网上仲裁的仲裁地缺失问题及其建议

网上仲裁的仲裁地缺失问题及

其建议

摘要：本文对网上仲裁所面临的若干法律问题,

诸如仲裁地缺失、网上仲裁协议的法律效力、法

律适用、仲裁裁决的承认与执行等问题进行了深

入研究,并在此基础上,提出了相应的解决办法。

关键词：网上仲裁；仲裁地；法律适用；仲裁裁

决的承认与执行

作为一个起步不久的新事物,网上仲裁【1】为人

们提供了一种不受时间和空间限制的快捷、灵活

而又相对经济的争议解决模式,但不论在实体法

还是在程序法方面,网上仲裁都面临诸多的法律

问题。本文不揣挂一漏万之嫌,拟对其中的若干

重大问题进行研究,进而提出相应的解决办法。

一、网上仲裁的仲裁地缺失问题

就传统的国际商事仲裁而言,仲裁地是一个极其

重要的连接因素,在确定仲裁协议准据法、仲裁

程序法及仲裁裁决的承认与执行或撤销等方面,

有重要的作用。而因特网是一个全球性、开放性

的技术体系,是由相互连接并使用特别计算机软

件的计算机组成的一个虚拟空间。在网上仲裁

计算机(同时)参与网上仲裁,它们可能位于全球

各地,难以确定哪台计算机与案件有最密切联系;

同一仲裁员可能有多个网址,在某天使用哪一个

网址是十分偶然的,把法律选择建立在偶然的基

础上是违背最密切联系原则的,故该方案在多数

情况下并不能妥善解决问题。

较为可取的解决方法是由法律认可当事人可以

合意假定一个地点作为仲裁地。事实上,大多数

仲裁法已经规定了部分仲裁程序可在仲裁地之

外的地点进行的可能,如《荷兰民事诉讼法典》

第1037条第(3)款,联合国国际贸易法委员会

(UCITRAL)《国际商事仲裁示范法》第21条第

(2)款等。国际私法中的意思自治原则开放又灵

活,可以从理论上支持“当事人合意假定一个仲

裁地”的解决方案;各国在实践中也对意思自治

学说采取开放态度,意思自治原则已经超越传统

的合同领域,向侵权、继承甚至婚姻家庭领域拓

展。那么,当事人既然可以依意思自治原则自由

地订立合同,自由地选择争议解决方式(网上仲

裁),为什么不能自由地假定一个仲裁地呢?

当然,允许当事人假定一个仲裁地,并非允许当

事人可以随意假定,而应依据最密切联系原则从

诸多与仲裁有关的场所(如常设仲裁机构所在地,

争议标的所在地,当事人的住所地、惯常居所所

在地,营业地及国籍国等)中选择一个并假定该

地为仲裁地。当事人未能作出假定时,则由仲裁

庭依据个案情况,依最密切联系原则确定仲裁地,

并考虑依之确定的准据法是否有利于案件的顺

利执行。

承认当事人具有合意假定仲裁地的权利,可以保

证仲裁地法在确定仲裁协议的效力、仲裁庭的组

成、仲裁程序等方面发挥作用;同时,也利于当事

人预见案件受何国法律支配,增强裁判的可预见

性,这也是国际私法的基本价值取向之一。

但笔者认为,即使是“当事人合意假定一仲裁地”

