刑法溯及力

1。基本原则是从旧兼从轻，即新法原则上不具有溯及力，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，应按照新法处理。 适用于未决案件，即新法颁布时尚未审结的案件，包括上诉案件。再审案件一律适用旧法。

2。对于连续犯，继续犯等跨新旧两个法律犯罪的，只要新旧两个法律都认为是犯罪，则适用新法，既是新法较重也适用新法。

3。如果新旧两个法律对同一个犯罪的规定完全相同，适用旧法（从旧原则）

4。关于追诉时效的规定；酌定减轻的规定；假释条件的规定：累犯和暴力犯罪，10年以上不得假释；缓刑、假释的撤销事由的规定；它们原则上没有溯及力（原因，新法重于旧法）。可以适用新法的是：自首，立功，特殊假释。

5。关于司法解释的溯及力问题，我国法律规定：司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的实行期间。











略论我国刑法司法解释的溯及力



我国修订后的刑法，根据罪刑法定原则的要求，再次统一规定刑法溯及力采用从旧兼从轻原则。但是现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出规定，理论界对此问题注意不够、讨论不多，司法实践中也做法不一，本文拟对刑法司法解释的溯及力问题进行探讨，以期引起法学界对此问题的重视。

一、刑法溯及力原则的价值内涵

刑法溯及力是指刑法对其生效前的行为能否适用，如果能适用，就有溯及力；如果不能适用，则没有溯及力。刑法的溯及力也就是刑法溯及既往的效力。众所周知，刑法不溯及既往的原则，是从罪刑法定原则派生出来的。罪刑法定原则的最实质内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如果刑法具有溯及力，那就是“法无明文规定也为罪，法无明文规定也处罚”。由此可见，罪刑法定原则本身就包含着刑法效力不溯及既往原则。

现代世界各国刑事立法对溯及力的规定，概括起来主要有以下几种原则：（1）从旧原则；（2）从新原则；（3）从轻原则；（4）从新兼从轻原则；（5）从旧兼从轻原则。我国刑法采用“从旧兼从轻”原则。现行刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”

从旧兼从轻原则的基本精神是“从旧”，即确定某一行为是否构成犯罪，以及应判处何

种刑罚原则上应根据行为当时的法律来确定。这是因为，法律作为一种规定权

利与义务的规范，只有生效后才具有约束力。人们只能根据行为时已经生效的法律抉择行为，不能预见行为后立法机关会实施什么样的新法律。新法不溯及既往，有利于保障公民人权，也与罪刑法定原则契合。罪刑法定原则的理论基础之一“心理强制说”强调“法律明确规定了各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚。这样，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓。就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的”。① 世界大多数国家均采用“从旧”原则，以避免有适用后法之嫌。但是为了实现刑罚目的和有利于被告人，大多数国家刑法同时规定，如果新法不认为是犯罪，或者处罚较轻的，适用新法。可见，从旧兼从轻原则立足点是坚持适用行为时的刑法，价值取向是有利于被告人。“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系。在司法实践中，如果行为时法不认为是犯罪的，不管新法如何评价，均不能适用新法。

二、刑法司法解释是我国刑事法律的渊源之一

刑法司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释②。在我国，一般认为，只有国家最高司法机关——和最高人民检察院才依法享有司法解释权，而其他机关均无司法解释权①。 根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，和最高人民检察院有权分别就审判工作中和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。这是“两高”有权进行司法解释的法律依据。

“刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用”。② 台湾刑法学者蔡墩铭的论述较抽象，但却道出了刑法解释在实际社会生活中所起的作用。毋庸置疑在我国的实际司法活动中，刑法司法解释已成为刑事法律的渊源之一，并指导着刑事司法活动。

任何一部刑法典和单行刑法规定都具有一定程度的抽象性和模糊性，绝对具体、明确的刑法规定是不存在的。刑法的所有规定之所以均具有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能力的有限性决定的。刑法的具体规定往往只就犯罪与刑罚的一般性特征加以描述，即使对具体个罪的规定，也只能就其在社会现实中所表现出来的共性的东西抽象出来加以规定，而不可能将每一个具体个罪在实际生活中的千姿百态的具体表

现一一形诸文字。“法律不是教科书，即使是叙明罪状，也不可能将条文中所有的法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。”③





