第四章--冲突法的一般问题

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第四章冲突法的一般问题

第一节识别

案例Ⅰ：奥格登诉奥格登案

一住所在法国的19岁法国男子，未征得其父母同意，在英国与

一住所在英国的英国女子结婚。后来，该男子以未遵守法国民法

典关于未满25岁的青年未得到父母同意不得结婚，系无结婚能

力为由，经法国法院判决该婚姻无效。后来该英国女子回到英国

与一英国男子结婚，其后该男子以与她结婚时她还有合法婚姻存

在为由要求宣告这一婚姻无效。结果英国法院将“父母同意”的

问题依英国法识别为婚姻形式要件，而对婚姻形式要件，英国冲

突法规定应依婚姻举行地法即英国法，而英国法并无此种限制，

故前婚有效。原告胜诉。

一、识别的概念

识别，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的

事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，

从而确定该援用哪一种冲突规范的认识过程。

二、识别冲突及其产生的原因

识别冲突的含义

识别冲突，是指由于法院地国法与有关外国法对同一事实构成作

出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用

不同的冲突规范和不同的准据法的结果。

从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外

国法识别之间的冲突。

常见的识别冲突问题

时效问题和举证责任问题是程序法问题还是实体法问题。

配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是

继承法上的问题。

违背婚约是合同不履行还是侵权行为。

妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法

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上的规定。

无人继承的动产，财产所在地的国家是以最后法定继承人资格继

承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权。

禁止配偶间互为赠与的规定是婚姻的一般效力，还是夫妻财产法

或合同法上的问题。

识别冲突产生的原因

不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的

冲突规范。

不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部

门中去。

不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。

三、识别的依据

法院地法说

基本观点：以法院地国家的实体法作为识别的标准。

代表人物：德国的科恩和法国的巴丁。

主要理由：

（1）冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依照其所属

国家的法律，亦即由法院地法进行解释。

（2）由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单

明确，不需要外国专家的证明。

（3）识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之

前，外国法还没有获得适用，因此，除法院地法以外，不可能有

其他法律作为识别的依据。

准据法说

基本观点：用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题

的性质进行识别的依据。

代表人物：法国的德帕涅和德国的沃尔夫。

主要理由：

（1）对于某一涉外民事关系，法院地国家的冲突规范已经指定

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适用外国法，如果不以该外国法作为识别依据，其结果与不适用