方案也只是一个权宜之计。从发展的眼光看,浮

动仲裁理论可能大大缓解网上仲裁所面临的这

一难题。

1965年《关于解决各国和其他国家国民间投资

争端的公约》(即《华盛顿公约》)所创建的模式

非常值得考虑。依之成立的解决投资争议的国际

中心(ICSID)是一专门机构,ICSID机制完全独立

于国内法律体系之外,内国法院的唯一作用仅限

于为便利ICSID裁决和增进其效力而提供司法

支持。其间,仲裁地已经不再有重要性,仲裁地法

对裁决并没有影响。当然,在网上仲裁尚未充分

发展,实践尚不充分的现阶段,让各国就网上仲

裁达成一个专门的公约尚为时过早,这只是一个

遥远的理想。

二、网上仲裁协议的法律效力问题

所谓网上仲裁协议(onlinearbitration

agreement)是指通过网络的电子数据交换和电

子邮件形式所达成的,电子合同中所载明的将所

涉争议提交仲裁的条款;或指通过网络以电子数

据交换和形式所达成的,将争议提交仲

裁的仲裁协议。【4】

一份有效的仲裁协议应具备有效的形式要件和

实质要件。就形式要件而言上,绝大多数国家及

《纽约公约》都规定仲裁协议应为书面形式。【5】

那么网上仲裁协议是否也符合书面形式的要求

呢?

