最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列

最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列

民商事审判若干疑难问题目录

——公司法

一、出资问题

二、股权确认和股权转让问题

三、法人人格否定问题

四、关联交易问题

五、公司担保问题

六、公司僵局诉讼问题

七、股东派生诉讼问题

八、公司解散、清算问题

——民刑交叉案件

一、先刑后民制度的理解与适用

二、刑事上构成罪，行为人签订的民商事合同是否有效

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

——中介机构民事责任承担、保险法

一、中介机构民事责任承担问题

二、保险法疑难问题

——合同法

一、代位权问题

二、合同形式问题

三、一般撤销权的行使方式

四、债务加入问题

五、合同解除问题

六、表见代理与职务行为的关系

七、金融机构借款合同中约定复利应否保护

八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担

——担保法

一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格

二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认

三、当事人约定保证期间超过两年是否有效

四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力

五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让

行为的效力

六、应收账款质押的效力

——证券法

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一、证券法合同责任中的疑难问题

二、证券回购法律问题

三、证券法侵权民事责任的疑难问题

——票据法、企业改制、电子商务法

二、企业改制疑难问题

三、电子商务法疑难问题

——民事诉讼程序、诉讼时效

一、民事诉讼程序中的疑难问题

二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题

——不良资产处置、破产法

一、不良资产处置过程中的疑难问题

二、破产法疑难问题

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《中国民事审判前沿》民一庭观点集成目录

1、房屋承租人优先购买权的效力问题

2、交房、办证与诉讼时效问题

3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题

4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题

5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题

6、生效裁判的事实证明效力问题

7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题

8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题

9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题

10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题

11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题

12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何

处理问题

13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题

14、共同过失致人损害的责任承担问题

15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题

16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题

17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题

18、亲子鉴定能否强制问题

民商事审判若干疑难问题

——公司法（上）

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民二庭庭长宋晓明副庭长张勇健法官张雪楳

编者按：

由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出

现了很多类型新、争议大的疑难问题。为加强对全国法院民商事审判的监督指导，

民二庭在广泛深入调研的基础上，对近年来民商事审判中存在的若干

疑难问题进行了归纳和梳理，主要涉及公司法、企业改制、破产法、合同法、担保

法、证券法、金融资产管理公司处置不良资产、票据法、保险法、电子商务法、中

介机构民事责任、民事诉讼程序、诉讼时效、民刑交叉案件的审理等方面的问题。

本版陆续将这些问题和所涉及的不同观点介绍给广大读者，以期理论界和实务界展

开研讨争鸣，从而促进我国民商事审判工作的发展。

一、出资问题

1．出资方式

新公司法第二十七条扩大了出资物的范围，规定凡可以用货币估价并可以依法转

让的非货币财产均可作价出资。由此可见，股权、采矿权、海域使用权等财产权均

可作为出资财产。但同时，其也以但书的方式对出资财产进行了限制，即“法律、

行政法规规定不得作为出资的财产除外”。2005年12月22日，国务院修改并公布的

《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营

权或者设定担保的财产作价出资。该条例系行政法规，且公布于新公司法之后，能

否据此认定上述禁止出资财产不能出资，现存争议。此外，借款、债权是否属于公

司法所规定的可出资财产，也存纷争。

关于劳务可否出资，肯定观点认为，劳务出资符合公司出资多样化的国际趋势，

劳务拥有为实践所需的价值性，实务中存在劳务出资情况。我国合伙企业法明确规

定劳务可以作为出资方式。否定观点认为，公司成立之初，劳务既不具有现实存在

的价值性，又不易准确量化，且在公司解散或破产时难以变现，这将削弱公司资本

的担保机能。

关于设定担保的财产可否出资，肯定观点认为，尽管财产设定担保，其权利行使

受到一定的限制，但可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决其存在的出资

瑕疵问题，且对担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分，出资人的出资并不

存在瑕疵。否定观点认为，用担保物出资，会使公司的财产处于不确定的状态，存

在权利瑕疵，将影响公司资本的稳定，损害其他出资人及公司债权人的利益。

关于借款可否出资，中国人民银行《贷款通则》第二十条第一款第（三）项规定：

“借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定除外。”能否据此认定借款

出资的效力，存在不同观点：（1）该规定系倡导性法律规范，且《贷款通则》系行

政规章，即使可以作为裁判规范，在司法实务中也仅参照适用。（2）在金融领

域，行政规章具有相当于行政法规的地位。该规定系管理性禁止性法律规范，违反

并不绝对无效。（3）该规定系效力禁止性法律规范，违反其规定，出资行为绝对

无效。

关于债权可否出资，肯定观点认为，债权系可以用货币估价并可以依法转让的财

产，故其可以作为公司出资方式。实行授权资本制的大陆法系国家和地区大多对债

权出资采取了较为宽容的态度。否定观点认为，债权与物权相比，在性质上具有不

宜作为出资形式的特性，如债权具有不安全性、随意性、隐蔽性，对公司债权人构

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成威胁。

2．出资不足与抽逃出资的法律责任

关于股东出资不足、抽逃出资的法律责任，公司法及《关于企业开

办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担问题的批复》、《关于产业

工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨的批复》、

《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等进行了规定。上述规定区

分开办人设立的企业是否具有法人资格，规定其在出资不足及抽逃出资的情况下承

担不同的法律责任。实践中占主导地位的观点认为，抽逃出资与瑕疵出资性质不

同，后者存在股东应对公司债务承担无限责任的情形，而前者无论抽逃多少，都不

影响公司独立法人人格，股东仅在所抽逃资金的范围内承担责任。但也有观点认

为，抽逃出资行为是对法人有限责任原则的违反，抽逃后的公司资金未达到法定最

低资本，公司并不真正具有法人人格。上述规定会产生不良的司法导向，即出资人

可以采取足额出资后抽逃出资或不足额出资但使企业具有最低注册资本金的方式，

达到其只承担在出资不足或抽逃出资范围内承担有限清偿责任的目的。因此，需对

抽逃出资的民事责任修改完善。

3.关于公司追缴出资权的追缴期限问题

有观点认为，对于未履行足额出资义务的出资人，公司享有出资追缴权，出资者

负有补足出资的义务，以体现公司资本充实原则。在规定公司享有追缴出资权的同

时，一些国家对公司追缴出资权行使的时效作出了规定，如德国《有限责任公司法》

第9条第2款。我国应对该问题进行研究完善。

二、股权确认和股权转让问题

1．股权确认

关于股权确认的标准，存在多种不同的观点：（1）应以投资行为作为股权确认

的标准。（2）应以股东名册的记载作为确认股东资格的依据。与此相似的观点

是，以出资证明书或者公司章程记载作为股权确认的标准。（3）以公司登记机关

的登记内容作为股权确认的根据。但以上三种观点都有相反意见。另有观点认为，

确认股权不能以单一事项作为标准，应根据具体情形综合考虑股权权属的实质要件

（投资行为）和形式要件（公司股东名册记载和公司登记机关的登记）。在实质要

件与形式要件不一致时，应根据争议当事人的不同决定取舍：当事人均为股东的，

应侧重于审查实质要件；纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，应侧

重于审查形式要件。

2．名义股东和实质股东

关于名义股东和实质股东之间的关系，有观点认为，其类似于合同法规定的委托

关系。另有观点认为，其更与信托关系相类似。

关于名义股东、实质股东与公司之间的关系，一种观点认为，尽管名义股东与实

质股东之间的约定不能对抗公司，但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名义股

东与实质股东之间的关系而未表示异议，则实质股东可以直接向公司主张权利。另

一种观点认为，公司应当只认可名义股东。

关于名义股东与实质股东之间因为权属问题产生诉讼时，公司应否作为当事人参

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加诉讼，有观点认为，公司无须参与诉讼，法院确定权属后，公司有义务执行法院