2007-1-5 18:28 回复



王子的正义之剑

0位粉丝

2楼



1979年制定的刑法由于政治、经济、社会条件的限制，以“宜粗不宜细”为立法的指导思想，刑法典条文仅有192条，后来尽管先后制定颁布了一系列刑事单行法规，但实际司法过程中，各级司法机关在应用刑法解决个案定罪量刑问题时，往往更多的是依照刑法司法解释。1997年修订后的刑法，是一部比较完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订两年多以来，和最高人民检察院仍先后颁布实施了十多个刑法司法解释。而且由于刑法的规定较原则、抽象，如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定，如果没有刑法司法解释，对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释也有其必要性，否则就会影响以统一的标准严格执法。例如现行《刑法》第49条规定：审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。在审判实践中，对“怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑”这个问题的看法有不同意见。有的认为，案件起诉到人民法院前，怀孕妇女在羁押期间已自然流产，起诉到法院后，就不是怀孕的妇女了，因而不适用《刑法》第49条的规定，可以判处死刑；有的认为，根据法律的规定，根据立法原意，羁押期间已自然流产的，仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，对此作出解释：对于羁押期间自然流产的妇女，审判时仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。但是，刑法司法解释作为我国刑事法律的渊源之一，并没有为司法专横、司法擅断提供方便之门。因为，我国和最高人民检察院的司法解释的权力是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相违背，其解释所及的范围也局限于制定法的框架内。同时，正是由于我国最高司法机关的刑事司法解释权来自于国家最高权力机关的特别授权，因而正如有的学者所言：“司法解释权仅仅是一种介于立法与法律适用之间的准立法权，它虽然实际上

也是一种‘创立’法律的活动，但这种创新的范围有限，只能在适用法律过程中对法律进行修改、补充，完善或说明。”① 也就是说，刑法司法解释必须是合法有效的司法解释。它只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，在立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化，必须彻底贯彻刑事立法的基本精神、基本原则和立法原意，不得对刑事法律作出修改、补充。违背刑法立法原意的司法解释是无效的解释，当然这应通过全国人大常委会的监督加以解决，如果最高司法机关所作的司法解释是越权解释，全国人大常委会可对其依法修改、撤销或宣告无效。无效的刑法司法解释不是我国刑事法律的渊源，不能作为刑事司法活动的依据。

三、刑法司法解释的溯及力

修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻的溯及力原则，那么，刑法司法解释对其生效实施以前的行为是否有溯及力呢？在司法实践中，刑法司法解释对其生效实施以前的案件应适用什么溯及力原则呢？对刑法司法解释的溯及力问题的研究，可以分三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。

1．关于刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题。正如前述，刑法司法解释是对刑法所作的解释，因而其内容的解释不能违背刑法的立法精神和刑法中确定的有关原则。我们认为，刑法司法解释应与现行刑法的规定相协调，亦即以从旧兼从轻原则为准。现行刑法第12条重申了从旧兼从轻原则，而其后制定单行刑法和非刑事法律中规定的刑事责任的条文都没有对其溯及力的问题进行专门的规定，刑法又是基本法律，因此，现行刑法所确定的有关溯及力的原则对它们也是适用的。对刑法及单行刑事法律、非刑事法律中的刑法规范进行解释的刑法司法解释，对上述刑事规定生效以前的行为是否具有溯及力，也应以现行刑法的规定为准，亦即以从旧兼从轻为其溯及力原则。





2007-1-5 18:28 回复



王子的正义之剑

0位粉丝

3楼



2．关于刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以后而自身公布以前的案件是否具有溯及力的问题。由于与刑法规定相比，刑法司法解释总是具有“滞后性”的特点，因而司法实践中也就必然存在刑法司法解释对其所解释

的刑法规定实施以后，而自身公布实施以前的案件是否有溯及力的问题。我们认为，解决这一问题，仍应以从旧兼从轻原则为准。也就是说，原则上刑法司法解释对其公布实施前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定更有利于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，则有溯及力。

目前，对此问题，理论上有两种不同观点：一种观点认为，由于刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，其目的是为了统一刑事法律的执行， 而不是创制新的行为规范去约束人们的行为，因此它的效力从溯及力的角度来说应与法律同步。刑法司法解释的效力受制于被解释的条文的规范效力；不能脱离其解释的刑法而独立存在。② 另一种观点认为，刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力， 应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以其生效后有关案件是否正在办理或尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准。如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效以前的案件则不能具有溯及力。①