分析《纽约公约》第2条的立法背景有助于理解

该问题。【6】由于1923年《日内瓦议定书》和

1927年《日内瓦公约》都没有规定仲裁协议的

形式要求,仲裁协议的形式有效性仍依赖于各国

国内法(通常是协议达成地法)的规定,造成了严

重的不确定性,这就是《纽约公约》(下文简称“公

约”)试图解决该问题的原因。【7】但公约并非

意图通过“书信、函电”的词汇限制仲裁协议的

有效性进而阻碍仲裁的顺利进行。相反,公约旨

在为了国际经济贸易发展的利益,促进商事纠纷

的解决,保证仲裁协议的有效实施,强制实施及

仲裁裁决在全世界范围内的有效执行。公约拟订

时,电报是大量商业通讯最快捷的方式,可以推

断公约的拟订者意图尽量增加达成仲裁协议的

可能性,并非意图排除以未来更先进的技术手段

缔结协议的可能性。

《纽约公约》第2条规定的统一规则取得了极大

成功,大大促进了仲裁业在全球的发展,但40多

年前对书面形式的规定如今正受到越来越多的

挑战。多种新的通讯方式(如电传、传真、EDI

和E-mail等等)出现并大量用于商业界,全球电

子商务产生并迅猛发展。国际国内立法也出现新

的发展趋势,倾向于对书面形式作较宽泛的解

释。国内立法方面,如1961年《欧洲公约》第

1(2)(a)条在文件交换的通讯方式中加入了电传

打字机,允许在不要求书面仲裁协议的国家依该

国法律规定的形式达成仲裁协议。1985年联合

国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第

7条(2)款对“书面”又进一步规定,“仲裁协议

应为书面。协议如载于当事各方签字的文件中,

或载于往来的书信,电传,电报或任何可提供协

议记录的其他电信手段(……othermeansof

telecommunicationswhichprovidearecord

oftheagreement……)中,或在申诉书和答辩状

的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否

认者,即为书面协议……”。1996年《联合国国

际贸易法委员会电子商务示范法》更拓宽了“书

面”的含义,第2条“为本法的目的,(a)数据电

文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生

成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于

电子数据交换(EDI),、电报、电传或传

真……”。

国内立法方面,美国、【8】欧盟、【9】和新加

坡【10】均已颁布电子商务法,明确承认电子合

同具备书面合同的效力,合同成立的要约和承诺

可以以电子形式表达,因此,对包含在电子合同

中仲裁条款的书面要求问题迎刃而解。如瑞士

1988年《联邦国际私法》第178条明确规定:“若

仲裁协议是以书面、电报、电传、传真或任何其

他能以文字证明该仲裁协议的通讯方式订立的,

即在形式上为有效。”根据我国《合同法》第

10条规定,“当事人订立合同,有书面形式,口头

形式和其他形式……”。第11条规定,“书面形

式是指合同书,信件和数据电文(包括电报,电传,

传真,电子数据交换和)等可以有形地

表现所载内容的形式。”我国香港特别行政区政

府立法局于2000年1月通过的《电子交易条例》

规定,如果一项电子记录是可读的、可再现的和

可事后检索的,即符合法律的书面要求。

可见,《合同法》和《电子交易条例》都明确承

认电子合同具备书面合同的效力,则借助这些手

段达成的网上仲裁协议具备有效的形式要件。

鉴于商业发展的新势态和国际国内立法的新动

向,可以这样认为,对严格书面形式或文件交换

的强调已经过时了,应该重新考虑《纽约公约》

第2条第2款的规定了。【11】考虑到修改《纽

约公约》或制定一部新公约的复杂程度,较为可

行的办法是扩大《纽约公约》第2条第2款的解

释。在联合国国际贸易法委员会(UCITRAL)仲裁

工作组第32届会议上,工作组广泛讨论了《纽约

公约》第2条第2款的问题。就“书面形式”的

仲裁协议和电子商务问题,工作组普遍认为,为

了促进电子商务用于国际贸易并让当事人自行

商定在电子商务领域中使用仲裁手段,《纽约公

约》第2条第2款应解释为包括《电子商务示范

法》(UCITRAL)第2条所界定的电子通讯手段。

【12】这种观点应该代表着普遍接受的国际看

法。事实上,瑞士最高法院已经在判例中判决《纽

约公约》的条款应在UCITRAL《示范法》的意

义内被宽泛地予以解释。【13】

当然,对书面形式的要求还包括签字要求,这可

相应地借助电子签名技术来实现。至于网上仲裁

协议的实质要件,则由冲突法所指向的准据法加

以确定(详见下文)。

三、网上仲裁的法律适用问题

网上仲裁的法律适用主要包括三个方面:网上仲

裁协议的法律适用;网上仲裁程序的法律适用及

争议的实体法适用。就网上仲裁协议的法律适用

而言,首先应依意思自治原则适用当事人选择的

法律。如果当事人在订立网上仲裁协议之时就约

定了支配仲裁协议的法律,则不存在适用何种法

律的问题。但若未能指定仲裁协议的准据法,传

统国际商事仲裁的通行做法是以仲裁地国法或

裁决作出地国法为准据法。在仲裁地无法确定时,

则依一般冲突规则的指向确定仲裁协议的准据

法。【14】网上仲裁存在着仲裁地缺失的问题(如

前述),则在当事人未能指定网上仲裁协议的准

据法时,依当事人合意假定的仲裁地的法律为准

据法;若当事人未能作出假定,则应由仲裁庭依

据最密切联系原则在诸多与仲裁有关的场所(如

常设仲裁机构所在地,争议标的所在地,当事人

的住所地,惯常居所地,国籍国或营业地等)中选

择一个地点并假定其为仲裁地而确定网上仲裁

协议的准据法,或直接依该地的法律为准据法。

就仲裁程序的法律适用而言,网上仲裁与传统仲

裁并没有太大区别。意思自治原则是首要原则。

当事人可以自由约定支配仲裁程序的法律,这已

得到多数国家和地区的承认;一些主要的国际仲

裁公约也都确认了这一点。【15】《国际商事仲

裁示范法》第19条第1款更明确规定:“依照本

法,当事人可自由约定仲裁庭在仲裁中遵循的程

序”。若当事人未能行使意思自治权,则国际上

通行的做法是适用仲裁地法的规定。前文已详细

探讨了仲裁地缺失的解决方法,此处不再赘述。

就适用于争议案件的实体法而言,意思自治原则

无疑是首要原则。当事人对所涉争议应适用的法

律有约定时,则从其约定;若无约定则仲裁庭可

依据冲突规则确定实体法或直接确定实体法,这

应与传统仲裁没有区别。

四、网上仲裁裁决的承认与执行问题

《纽约公约》已为世界上绝大多数国家所采纳,

国际间裁决的承认与执行主要依据《纽约公约》

来进行,故对网上裁决问题的分析主要依据《纽

约公约》来展开。

各国在承认与执行国际间裁决时,面临的首要问

题是裁决的国籍问题。《纽约公约》规定了国际

性裁决的两种标准:外国标准和非内国标准。前

者指仲裁裁决在一个国家领土内作成而在另一

个国家请求承认与执行;后者指被请求承认与执

行的国家不认为该裁决是内国裁决。【16】鉴于

仲裁地决定着裁决的国籍,在采用了多种方法确

定网上仲裁的仲裁地之后,认定一份网上裁决的

国籍应不存在太大问题。

在请求承认与执行一项仲裁裁决时,《纽约公约》

要求当事人应在申请时提供经正式认证的裁决

正本或经正式证明的副本和仲裁协议的正本或

经正式证明的副本,必要时应提供相应的译本。

【17】电子形式的“裁决书”是否具有书面裁决

的效力则取决于被请求承认与执行国的法律规

定。在国际国内立法呈现倾向于对“书面形式”