的判决。另有观点认为，公司是否参加诉讼应根据当事人的诉讼请求确定。如果实

质股东仅主张股权权益，则公司无须加入诉讼；如果实质股东主张确权以求得名实

一致，公司必须加入诉讼，公司明确表示不同意实质股东加入公司的，法院不能强

行判决实质股东为公司名实一致的股东。

3．股权转让合同的效力

有限责任公司股东对外转让股权，须经其他股东过半数同意。因为有这个法定要

求，对未经其他股东过半数同意，股权转让合同的效力问题产生了意见分歧。一种

观点认为，该合同为效力待定合同，换言之，是附生效条件的合同，这个条件就是

过半数的其他股东同意其对外转让。另一种观点认为，该合同是附履行条件的合

同，合同成立后就生效。至于其他股东过半数同意的规定，仅仅是对合同履行所附

的条件。

多数观点认为，该合同既非效力待定合同，也非附履行条件的合同，其效力始于

成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他

股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约后

果，除非合同约定免除其责任。

4．瑕疵股权转让的效力

一种观点认为，股权存在瑕疵，如果转让人没有履行说明义务，则构成对重大事

实的隐瞒，属于欺诈行为，受让人有权主张撤销转让合同。相反观点认为，转让人

对公司的实际情况未予隐瞒则不构成欺诈，受让人不能以出让人未适当履行出资义

务为由主张撤销股权转让合同。

5．强制执行股权时何时行使优先购买权

强制执行股东的股权，须以拍卖程序变现。对于在拍卖程序的哪一环节由其他股

东行使优先购买权存在不同观点：（1）股东的优先购买权应在竞价结束、拍卖师

落槌时行使。（2）股东可在拍卖底价确定时行使优先购买权。

三、法人人格否定问题

关于适用公司人格否认制度的条件，有观点认为，应符合下列条件：第一，公司

法人已经取得独立人格；第二，股东实施了滥用公司人格的行为，如人格混同、财

产混同、虚拟股东、不正当控制等；第三，上述行为造成了债权人利益或社会公共

利益的损害；第四，滥用公司人格行为与债权人或公共利益损害之间具有因果关

系；第五，人格否认制度仅在公司无清偿能力时才能适用。

关于适用法人人格否定制度的原则，有观点认为，主要是诚实信用、禁止权利滥

用、公序良俗和公平正义的法律原则。另有观点认为，应平衡好公司人格独立与公

司人格否认的关系，坚持公司人格独立和股东有限责任原则，只是在特定情形下，

作为公司责任制度的例外加以适用。

关于提起法人人格否定诉讼的程序要件，有观点认为，该诉讼中，原告具有特殊

性，由于法人人格否定制度是为保护第三人而设，故只能由受损害的第三人即公司

债权人提起。被告也具有特殊性，法人人格否认的责任追索，主要针对积极股东，

即实际参与公司经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的股东。另有观点

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认为，被告应为公司及其相关股东，相关股东原则上应为一人公司的股东、控制股

东和实际控制人。关于在何种程序中否定法人人格，有观点认为，由于只有在破产

和执行程序中才能确认公司是否具有清偿能力，是否需要否定法人人格，故法人人

格否定诉讼只能存在于破产程序和执行程序中。另有观点认为，只要符合法人人格

否定要件，法院在审结案件时即可作出否定法人人格的判决或裁定。原则上，无否

定法人人格之诉，就不得在执行程序中作出否定法人人格的裁定，故在执行中改变

原判决，径行作出法人人格否定裁定的做法应慎重。

民商事审判若干疑难问题

——公司法（下）

民二庭庭长宋晓明副庭长张勇健法官张雪楳

四、关联交易问题

《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《上海证券交易所股票上市规则

(2004年修订)》、《深圳证券交易所股票上市规则（2004年修订）》以及公司法等对

关联交易进行了规定。

对关联交易的司法干预是由因关联交易受到损害的公司及其投资人发动的，其享

有诉权的主要依据是公司法第二十一条的规定。公司法赋予法院规制的关联行为主

要指关联交易中的非常规交易行为，其中，“通过关联关系”和“损害公司利益”，是

证实违法关联交易的两条判断标准。关于关联关系及其具体范围，一种观点认为，

公司法并未限定调控的关联交易的范围，应考虑认定关联交易的量化标准，尤其是

非控制股东或者持股低于某一标准的股东进行的关联交易，是否应纳入关联交易审

查范围，需考虑。另一种观点认为，可参照我国相关行政法规和规章的规定确定关

联关系及其具体范围。《税收征收管理法实施细则》和《关联企业业务往来税务管理

规程》对关联交易的范围作出了具体规定，司法审判可借鉴。关于是否损害公司利

益的问题，则需要公平、科学的交易价格评估机制予以支持。实践中，如何认定是

否属于有损公司利益的关联交易行为，还需要经验积累。通常来讲，主要表现为：

关联公司之间就收益、成本、费用与损益的摊计不合理或不公正。常见的类型有：

关联公司之间商品或股票的销售或交易价格，明显低于国际或国内市场上正常合理

价格的；关联公司之间相互融资而不计收利息的；关联公司之间借贷款项，以明显

低于融资成本之利率计收利息等。

五、公司担保问题

公司法第六十条第三款系禁止性条款。《关于适用〈中华人民共和

国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，违反前款规定提供担保的，担保无效。

上述规定引发众多争议。一种观点认为，该规定不仅适用于董事、经理以公司财产

提供担保的情形，也适用于公司董事会以公司财产提供担保的情形，其立法目的在

于维持资本确定原则及保护股东和债权人利益。另一种观点认为，该规定的立法原

意仅在于防止董事、经理滥用个人权力，并非在于限制公司董事会的担保能力。公

司股东会或董事会有权代表公司对外提供担保，包括对其股东或其他个人提供担

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保。实践中，关联公司互保现象普遍，绝对禁止将有碍经济发展，使我国大量银行