我们认为，上述两种观点虽具有一定道理，但均有其不合理之处。第一种观点只强调刑法司法解释与刑法规范的同一性的特点，因而在溯及力上刑法司法解释须与刑法规范同步。但是这种观点却忽略了我国刑法司法解释客观存在的与刑法规范的“非同一性”的特点，第二种观点将刑法司法解释分为“扩张解释”和“非扩张解释”两种，并分别采用不同的溯及力标准，看似合理，但由于标准的不统一，必然会带来实践中应用上的困难。更何况何为“扩张解释”，何为“非扩张解释”，实际上也较难加以区别。我们认为，在这种情况下，刑法司法解释的溯及力仍应贯彻从旧兼从轻原则。诚然，刑法司法解释只是对刑法规范内容的阐释和理解，但是由于刑法司法解释自身的特点，其解释的内容与其解释的刑法规范会有所不同。因此从有利于被告人的角度，从罪刑法定原则的内在要求角度考虑，确定对于刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后，而自身公布实施以前的刑法司法解释是否具有溯及力，也应以从旧兼从轻原则为准。而且确定刑事司法解释的溯及力的时间标准应以刑事司法解释公布施行日为准。此外，从维

护刑法司法活动的稳定性、刑事判决的严肃性角度考虑，刑法司法解释对其所解释的刑法规定实施以后，而自身实施以前所发生的案件已经判决的则不应具有溯及力。因为对于已经判决的案件再适用新的司法解释予以重新处理，必将导致刑法司法活动处于一种不状态，且使广大人民众对刑事判决的严肃性心存怀疑。但是，当适用新的刑法司法解释不影响已经发生法律效力的判决的执行且对犯罪人有利时，则可以让这种新的刑法司法解释适用于其实施以前发生的并已经判决的案件。例如，1981年7月6日《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》规定：“在本批复下达以前，已判处有期徒刑……没有折抵刑期，现仍在服刑的，可补行折抵；已服刑期满的，即不再作变动。”这一规定无疑是正确的。不过，这种情况是一种特殊的例外。

3．关于刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，而且新旧司法解释内容又不一致，新司法解释是否具有溯及力的问题。例如对于“挪用公款归个人使用”的问题，根据1998年发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“挪用公款给私营公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，可以构成挪用公款罪。而在该司法解释生效（1998年5月9日）之前，则按1989年“两高”的《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》执行，该司法解释规定“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”两个司法解释对相同的刑法规定，有不同的解释，这就必然会产生如何适用司法解释的问题，特别是对现行刑法生效后，新司法解释执行以前的挪用公款行为（未经处理或处理未确定），如果在新司法解释实施后进行处理时，应适用哪一个司法解释的规定？我们认为，在这种情况下，由于有关通知中曾规定，“在新的司法解释生效实施前，可参照原作出的司法解释执行”；① 因此，在新司法解释实施以前，如旧的司法解释与现行刑法的规定不相矛盾，应仍适用旧司法解释；但如果新刑法司法解释生效实施后，则应根据从旧兼从轻的溯及力原则，确定新司法解释是否具有溯及力：（1）如果犯罪行为发生在新司法解释生效实施后，处理时应适用新司法解释；（2）如果犯罪行为发生在新司法解释施行之前，而在新司法解释施行之后进行处理的，原则上依照旧司法解释进行处理，如果新司法解释规定的处罚更轻，则

应适用新司法解释。

综上所论，我们认为，从严格贯彻罪刑法定原则的角度，从维护刑事司法活动的稳定性的角度，从有利于被告人的刑事立法精神角度考虑，在刑事司法实践中，刑法司法解释的溯及力应严格以从旧兼从轻原则为准。

值得一提的是，由于刑法司法解释是刑法在实际适用中的具体化，它一方面要求社会成员普遍严格地遵循，另一方面，也要求法机关在执法工作中全面准确地适用。因此，刑法司法解释也应全面公开化，以便全体社会成员象知悉刑法规范一样，了解刑法司法解释。这是罪刑法定原则的内在要求，也是刑法司法解释溯及力贯彻从旧兼从轻原则的要求。















1997年10月1日，修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）开始实施。今后一段时期内，人民