作宽泛解释、承认电子合同具备书面合同的效力

的大环境之下,学者们普遍认为应对《纽约公约》

第2条之书面形式的规定作扩大化解释,以包括

UCITRAL《电子商务示范法》第2条所界定的电

子通讯手段,则可推知电子形式的仲裁裁决同样

具有书面裁决的效力。对一份正式出具的电子裁

决,其上附有仲裁员的电子签名和仲裁机构的电

子签章或相关的电子认证机构的认证,应视为有

效的仲裁裁决,得到被请求承认和执行仲裁裁决

机构的承认与执行。

而拒绝承认和执行一份网上仲裁裁决的理由也

不应与拒绝承认和执行传统仲裁裁决的理由有

所区别,即:(1)当事人依其属人法无行为能

力;(2)仲裁庭越权;(3)仲裁庭的组成或仲裁程

序与当事人的约定或仲裁地法律不符;(4)裁决

尚未发生效力或已被撤销或停止执行;(5)争议

事项为不可仲裁事项;(6)承认和执行该裁决会

违背公共秩序。【18】就网上仲裁裁决而言,争

论的核心在于第3条理由,即被执行人未能被给

予指定仲裁员的或进行仲裁程序的“适当通知”

(propernotice),以至于未能申辩案情。此处的

关键在于,对“指定仲裁员”、“程序已开始”、

“听证时间和地点”等所做的网上告知(如电子

邮件通知)是否为“适当通知”?

“适当通知”(propernotice)可理解为向当事

人提供的指定仲裁员或进行仲裁程序的通知必

须是充分的。仲裁既然是一种民间性、私人性争

议解决方式,则通知无须采取某种特定方式。

【19】各国的司法实践也肯定了这一点。如墨西

哥法院肯定了邮寄方式送达的效力;而德国法院

也肯定了信函通知的效力。【20】考虑到电子方

式的通知(如通知)与传统的通知方式

(如信函)相比,二者在功能上是相等价的,笔者

认为应肯定电子方式通知的效力。但由于电子地

址(如网址、信箱地址)不像现实的地理位置一样

具有确定性和唯一性,比如个人可以同时申请或

拥有位于不同网站的不同地址。在目前,

较为稳妥的办法是在当事人申请网上仲裁时,应

指定一个确切的、加密的电子地址作为通知和传

递信息的方式。发送者在通知和传递信息的同时,

在文件或信息中加入某些程序以确保该文件或

信息在被打开后,会自动生成一组反馈信息或密

码并传回给发送者,发送者在收到该反馈信息或

密码后可视为文件或信息已送达(现行技术可达

到这一步)。当然,当事人也可约定其他的辅助通

知方式,如电话、电传、信函等等。

“未能申辩案情”之抗辩理由的目的是确保当事

人各方的陈述权平等,平等地享有陈述案情的机

会。但若经适当通知,一方当事人仍拒绝依网上

仲裁协议参与仲裁或消极对待仲裁,则应视为当

事人有意放弃权利和机会,可进行缺席审理,所

作出的裁决应同普通裁决一样得到承认和执行。

另外,在网上仲裁程序中,当事人可不受时间和

地域的限制,1周7天、1天24小时、随时随地

地借助网络向仲裁庭提交材料、补充证据,违反

正当程序的抗辩理由往往难以成立。

另外还有仲裁文书问题。考虑到传统仲裁中文书

的多样性,笔者认为由仲裁机构提供统一的、固

定格式的文书是一个较好的处理方法。原萨博裁

判庭的强制性使用统一电子表格之模式值得考

虑和借鉴。没有固定格式时,当事人可与仲裁庭

或仲裁机构秘书处联系,寻求恰当的解决办法。