外国法没有什么不同。

（2）法院地国家的冲突规范既然援引外国法，就意味着自己承

认外国法的效力，如果承认了外国法的效力，而不依外国法进行

识别，会损害外国法的立法及司法主权。

分析法学说和比较法学

基本观点：识别的依据不应局限可于某一项法律原则，而应按照

分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来

进行识别。

代表人物：德国的拉贝尔和英国的贝克特

主要理由：冲突规则是使法官得就涉及不同法律制度之间的问题

的准据法作出选择的规则，所以必须依所有法律制度对该规则之

“范围”所涉及的事实构成的性质的共同认识来作出定性或分

类。

主要不足：这种主张很吸引人，但其操作性差。

功能定性说

代表人物：德国的纽豪斯。

基本观点：以前的有关学说都是从“法律结构上的定性”着眼，

这是不合理的，应以功能定性说来取代，即“按各个制度在法律

生活中的功能来定性”，使之易于超越各个法律规范的界限而达

到解决问题的目的。

二级识别说

代表人物：美国的戚希尔和罗伯逊。

主要观点：主张初级识别和二级识别分别依据不同的法律进行，

即通过一级识别（依法院地法）把问题归入到适当的法律范畴，

通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。

四、“不诚实识别”的防止

第二节反致

一、反致的概念和种类

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反致的概念

反致有广狭二义：广义的反致和狭义的反致。

广义的反致，是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突

规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，

而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国法或第二、第三、

第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。

反致的种类

反致（狭义反致）

反致，是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本

应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地

法，法院结果适用了法院地国的实体法。

案例Ⅱ：遗产继承案

一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，死后留有动产在英

国。因该项遗产继承发生纠纷，并诉至英国法院。

问：准据法如何选择？

相关法律：

英国法：动产继承依被继承人的住所地法。

意大利法：动产继承依被继承人的本国法。

转致

转致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范

本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国因此

适用了丙国法。

案例Ⅲ：特鲁福特案（1887年英国法院）

特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一

独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财

产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这比遗产。

最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承

90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。

问：准据法（瑞士法）是如何被选择的？

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相关法律：

英国法：动产继承适用被继承人的住所地法。

法国法：动产继承适用被继承人本国法。

间接反致

间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突

规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙

国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用了本国法。

案例Ⅳ：遗产继承案

一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，

现因此项不动产继承在日本法院提起诉讼。

问：此案准据法应如何选择？

相关法律：

日本法：继承依被继承人的本国法。

阿根廷法：继承适用死者最后住所地法。

英国法：不动产继承适用不动产所在地法。

双重反致

外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官

在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适

用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在该外国

审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。

案例Ⅴ：安利斯案

一原始住所在英国的英国妇女，按照英国法的规定，其死亡时的

住所是在法国，但按法国法的规定，她尚未取得法国法意义上的

住所。她留下一份处置其全部遗产的遗嘱，但按法国法她只能处

分其三分之一的财产，因为她死后还留下了两个孩子。本案中遗

嘱的效力成为焦点。英国法院认为，遗嘱有效性应适用死者死亡

时的住所地法，由于有证据证明法国法院会适用立遗嘱人的本国

法即英国法，并接受英国法向法国法的反致，所以英国法院最终

适用了法国法，该妇女的遗嘱只限于在处分其三分之一的财产的

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范围内有效。

鲍富莱蒙诉比贝斯柯案(o)（法国最高法

院1887年）

鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子因与之结婚而成为法

国王妃并取得法国国籍。鲍富莱蒙的妃子为达到与当时的罗马尼

亚王子比贝斯柯结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别

居”的判决（因当时法国法律只允许别居而不准离婚）后，便只

身移居德国并加入德国国籍，之后便在德国法院获得与鲍富莱蒙

离婚的判决（当时德国法律允许离婚），随后即在柏林与比贝斯

柯王子结婚，后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向法国

法院起诉，要求法院宣告其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列

行为无效。根据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本

国法，即该案应依德国法的规定来确认王妃在德国与鲍富莱蒙的

离婚是否有效。但法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国

国籍的目的，是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种

逃法行为，性质上构成欺诈。所以王妃因此行为而获得的离婚及

再婚，均属无效。法国最高法院最终作出有利于鲍富莱蒙的判决。

二、反致产生的条件

审理案件的法院认为，它的冲突规范所指向的某个外国法，既包

括实体法，也包括冲突法。（主观条件）

有关国家的冲突法规则不一致。（法律条件）

致送关系没有中断。（客观条件）

三、关于反致的理论分歧

赞成的观点

采用反致可以维护外国法律的完整性。

接受反致无损于本国主权，反而可以扩大内国法的适用。

采用反致有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。

采用反致可得到更合理的判决结果。

反对的观点

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采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨。

采用反致有损内国的立法权。

采用反致于实际不便。

采用反致会导致恶性循环。

四、法律实践对反致的不同态度

国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度

反致制度的发展趋势

普遍采纳的趋势。

适用领域的趋同。

五、我国对反致规定

《民法通则》中无关于反致的规定。

《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试

行）》

第一百七十八条人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应

当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。

《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用

若干问题的规定》

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地

区的实体法，不包括冲突法和程序法。

《涉外民事关系法律适用法》

第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用

法。

第三节法律规避

一、法律规避的概念

法律规避(evasionoflaw)，又称僭窃法律，或欺诈设立连接点

(fraudulentcreationofpointsofcontact)，是指涉外民事

法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某些连接点，

以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一

种逃法或脱法行为。

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二、法律规避的构成要件

从行为主体上讲，法律规避是当事人自己的行为造成的。

从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

从规避的对象上讲，被规避的法律是本应适用的强行法或禁止性

规定。

从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连接点或制造

某种连接点来实现的。

从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有

利的法律的目的。

三、法律规避的性质（两种主张）

独立论

基本观点

法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为

一谈。两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质

并不相同。因公共秩序而不适用外国法，是着眼于外国法的内容

和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚

假行为。

代表人物：克格尔（德国）、努斯鲍姆（德国）、巴迪福（法国）

部分论

基本观点

法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分，在不适用外

国法而适用内国法时，两者的目的都是为了维护内国法的权威，

法律规避可以视为公共秩序保留的一个附带条件。

代表人物：梅西奥（德国）、巴丹（法国）

四、法律规避的效力（三种情况）

肯定规避外国法的效力

佛莱(Ferrai)案（法国最高法院1922年）

佛莱夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居不许

离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法

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院诉请离婚。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法