法院在审理刑事案件过程中，仍将会遇到许多新刑法施行以前发生的刑事案件。对这些案件应当如何适用刑法

规范予以定罪判刑，理论上有不同认识，实践中也存在不同做法，从而影响司法统一。有鉴于此，笔者拟就我

国刑法溯及力有关问题略作探讨，以期裨益于刑事司法实践。

一、我国刑法溯及力的基本内容

刑法溯及力是指刑法对其生效前的行为能否适用，如果能适用，就有溯及力；如果不能适用，则没有溯及

力。在刑法史上，关于刑法溯及力问题曾出现过四种不同见解，即从旧主义、从新主义、从旧兼从轻主义、从

新兼从轻主义。上述各种见解，除从旧兼从轻主义外，其他三种见解由于悖离罪刑法定原则的基本精神而为目

前世界上绝大多数国家的刑事立法所抛弃。根据刑法第十二条规定，我国刑法在溯及力上也采用从旧兼从轻主

义。其内容包括：

（一）我国刑法溯及力涉及的行为必须是中华人民共和国成立以后新刑法施行以前的行为，对1949年10月

1日以前发生的行为，一概不予追究。

（二）中华人民共和国成立以后新刑法施行以前的行为必须是依照新刑法总则第四章第八节的规定应当追

诉的行为。如果超过法律规定的追诉时效，即使行为从未受到追究，也不再追究。应当注意的是，新刑法在追

诉时效上虽与原刑法的规定相同，但在追诉时效的延长上地作了较大修改和补充，即将原刑法第七十七条规定

的“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”修

改为“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的

，不受追诉期限的限制”，并增加规定了“被害人在追诉期限内提出控告，人民

法院、人民检察院、公安机关

应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”，从而扩大了追诉时效延长的范围，较原刑法的规定为重。因

此，在确定中华人民共和国成立以后新刑法施行以前的行为是否具有追诉时效延长的情形时，应当适用原刑法

第七十七条的规定。

（三）上述行为包括发生在新刑法施行以前而在新刑法施行以后尚未处理或者正在处理的案件。所谓尚未

处理或者正在处理的案件，是指已开始追诉，判决尚未确定的案件，既包括侦查、起诉阶段，也包括审判阶段

而未办理终结的案件。

（四）对中华人民共和国成立以后新刑法施行以前发生的行为，应当区别以下三种情况进行处理：一是当

时的法律不认为是犯罪的，不论新刑法如何规定，只能适用当时的法律，也即新刑法没有溯及力；二是当时的

法律认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪的，只要该行为未以审判或者判决未经确定的，应当适用新刑法不再予

以追究，也即新刑法有溯及力；三是当时的法律和新刑法都认为是犯罪且尚未超过追诉时效的，适用当时的法

律追究刑事责任。如果当时的法律处刑较重而新刑法处刑较轻的，应当适用新刑法，不适用当时的法律，也即

此时新刑法具有溯及力。

（五）我国刑法溯及力所涉及的行为不包括已经依照当时的法律作出生效判决的行为。新刑法施行以前，

依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效，也就是说，不能以原判决量刑轻或者重为理由而要求按照新刑