债权脱保。

关于公司能否提供担保，世界各国（地区）规定不同，有的规定公司不能作担保

人，除非公司能证明被担保的债务与公司有关；大多则规定公司可以对外提供担

保，但需经过相关程序决议。我国公司法第十六条对公司担保采取了许可主义，但

由于对外担保将导致公司责任资产减少，尤其是关联担保易损害公司及中小股东的

利益，故其同时进行了限制性规定。其将公司担保区分为一般担保（向公司股东或

实际控制人之外的主体提供的担保）与特殊担保（向公司股东或实际控制人提供的

担保）两种形式。对于一般担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股

东大会决议。对于关联担保，则确定了两个限定性条件：即必须经股东会或者股东

大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前

款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

关于关联担保的效力认定及法律责任承担问题，还涉及到对以下问题的研究：公

司内部法律关系和公司外部法律关系问题；公司章程等文件的公示力与债权人是否

具有善意的关系问题；债权人的注意义务。

六、公司僵局诉讼问题

关于该类诉讼中公司及其他股东的法律地位，有四种观点：（1）提起解散公司

之诉为股东权利，导致公司僵局也系因股东间纠纷，故不应将公司列为被告。

（2）因该诉针对公司与股东提起，故应将两者列为共同被告。（3）公司与股东人

格不同，且司法解散效力及于公司，故应由公司为被告，相对方股东为被告或第三

人。（4）解散公司之诉实质是为变更股东与公司之间投资法律关系的变更之诉，

故应将公司列为被告，其他股东列为第三人。

关于管辖，有观点认为，公司僵局诉讼系因侵权引起，故应以侵权之诉确定管辖

法院。另有观点认为，公司僵局之诉应参照破产案件管辖的规定，由被告住所地法

院管辖。

关于是否应将调解作为法院审理该类案件的必经程序，有观点认为，公司法对此

未作规定，法官可根据个案情况自主决定是否应先行调解。另有观点认为，如果能

够通过调解解决公司股东或董事之间的僵局问题，使其他股东受让起诉股东的股

份，则可达到既使起诉股东退出公司取回出资，又使公司存续，其他股东和公司的

利益不因公司解散而受到损害的双赢目的。因此，将调解作为公司僵局诉讼的必经

程序，有利于真正化解矛盾。

关于判决解散公司的法律后果，有观点认为，公司法第一百八十四条的规定只明

确了债权人享有可申请成立清算组的权利，而非一定要进行清算。另有观点认为，

法院作出解散公司的判决后，并不当然组织公司清算。公司应按该条规定自行组织

清算；自行组织清算有障碍时，可由公司的股东或债权人等利害关系人申请法院指

定有关人员组成清算组进行强制清算。

七、股东派生诉讼问题

关于管辖问题，争议观点有：（1）应按侵权纠纷确定管辖法院。（2）股东派生

诉讼系因第三人侵犯股东的共益权而提起，该种行为可能基于合同产生，也可能基

于侵权产生，故应按合同纠纷案件或侵权纠纷确定管辖法院。（3）按照前述观

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点，在被告人数为多数时，多个法院享有管辖权易引发管辖纠纷，故应由公司所在

地法院管辖。

关于法律文书的形式问题，存在应采取裁定的方式还是判决的方式进行裁决的争

议。

关于公司的诉讼地位，争议观点有：（1）为使判决的效力直接及于公司，应将

公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”，但其并非真正被告。（2）股东在股

东派生诉讼中只是名义上的原告，公司才是真正受益人，实质上的原告，应将公司

列为共同原告。（3）案件的处理结果与公司有法律上的利害关系，公司系为维护

自己权益而参加诉讼的诉讼参加人，案件的最终结果归属于公司，故其应为无独立

请求权第三人。

关于诉讼费用担保，争议观点有：（1）诉讼费用担保制度的目的在于防止股东

滥用派生诉讼制度提起诉讼，故只要被告提出请求，法院即可要求原告提供担保。

（2）诉讼费用担保制度并不能达到限制恶意诉讼的目的，其限制了无经济实力的

股东行使诉权，故不应专门规定股东派生诉讼的费用担保制度。（3）应参考日本

等国的规定，并非所有诉讼原告都必须提供担保，法院可依实际情况要求股东提供

相应担保。其适用标准是被告向法院提起申请，且有证据证明原告股东提起股东派

生诉讼具有恶意。

关于撤诉，大多观点认为，为防止在和解中原告股东与被告私下串通，原告股东

获得个人利益后撤诉，应对撤诉进行限制，由法院对撤诉、和解协议进行司法审查。

八、公司解散、清算问题

关于清算中公司与解散事由出现前的公司是否为同一民事主体，有观点认为，两

者在经营能力以及称谓上均不相同，应认定出现了另一法人——清算法人，两者并非

同一主体。另有观点认为，两者是同一民事主体，应以该公司为诉讼主体，由清算

组的负责人代表公司参加诉讼活动；未成立清算组的，仍由原法人机关代表诉讼。

关于清算中公司的能力，一种观点认为，公司权利能力和行为能力受到限制，不

能开展与清算无关的经营活动。另一观点认为，公司可开展与清算目的有实质利害

关系的经营活动。

清算中公司进行的与清算无关的经营活动依法被认定无效后，相对方应否承担责

任，存在争议：（1）相对方不负有对解散后的公司是否已处于清算阶段、其所从

事的经营活动是否与清算有关进行审查的义务，除非清算中的公司在交易时明确表

明该事实，故一般情形其不承担过错责任。（2）相对人在与解散的公司进行经济

交往时，应当负有一定的注意义务，故其应承担相应的过错责任，过错的判断应以

其对前述事实是否明知或应知为标准。

关于解散公司生效判决的执行中止问题。司法实务中存在由解散清算向破产清算

转变的可能性，故对该情形下，应否裁定中止解散清算程序，存在争议：（1）在

解散清算程序启动后，公司的所有债务均不能个别清偿，直至公司财产和负债情况

明晰后，通过清算方案的制定和认可，才可进行清偿，除非该债权依法享有优先

权。（2）解散清算毕竟不是破产清算，故解散清算中无需规定执行中止，而仅需

在特别清算程序中对此作出规定。

关于清算义务人在何情况下应承担民事责任，一种观点认为，如果对承责条件规

定非常严格，即仅在证据非常充分的情况下，才追究清算义务人的侵权责任、直索

责任，则因债权人举证相当困难，对责任追究将非常有限。另一种观点认为，如果

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规定的条件比较宽松，如只要清算义务人在规定期限内不依法清算的，就应担责，

