准吸引力，进而否认法律原

那么的存在。他们明确地地说：

我们反对法律原那么的理由主要是标准性的理由。法律原那么在标准上要么无吸引力要

么是多余的。如果法律原那么指示的结果不同于道德原那么和法律规那么所指示的，那么它

们在标准上无吸引力。另外，如果它们指示的是法律规那么和道德原那么所指示的同一结果，

那么它们在标准上是多余的。如果标准上的无吸引力和多余性可算作是反对标准的形而上学

之存在，那么我们反对法律原那么所阐述的理由也是反对它们的存在之理由。[2]382

笔者认为，无论是斯卡鲁还是亚历山大和克雷斯，他们反对法律原那么存在的观点都是

值得商榷的。

首先，斯卡鲁提出的标准陈述的三大属性确实有助于我们加深对某些社会标准的定位与

理解，且仅从这三大属性来看，法律原那么确实不能成为一个独立的标准类型。但是，斯卡

鲁无视了标准的其他面相，以及法律原那么在这些其他面相上具备特有属性的可能性。英国

.

元分析伦理学家黑尔(Hare)就曾指出，原那么事实上具有普遍性与规约性这两大固定的属性。

[3]30-50地区学者庄世同先生那么进一步认为，原那么在普遍性、规约性之外还具

备可证立性。[⑥]不管怎样，斯卡鲁所主张的原那么因欠缺他所强调的标准属性而不成其为

一个独立的标准类型之观点是片面的。

其次，亚历山大与克雷斯认为法律原那么可能由于不符合道德原那么，或者由于与法律

规那么相比不具有确定性，因而缺乏标准吸引力，但是他们均未向我们揭示出任何一种具有

实质内涵的道德理论，或确立一个客观的道德验证标准，用以证成法律原那么可能存在道德

瑕疵的结论。另外，法律规那么相较于法律原那么在明确性上并不具有绝对的优势，法律原

那么也可以非常特殊和具体，[⑦]更何况法律原那么有无确定性与其存在与否是两个不相关

的问题。即使退一步讲，我们假设法律原那么在标准的向度是不可欲的，也不能因此得出在

事实向度上法律原那么不存在的结论，否那么即犯下了一个很明显的逻辑错误。

最后，笔者认为，探寻法律原那么的存在与否不能仅仅以其能够给我们带来什么、有何

效用作为判准。法律原那么存在之本身有其独立的意义，这个意义简单地说就是它构成了人

之现代主体性的法律根底。[⑧]

应当说，可普遍化构成了原那么合标准性的根底，规约性使得原那么成为特别是在疑难

案件(hardcase)中当事人权利以及法官义务的来源，进而使得原那么具备法律属性。[⑨]通

过对安置命题、道德命题以及正确性命题的梳理我们可以很好的把握这一点。[⑩]当然，从

法律原那么功能的角度我们可以加深对其标准属性的理解。[11]

关于法律规那么的限度以及法律原那么在法律生活中的必要性，美国社会学法学的代表

人物罗斯科?庞德从社会的法律需求这一向度做出了令人信服的论说：

为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的。立法者有时候有一种而外行人甚至在

今天也常常有的想法，希望有一部包含着对法院或法官可能遇到的每一个明确、详细的事态

都定有明确与详细法规的完整法典。但是全部经验说明，这种想法完全是不切合实际的。与

法律秩序的各种限制进行着紧张斗争的无限人类才智、生活环境的无限多样、一切事物都不

能防止的变化、以及不断进步的创造和发现都使一套绝对完整的法规无从谈起，......要是没

有相应的原那么可供参考，那么在这些事物的不断开展和连续出现中，法院是不可能跟上形

势的需要的，这个因素随着经济秩序日益复杂而日益趋于重要。[4]97-98

为此庞德认为，在控制、治理现代社会的如此巨大的工程中，要想在"只有较少规那么

的场合下进行工作，并有把握来应付那些没有现成规那么可循的各种新情况"，就需要借助

法律原那么的作用，而且这样一些法律原那么构成了进行法律推理的权威性出发点。

新分析法学派的米尔恩运用逻辑分析的方法同样证成了法律原那么在法律体系中存在

的必要性。米尔恩认为，法律得以存在、得以发挥作用是离不开道德(原那么)的，[12]道德(原

那么)构成了法律存在之前提：[13]