法的规定去改变新刑法施行以前已经发生法律效力的判决。这样有利于维护生效判决的权威性和稳定性。

二、对“当时的法律”的界定

“从旧兼从轻”是我国刑法溯及力的基本原则，而界定“当时的法律”的范围则是解决“从旧”问题的关

键。有人认为，新法与旧法的比较仅限于法典之间的比较，由于新刑法已将单行刑法和附属刑法规范吸收，二

者失去可比性，因此，“当时的法律”只能认为是1979年颁布的刑法典，而不包括单行刑法和附属刑法规范。

我们认为，这种说法值得商榷。首先新刑法明文规定“当时的法律”，而没有规定“当时的法典”，这就

说明法律本身并没有否认单行刑法和附属刑法规范是“当时的法律”的组成部分。其次，如果以新刑法已经吸

收单行刑法和附属刑法规范为由而否认其为“当时的法律”的一部分的话，那么，在原刑法基础上修订而成的

新刑法也可以说是吸收了1979年刑法，这样新法就失去了比较的对象。最后，如果上述观点成立，则有放纵犯

罪之虞。因为在1979刑法之后，立法机关通过

单行刑法和附属刑法规范的形式对原来没有规定的犯罪进行了补

充，对于维护社会秩序具有重要意义。如果认为“当时的法律”不包括上述单行刑法和附属刑法规范，那么对

于这些新增加的犯罪（新刑法一般也都认为是犯罪）的追究就失去了法律依据，这无论在理论上还是在实践中

都是有害的。

因此，我们认为，“当时的法律”不仅包括1979年刑法典，而且还包括当时的单行刑法和附属刑法规范。

三、对“处刑较轻”的理解

刑法第十二条规定：“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”，从而明确了新刑法具有溯及

力的两种特定条件即新刑法“不认为是犯罪”或者“处刑较轻”。对“本法不认为是犯罪”的理解一般不存在

问题，但对“处刑较轻”的理解，理论上和实践中均存在分歧。一种观点认为，“处刑较轻”是指宣告刑即人

民法院对被告人实际判处的刑罚较轻。另一种观点认为，“处刑较轻”是指法定刑即刑法分则条文对具体犯罪

所规定的刑种和刑度较轻。由于对“处刑较轻”的理解关系到适用哪部法律的问题，关系到人民法院办案质量

和对被告人合法权益的保护问题，不能不予以特别重视。

我们认为，“处刑较轻”是就同一种犯罪行为新旧刑法规定的法定刑的轻重相比较而言的，是指法定刑而

不是指宣告刑。理由如下：(1)宣告刑即人民法院对被告人实际判处的刑罚，是综合犯罪的性质、情节、犯罪人

的个人情况以及犯罪后的态度等因素，依据法定量刑幅度而作出的。这些因素在个案中是各不相同的，因而它

不能作为处刑轻重比较的标准。而法定刑则是立法者根据犯罪行为的社会危害性程度作出的，它排除了犯罪人

的个人情况、犯罪后的态度等因人而异而又足以影响具体量刑轻重的因素。所以法定刑不仅可以比较，而且法

定刑作为处刑轻重比较的标准，可以体现法律的公允。(2)理解“处刑较轻”目的是为了解决法律适用问题。只

有确定了可以适用的法律，才能谈到在法律规定的法定刑幅度内确定宣告刑的问题，而不是用宣告刑来确定应

该适用哪部分法律。因此，将法定刑理解为“处刑较轻”的标准合乎法律逻辑。

法定刑不仅有刑种的不同，还有一定的幅度，有最高刑和最低刑，有的犯罪还有几个法定刑幅度。在以法

定刑为标准比较处刑轻重时，究竟是比较某一犯罪整个法定刑还是比较具体犯罪分别对应的法定刑幅度？理论

上和实践中存在不同认识。有的同志认为，作为比较处刑轻重标准的法定刑应当是刑法分则条文对某一犯罪规

定的法定刑整体，而不是具体犯

罪所对应的法定刑幅度。否则，就有可能使同一条文规定的法定刑有的幅度轻

有的幅度重，对同一种犯罪就有可能有时适用新刑法有时适用旧刑法，导致法律适用的混乱。如故意伤害罪，

原刑法规定了三个法定刑幅度：1.“三年以下有期徒刑或者拘役”；2.“三年以上七年以下有期徒刑”；3.“

七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。新刑法也规定了三个法定刑幅度：1.“三年以下有期徒刑、拘役或

者管制”；2.“三年以上十年以下有期徒刑”；3.“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。新旧刑法对此

规定的最高刑都是死刑，但最低刑新刑法是管制而原刑法是拘役，如果比较整个法定刑，则新刑法处刑较轻；

如果比较法定刑幅度，则第一幅度新刑法处刑较轻，应适用新刑法，第二、三幅度原刑法处刑较轻，应适用原

刑法，这样会让执法者感到无所适从。

我们认为，解决这一问题，还必须考虑立法原意。“从旧兼从轻”是我国刑法溯及力的基本原则，体现了

我国“惩办与宽大相结合”的刑事政策，是罪刑法定原则的必然要求。这一原则在国外也被称为“有利被告”