则可能招来违反法人制度的非议。故应由债权人根据案件实际情况，选择对清算义

务人责任的追究，如清算义务人的财产和公司法人财产混同、清算义务人不能证明

其侵占份额的，清算义务人应当对公司的债务承担连带责任。

民商事审判若干疑难问题

——民刑交叉案件

民二庭庭长宋晓明法官张雪楳

一、先刑后民制度的理解与适用

在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点

认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观

点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事

犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移

送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复

审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起

诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区

别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、

责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民

问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对

二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权

利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律

事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别

进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事

诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情

形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案

件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情

况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过

对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌

疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相

关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审

理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以

另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑

事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事

诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适

用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审

理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久

拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

二、刑事上构成罪，行为人签订的民商事合同是否有效

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对该问题的争议观点有三：（1）刑事上构成罪，行为人的行为损害了国家

利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定

合同无效。（2）刑事上构成罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主

观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十

四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的

情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实

现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保

合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，从

合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过

失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，

认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利

人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。（3）应区别情况认定民商事

合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人

员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，

对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没

有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而

认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公

安机关报案，则认定相对方涉嫌罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民

事诉讼的，不能认定基于行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而

是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于行为而签订的合同有

效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

关于该问题，存在两种观点：（1）由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故

民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件

应裁定驳回起诉。（2）基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件

涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关

于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利

主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段

解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只

要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，

如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉讼

请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利

于保护民事主体的民事诉权。

四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：（1）由于民

刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责

原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权

利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，

尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程

序解决，故民商事案件应该受理。（2）根据法释[2000]47号《关于刑

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事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和《关于在审理经济纠纷案件

中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程

序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起

民事诉讼，人民法院才应该受理。

关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：（1）

在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案

件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规

定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关

系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人

被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分

可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作

出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除

问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为人应

当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔

偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判

决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担

赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害

人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。（2）根据前述最高人

民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和《关于在审

理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追

赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任

主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三

十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃

之前，民事案件应中止审理。

民商事审判若干疑难问题

——中介机构民事责任承担、保险法

民二庭庭长宋晓明法官王闯宫邦友张雪楳

一、中介机构民事责任承担问题

对于该问题，目前正在起草相关司法解释。争议问题主要有：

（一）利害关系人的范围

第一种观点认为，利害关系人应当不仅包括已知第三人，也应当包括其可以合理

预见的其他第三人。其理论基础是：任何人因为过错而侵害他人权益的，皆应当承

担赔偿责任。尽管事务所与利害关系人之间的关系可能是间接的或者遥远的，但其

毕竟是公众财务信息的提供者，因此，应当对任何可能使用其审计报告的第三人都

承担注意义务和相应的民事责任。第二种观点认为，利害关系人应当是已知第三人

（已经预见的第三人），会计师事务所应当对其已经知道或者已经预见到的会依赖

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和利用其审计报告的第三人负有注意义务并承担相应的责任。否则，第三人的范围