国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的

行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法（法国法）作出了

准予离婚的判决。

仅仅否定规避内国法的效力

《加蓬民法典》第三十一条：任何人不得利用规避加蓬法而使

某个外国法得以适用。

前南斯拉夫1982年《法律冲突法》第五条：如适用依本法或其

他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则

该外国法不得适用。

所有的法律规避行为均无效

匈牙利《关于国际私法的第13号令》第八条

（一）当事人矫柔造作地或诈欺地造成涉外因素时，有关的外

国法不得适用。

《白俄罗斯国际私法》第一零九七条【法律规避的后果】

民事法律关系的参与者旨在规避本部分有关准据法的规定，而

欲使其法律关系受其他法律支配的协议及其他行为无效。在该情

况下，适用依照本部分规定应适用的国家的准据法。

五、我国关于法律规避的规定

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干

问题的意见（试行）》第194条

当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用

外国法律的效力。

《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用

若干问题的规定》第6条

当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行

为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民

共和国法律。

第五节外国法的查明

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外国法的查明的含义

外国法的查明，（ascertainmentofforeignlaw）,即外国法内

容的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，如果依本国的

冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特

定问题的规定。即一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国

法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

外国法的性质

事实说（英美法系国家）

法律说（意大利、法国等）

折衷说（德国、日本等）

外国法的查明方法

当事人举证证明（英美法系国家）

法官依职权查明

《意大利国际私法制度改革法案》第十四条【外国准据法的查

明】

（一）外国法的内容由法院依职权查明。为此目的，除了国

际公约中提到的方式外，它可以使用通过司法部获得的信息，或

自专家或专门组织获得的信息。

《奥地利联邦国际私法法规》第四条【外国法的查明】

（一）外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中

有：有关人的参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意见。

法官依职权查明，当事人予以协助

《瑞士联邦国际私法法规》第十六条【外国法的查明】

（一）外国法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事

人予以合作。有关财产的事项，可以令当事人负举证责任。

《列支敦士登关于国际私法的立法》第四条【外国法的查明】

（一）外国法由法院查明。当事人的协助、政府提供的情况

以及专家意见也可作为辅助手段。

外国法无法查明时的解决办法

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直接适用内国法

意大利：第十四条

（二）如果即便在当事人的协助下，法官无法查明指定的外国

法，他应该适用根据就同一问题所能提供的其他连接因素而确定

的法律。如没有其他连接因素，则适用意大利法律。

奥地利：第四条

（二）如经充分努力，在适当时期内外国法仍无法查明时，应

适用奥地利法。

瑞士：第十六条

（二）外国法内容不能查明时，适用瑞士法律。

列支敦士登：第四条

（二）如果该外国法经过深入调查在合理期限内仍不能查明，

则应适用列支敦士登法律。

类推适用内国法（英国、美国）

驳回当事人的诉讼请求或抗辩（德国、美国）

适用相近或类似的法律（德国判例、日本判例）

我国关于外国法的查明

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若

干问题的意见（试行）》第一百九十三条

对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由

当事人提供；（2）由于我国订立四大协助协定的缔约对方的中央

机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国柱我国使

馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，

适用中华人民共和国的法律。

《国际私法示范法》第十二条【外国法的查明】

中华人共和国法院和仲裁机构审理国际民商事案件时，或

者中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，可以责成当

事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律，也可以依职权查

明。不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，适用与该外国

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法律类似的法律或中华人民共和国相应的法律。

第六节公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留(reservationofpublicorder),是指一国法院依

其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利

益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除

其适用的一种保留制度。

《瑞士联邦国际私法法规》

第十七条【瑞士公共秩序保留】

如果外国法的适用将导致同瑞士公共秩序不相符的结果，则

排除其适用。

第十八条【瑞士强制执性规定的适用】

本法不影响瑞士强制性规定的适用。

公共秩序保留的两方面含义：

1．当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝

适用外国法；

2．由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本

原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根

本不考虑援引冲突规范确定准据法。

二、公共秩序保留制度适用的条件

按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于

道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与

内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触。

一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，

在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。

按照内国冲突规范应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际

法的强行规则、内国所负的条约义务或国际社会一般承认的正义

要求时，也可以根据使用该外国法将违反国际公共秩序为由，而

不予适用。

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三、公共秩序保留的实质与作用

公共秩序保留的实质

即国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中

用以维护其本国利益的一种重要工具。

公共秩序保留的作用

1．消极的否定作用

即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，而其适用结

果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。

2．积极的肯定作用

即内国发的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、

道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，从而排除了外

国法的适用。

四、公共秩序保留的理论(自学）

主观说

客观说

五、公共秩序保留的立法（自学）

间接限制的立法方式

直接限制的立法方式

合并限制的立法方式

六、公共秩序保留的司法运作（自学）

必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区

别。

援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国

公法的排除混为一谈。

对于条约中的统一冲突规范，是否可以援用公共秩序保留来限制

其效力。

在排除本应适用的外国法后，可否一律代之以法院地法。

七、我国立法中的公共秩序保留条款

《民法通则》

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第一百五十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例

的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

《海商法》

第二百七十六条依照本章规定适用外国法律或者国际惯

例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

《民用航空法》

第一百九十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯

例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

《国际私法示范法》第十四条【公共秩序】

依照本法规定应适用外国法时，如果适用结果明显违背中

华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共

和国相应的法律。

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