道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，

法律可以创设特定的义务，但无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是

没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的

一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。假设没有这种义务，那么服从法律就仅仅

是谨慎一类的问题，而不是必须做正当事情的问题。[5]35

德沃金对法律原那么存在的必要性的思考主要源于他的法治观与"权利命题"。[14]关于

法治，德沃金认为必须立基于两个根本原那么，即民主社会应当由经过民主选举、并且对多

数负责的男女人士来统治，以及不得法外定罪、法外处分，[15]以确保法秩序的"性"与"

正确性"。[16]因此，法律原那么是法治之所以成为法治、权利得以切实保障的核心。在德沃

金看来这就是我们为什么需要法律原那么的根本理由。在德沃金的权利理论中，法律原那么

甚至被提升为与权利相等同的高度，用其本人的话来说，"权利即是来源于政治道德原那么

.

的法律原那么"。[6]序言21当然，德沃金也在庞德和米尔恩的意义上考虑法律原那么存在的

必要性，包括在法律漏洞、规那么悖反(又称个案裁量)等情形下法律原那么适用的重要性。

总言而之，法律原那么之存在有其功能与价值上的意义。从功能意义上看，法律原那么

构成了法律推理的权威性出发点，证成并补充法律规那么;从价值意义上看，法律原那么促

成了民众对法律的尊重，并构成了民众权利保障的基石。因此，作为一个事实描述，[17]法

律原那么一直客观存在并发挥着实际效用;作为一个标准诉求，法律原那么也是可欲的。

三、法律原那么的区分理论[18]

法律原那么在大陆法系传统和普通法系传统下的生成机理固然有所不同，从直观上看前

者得自于立法者的审慎思考，后者"是法律工作者将司法经验组织起来的产品"。但从功能

上说，法律原那么在两者那里并无太大区别，都是一种用来进行法律论证的权威性出发点，

只不过在普通法系法律原那么的实际成效更为显著。我国大陆学者大多从功能的意义上去认

识法律原那么，故而对法律原那么的概念表述一般停留于描述层面。举如有学者指出：

"原那么"一词来自拉丁语(principium)，其语义是"开始、起源、根底"。在法学中，法律

原那么是指可以作为规那么的根底或根源的综合性、稳定性原理和准那么。原那么的特点是，

它不预先规定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定

的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。

在制定法律规那么时，进行司法推理或选择法律行为时，原那么都是不可缺少的。特别是在

遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重迭或冲突的利益，为案件寻合法的解决方

法时，原那么就是十分重要的了。

纵观德沃金的主要代表作?认真对待权利?和?法律帝国?，我们可以将他理解并运用的"

法的模式"[19]界定为"规那么-政策-原那么"模式，就此我们也可以得知，要把握好法律原那

么就必须对法律原那么与政策以及法律原那么与法律规那么作出精确地区分。

(一)原那么与政策

我国大陆法学界通常将法律原那么区分为政策性原那么和公理性原那么，因此政策与原

那么这两个事物在法律文本上往往被混淆。但在德沃金那里政策和原那么之间还是存有重大

区别，用他自己的话说就是：

在大多情况下，我总是概括地使用'原那么'这个词汇，用以指出法律规那么之外的其他

准那么的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原那么和政策区别开来......我把这样

的准那么称为'政策'，它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或

者社会问题的改善......我把这样的一个准那么称为"原那么"，它应该得到遵守，并不是因为

它将促进或者保证被认为符合需要的经济、政治或者社会形势而是因为它是公平、正义的要

求，或者是其他道德层面的要求。

更精确地说，"原那么的论据意在确立个人权利;政策的论据意在确立集体目标，原那么

是描述权利的陈述;政策是描述目标的陈述。"此外，在立法和司法中，政策和原那么的作

用是不同的。一般地说，任何复杂的立法法案都需要考虑政策和原那么两个方面，即使是一

个主要为政策性问题的法案，也需要以一定原那么来论证它的目的。另一方面，一个主要依

靠原那么的法案，例如反对种族歧视的法案，在对政策产生严重后果时，这种权利立法可能

就不能成立。但在司法中情况却有所不同，司法更多依靠的是原那么而不是政策。在一个相

关法律规定得十清楚确的案件中，即使该法律来自于政策，但法院仍应以原那么而不是政策

作为根据。[20]

当然，德沃金也成认政策和原那么的区别不是绝对的，在政策所追求的社会目标与表达

权利的原那么相一致时，两者的区分就几乎不复存在了。

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