会非常广泛，其责任也将无边无际。如果让会计师事务所对所有第三人都承担赔偿

责任，其责任显然远远超过其过错程度，责任认定明显不公平。会计师事务所民事

责任无限扩大的不良后果为：将导致大量的会计师事务所因民事责任过大而破产，

审计行业将不复存在；事务所为规避法律风险而拒绝提供审计服务或者无限提高审

计成本。上述两观点的争论焦点是利害关系人是否包括所有第三人。

（二）独立审计准则的法律地位

主要涉及对审计意见的真实性的认识问题。第一种观点认为，根据独立审计准则

的规定，所谓审计报告的“真实性”意味着对执业准则的遵循，即这种真实性的界定

意味着会计师事务所对于被审验的会计报表只有“合理的保证责任”，并不是担保经

过审计的财务报表中没有任何错误，不是绝对的担保责任。第二种观点认为，会计

师事务所作为审核有关财经信息的中介，与信息使用人的利益高度相关。公众投资

人的判断决策的依据几乎都来源于经过注册会计师审计、查验后才被披露的财务信

息。因此，法律应当首先考虑信息本身是否真实，而不是传递信息的程序是否被遵

循。法律上的虚假概念只针对审计报告的结论而不是审计过程。因此，只要不真实

的审计结论被利害关系人使用并造成损害，会计师事务所就不能游离于司法程序和

法律责任之外。

（三）会计师事务所对其分支机构的侵权责任承担的责任的性质

第一种观点认为，会计师事务所应对其分支机构的侵权责任承担补充赔偿责任。

第二种观点认为，补充赔偿责任意味着承认会计师事务所分支机构可以独立承担责

任，这与会计师事务所统一管理分支机构的人事、财务、执业标准和质量控制等，

并承担分支机构的债务责任的要求不符。财政部认为应当承担连带责任。

（四）会计师事务所的赔偿限额

第一种观点认为，应当设定最高限额，以会计师事务所收费为标准，确定一个倍

数作为最高限额，或者将事务所的责任限额限定在“不实审计金额”范围内。第二种

观点认为，不能设定最高限额，因为最高限额法律没有规定。

二、保险法疑难问题

目前，保险法疑难问题主要集中在两个方面：对消费贷款保证保险的性质界定及

对道路交通安全法（以下简称道交法）第七十六条的理解。

（一）在保险法领域，关于保证保险的性质界定，系聚讼众多且无定论的问题。

理论界和实务界主要有两种观点：第一种观点认为，保证保险属保证担保。保证保

险虽在一定程度上具有保险的特征，但其本质仍为保证。理由在于：（1）保证保

险与保证一样均有担保债权实现的功能，均由债务人之外的其他人提供；（2）保

证保险不具备保险的射幸性，其保险事故绝大多数是由投保人故意制造，但保险人

却仍承担责任，此与保险法第二十八条规定相悖；（3）保险人对投保人具有代位

求偿权，故不发生实质性的风险转移；（4）投保人对保险标的不具有保险利益；

（5）国外相关判例均认定保证保险的性质为保证。如1985年1月26日意大利最高法

院第285号判决认为：“与保险企业缔结的保证保险，实质上……是担保合同而不是保

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险。”1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非