原则。也就是说，对被告人定罪处罚应当适用最有利于他的那部法律（或者法条），否则就是对被告人的不公

正，有失法律的权威。从这一精神出发，将作为比较处刑轻重标准的法定刑理解为具体犯罪所以对应的法定刑

幅度是恰当的。

四、处刑轻重的比较

处刑轻重的比较，应当根据法定刑幅度的不同情况进行比较。具体说是：

一是比较刑罚种类的轻重。刑法第三十三条和第三十四条对主刑和附加刑的排列是按由轻到重的次序排列

的。主刑中最轻的是管制，最重的是死刑；附加刑中最轻的是罚金，最重的是没收财产。一般情况下，应先比

较主刑刑罚种类的轻重，即比较各法定刑幅度内的最高主刑。如果最高主刑相同，则比较各法定刑幅度内的最

低主刑。如果主刑种类完全相同，则比较附加刑的轻重。有附加刑的重于没有附加刑的；均有附加刑的，则根

据附加刑的种类进行比较。

二是比较同一种刑罚（主要是有期徒刑）的轻重。应当根据刑法分则条文规定的法定最高刑期进行比较；

法定最高刑期相同的，则比较最低刑期。

三是比较法定刑适用条件的宽严。如果新旧刑法规定的法定刑完全相同，但在适用条件上，新刑法的规定

更加明确、严格，应当认为新刑法的处刑较轻而适用新刑法。

上述比较处刑轻重的方法是有着严格的逻辑顺序的，只有在前一种方法无法确定孰轻孰重时，才可以采用

后一种方法进行比较。修

订前后刑法规定完全相同的，根据“从旧”原则，适用修订前的刑法。修订前的刑法

，包括单行刑法和附属刑法规范。

具体适用中，以下两个问题值得注意：

一是对新刑法生效前的行为，新刑法将其分解为数个犯罪的，如果该行为符合新刑法规定的数个犯罪构成

的，应如何适用法律？如流氓罪，新刑法将其分解为四个条文的犯罪，处刑都比原刑法轻，就单个行为而言，

无疑应当适用新刑法，但是这样势必对犯罪人实行数罪并罚，而数罪并罚的结果可能比单纯适用原刑法以流氓

罪处罚要重。这是否符合“从旧兼从轻”原则，应如何处理？我们认为，既然“从旧兼从轻”原则体现了有利

被告的精神，在这种情况下，应当适用原刑法按流氓罪处理，从而真正贯彻“惩办与宽大相结合”的刑事政策

与罪刑法定原则。

二是盗窃罪的罚金适用问题。对盗窃罪的基本罪，原刑法规定“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，

新刑法规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。于是有的同志认为，新刑法规定的

主刑较轻，但原刑法没有规定附加刑，所以对新刑法生效前的盗窃行为应当适用新刑法判处主刑并适用原刑法

不判处附加刑。

我们认为这种观点值得商榷。如上所述，处刑轻重的比较是法定幅度刑的比较，“并处罚金”是新刑法对

盗窃罪处刑的组成部分，不宜将其分割出来比较。并且在进行比较时，应当首先比较主刑的轻重，主刑重者为

重，轻者为轻。根据这一原则，新刑法的处罚显然比原刑法轻，应当适用新刑法，并且应当并处罚金，对其不

判处罚金即属违法。否则，对同一个犯罪行为同时适用新旧两部刑法量刑，理论上也讲不通。

五、关于“跨法犯”的法律适用

在适用“从旧兼从轻”原则时，还涉及到“跨法犯”的法律适用问题。所谓“跨法犯”，是指行为开始于

刑法生效之前而结束于生效之后的情况。由于“跨法犯”的行为一部分是在旧法有效期间，一部分却在新法有

效期间，因而对这类犯罪处理时就有个如何适用法律的问题，即适用新法还是适用旧法的问题。根据我国刑法

第八十九条第一款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算”。在这种情况下，应当以行为终了时有效之法律为准

，对“跨法犯”作为刑法生效以后的犯罪来对待，适用新刑法有关条款来处理。

六、关于法律文书的制作问题

为了体现出适用新刑法处理新刑法施行前的行为的法律依据以及新刑法实施后仍然适用原刑法的法律依据

，人民法院在制作法律文书时，无论是适用新刑法

还是适用原刑法，均应引用新刑法第十二条第一款，并说明

适用新刑法或者原刑法的理由。具体可表述为：1、适用原刑法。根据刑法第十二条第一款和一九七九年刑法第

某条（或者《某补充规定》或者《某决定》第某条）；2、适用新刑法。根据刑法第十二条第一款和刑法第某条

。

同一案件中如果有数种犯罪行为，可根据实际情况，同时适用修订前后的刑法实行数罪并罚，如果数行为

均为新刑法生效前发生的行为，则引用原刑法有关数罪并罚的条款；如果部分行为发生在新刑法生效前，部分

行为发生在新刑法生效后，则引用新刑法有关数罪并罚的条款。