典型合同。”第二种观点认为，保证保险是在特定的历史时期发展形成的，法院和

保监会对保证保险的性质经历了不同阶段。保证保险的性质是保险，理由如下：

（1）保证保险的主体及成立标准符合保险而非保证的特征。根据担保法第六条的

规定，保证关系基于保证人与债权人协商一致而成立。而保证保险关系的成立是以

债务人就特定债权债务向保险公司投保且保险公司同意承保为前提，其主体是保险

公司与债务人，而非债权人。（2）保证保险的内容是保险而非保证。保险公司在

保证保险合同中均承诺其在保险事故发生时承担的是保险责任而非保证责任。虽然

保证保险与保证的客体相同，均是债权债务，但其主体和内容明显有别于保证而符

合保险的特征。（3）保证保险的责任范围仅限于保险金额限度内的债权和利息，

对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从约定，无约定的，不属于赔偿范围。

（4）债权人行使权利的期限不同。保证保险请求权的行使期限为自权利人知道保

险事故发生之日起两年。（5）抗辩权不同。保险人拥有广泛的抗辩权。（6）将保

证保险定性为保证，理由欠充分：界定民事行为法律性质的依据应该是行为本身而

非行为的目的或功能，保证保险担保的对象是“赔偿不履行债务的损失”，在功能上

与其他保险无本质区别，不能仅因担保的对象是债权债务即认定其是保证。保险事

故发生后，保险公司依据合同约定应予以理赔的情况，实质上是由于保证保险隐含

了对保险法第二十八条关于“投保人故意制造保险事故”的限制性约定。由于依据保

险法第十九条、第二十条的规定，保险合同当事人可就与保险有关的事项自主约

定，故保证保险当事人对法定免责条件作限制性约定，实质上并未违背保险法。虽

然还款与否是投保人可自主决定的行为，但这不意味着每个保证保险的投保人均会

恶意逃债，因此，保证保险仍有射幸性。由于依据保险法第十条、第二十二条的规

定，保险所转嫁的是被保险人而非投保人的风险，因此，投保人的还款义务并没有

因投保而免除，保证保险仍然具有转让风险的作用。投保人对保险标的是否有保险

利益，并非决定保证保险性质的标准，而是认定保证保险是否有效的标准，故即使

投保人对保险标的没有保险利益，也与认定保证保险的性质无关。

（二）道交法第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失

的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任

限额部分……。”该条引发两个问题：一是推出了第三者责任强制保险，作为一个不

同于以往的新的险种，贯彻了保险公司在责任限额内的严格责任原则，突破了传统

侵权行为法的过错责任原则，与保险法第五十条规定的责任保险的关系，存在认识

上的不统一。二是对道交法实施前后，《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下

简称《条例》）公布以前，各地依据地方性法规、地方规章的形式，实施的带有行政

强制彩的商业三者险，应定性为现在意义的强制三者险还是保险法规定的原来意

义上的商业三者险，理论界和司法界均存在较大分歧。一种意见认为，《条例》未正

式实施以前强制三者险没有具体实施的依据，应按照合同解释原则确定为商业三者

险；另一种意见认为，实践中保险公司已经提高了保险费率，并且依靠行政强制的

手段获取商业利益，实际构成现在意义的强制三者险，应依照道交法和《条例》规定

的原则认定保险纠纷中各方的民事责任。

其他诸如保费的交付与保险合同的成立与生效、保险责任的承担的关系、投保人

如实告知义务的范围、保险人明确说明义务的内容的界定、不利解释原则的理解适

用、保险人的代位追偿权、保险人的合同解除权等等，实践中存在问题也较多。

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民商事审判若干疑难问题

——合同法

民二庭庭长宋晓明法官朱海年王闯张雪楳

一、代位权问题

争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，

代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则

进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常

广泛，可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应

包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产

意义的形成权、有关财产保全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产

状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾

向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合

同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的

利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实

务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。

二、合同形式问题

结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以

认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同

形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定

的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货

机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加

强对该种合同形式的研究。

三、一般撤销权的行使方式

实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合

同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有

观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那

么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使

撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同

有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的形式，就会出现多种可能性，从

而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外，撤销权在性质上属于确

认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反

诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条

进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式

主张一般撤销权。

第14页共56页

四、债务加入问题

实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务

人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践

引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：

关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，

判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第

三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断

出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃

必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字

和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。

关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务

履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律

的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未

规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由

于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最

为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。

关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债

务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人

同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为

债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中

不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权

人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债

务人求偿。

五、合同解除问题

关于合同解除通知与诉讼的关系，有观点主张，根据合同法第九十六条第一款

之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为，合同法第九十六条

规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但

这一规定不完备，如果违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效

力是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审判实践中，根据合同法第九十六条

第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，此时合同应处于解除状态。但如

果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复

原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不

产生解除的效力。

关于解除权的行使期限，有观点认为，权利的行使时间应由当事人自己决定，

且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件

时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，

损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及

时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。

关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接

受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃

必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的

第15页共56页

继续履约，不能视为对解除权的放弃。

关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利

义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问

题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给

付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款

的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金

条款也继续有效。

六、表见代理与职务行为的关系

一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行

为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视

为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人

承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表

人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除

非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。

七、金融机构借款合同中约定复利应否保护

一种观点认为，我国立法的基本态度是禁止复利，中国人民银行《人民币利率

管理规定》尽管对约定复利进行了规定，因是行政规章，对其只是参考适用，故计

算复利的约定应认定无效。另一种观点认为，当中国人民银行有明文规定可以计收

复利时且为当事人所明确约定的，人民法院应当予以保护。有规定但没有约定的，

不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的，对未归还的本金

应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息标准计算违约金，对利息不再按照逾期

利息标准计算复利。同样，虽有约定但无相应规定，也不予支持。

八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担

关于企业之间发生的借贷行为的效力认定，第一种观点认为，企业之间进行直

接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，

实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，影响了金融秩序，应予

禁止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观点认为，如果企业之间

为了调剂资金余缺完全以其自有资金，也不属于多次而具有经营性质地进行企业之

间借贷，且没有约定利息或者约定利息不超过国家法定利率浮动范围，这种情况如

果作为无效处理，其实际结果与认定该行为有效基本相同。但是，如果企业之间进

行借贷的资金来源是从金融机构套取的资金，然后又进行转贷他人的，不应认定有

效。

关于非法无效借贷的责任承担，第一种观点认为，应按照相关司法解释规定，

判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处

以相当于银行利息的。第二种观点认为，应当区别情况进行不同处理。对一般

无效借贷，应判令借款方向出借方归还本金，按当事人过错决定责任承担，或直接

按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法

定兹息或者赔偿。对借款合同无效且损害国家或者社会公共利益的，法院对贷款方

第16页共56页

已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍应

予以收缴；对借款方处以相当于银行同期借款利息的。

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民商事审判若干疑难问题

——担保法

民二庭庭长宋晓明法官金剑锋张雪楳

一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格

第一种观点认为，虽然担保法第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目

的的民事主体不得为保证人，但目前我国出现的私立学校、医院、养老院、幼儿园

等主体开设的目的是为了营利，其具有代偿能力，且我国法律、行政法规并未对上

述主体作为保证人作出禁止性规定，因此，上述主体可以作为保证人。第二种观点

认为，担保法之所以作出禁止学校、幼儿园、医院等民事主体为保证人，并不是因

为上述主体不具有代偿能力，而是因为其具有公益目的，其履行担保责任后将损害

社会公共利益，尽管私立的学校、医院、幼儿园等单位具有盈利性，但由于其具有

公益性，故其也不得为保证人。

二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认

第一种观点认为，根据担保法司法解释规定，如保证人与债权人约定，保证人

承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间

为主债务履行期届满之日起两年。但该规定仅适用于担保法颁布之后提起诉讼或正

在一审、二审的案件，担保法颁布之前发生的担保行为而引发的纠纷，应适用《最

高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保

证规定》）第十一条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证

人的保证责任期间为主债务人承担责任期间。第二种观点认为，应对《保证规定》第

十一条及《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通

知》[（2002）144号](以下简称（2002）144号通知)的规定作准确理解。2001年最

高法院法民二（2001）016号《关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金实达实业

（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》以及李国光副院长之后的讲

话均明确，《保证规定》第十一条所规定的保证期间，应为主债务到期后两年。

[（2002）144号]通知的制定目的，在于解决四大金融资产管理公司受让的金融债

权中的大部分债权的清收。该通知专门针对金融资产管理公司受让、管理、处置不

第18页共56页

良资产过程中涉及到的保证期间问题作出特殊规定，即适用于当事人在担保法生效

前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确，且主债务未超过诉讼时效

的案件的情形。主债务超过诉讼时效的案件，不适用该通知的规定。这里的主债务

未超过诉讼时效期间，是指主债务一直未过诉讼时效期间，不包括已过诉讼时效期

间而重新达成还款协议的期限。

三、当事人约定保证期间超过两年是否有效

对此，有四种观点：（1）担保法允许当事人自由约定保证期间，因此，遵循

意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过两年，也应认定有

效。（2）担保法司法解释明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或

等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满六个月；当事人对保证期

间约定不明的，应为主债务履行期届满两年。可见，保证期间最高为两年，当事人

约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。（3）根据保证期间最高

为两年的规定，当事人约定保证期间为三年的，约定的两年期间有效，超过部分无

效。（4）在保证期间超过两年的情形下，应分析保证期间是否有效。比较科学的

方法是不以两年作为保证期间的最高期限，而是以保证所担保的主债务的诉讼时效

期作为保证期间的最高限，该期限可能是两年（在主合同债务履行期届满后的两年

内债权人不向主合同债务人主张权利），也可能超过两年（在主合同债务履行期届

满后的两年内债权人向主合同债务人主张权利，诉讼时效中断后重新起算）。

四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力

当事人在抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项

办理了抵押登记，该抵押权效力如何确定，存在不同观点：（1）抵押合同及抵押

权均不生效。理由是：基于担保法第三十六条、第四十一条，城市房地产管理法第

四十八条和《城市房地产抵押管理办法》第三十二条等的规定，土地使用权与地上房

屋应当同时抵押，一并办理抵押登记手续，未登记的，抵押合同不生效，抵押权自

始不能成立。（2）不论其只办理了土地使用权还是地上房屋抵押登记，抵押合同

及抵押权均发生效力。理由一是担保法第三十六条的性质系法定抵押权的规定。法

定抵押权不以登记为生效要件，故抵押权的效力当然及于未登记的另一部分；二是

土地使用权为房屋的从权利，而地上房屋也可作为土地的从物，根据抵押权的效力

及于从物和从权利的规定，应认为抵押权有效。（3）抵押合同及抵押权均有效，

但未登记部分，不能对抗第三人。此种观点采登记对抗主义，即抵押登记非为抵押

权之生效要件，而是对抗要件。未登记的，不影响抵押权的效力，只是不能对抗第

三人。（4）基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的

影响。但由于不动产抵押权采登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登

记部分抵押权未成立。对未登记部分，可责令当事人补办登记。不能补办的，由登

记义务人承担违约责任。

研究物权法的部分专家学者主要有三种观点：（1）抵押合同的当事人只在土

地管理部门或者只在房产管理部门办理了抵押登记，都应认定有效。抵押权人实现

抵押权，需要拍卖该抵押的房地产时，可依法将土地使用权与地上建筑物一同拍

卖，但对拍卖没有登记的抵押物所得，抵押权人无权优先受偿。理由为：土地使用

权是一个物，房屋是另一个物，在土地使用权和地上房屋上设定抵押权，实际上是

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在两个物上设定抵押权，此类抵押权称为共同抵押权或者总括抵押权。（2）基于

原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动

产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未

成立。在立法论上可资赞同，我国物权法征求意见稿也是如此设计的。但在解释论

上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定

的，尽管在理论上不合理，但在处理重庆高院的请示案件上，尚未见存在多大问

题。从我国立法法的职权分工看，最高法院最好先不表态改变。（3）无论当事人

是否约定将房屋和土地同时设定抵押，只要其仅登记了其中一项，则依担保法第三

十六条之规定，已登记及未登记的抵押权均不成立。我国现行法律采不动产物权公

示成立要件主义，登记为抵押权成立条件，此点必须严格遵守，不宜突破。采登记

对抗要件主义的观点不可取。

五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让

行为的效力

一种观点认为，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。第

二种观点认为，担保法第四十九条与物权追及力的法理相冲突。抵押权是对物权，

而非对人权，应当具有物权的追及效力，始终存在于抵押物之上，一直持续到主债

权消灭为止。转让抵押物时，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人。该条并未规

定抵押权的追及性，而是主张以抵押物转让所得的价款，作为代位物继续为主债权

提供担保。这样，该条规定就存在矛盾之处：如果否认抵押权的追及性，主张以抵

押物转让的价款作为代位物为主债权继续提供担保，那么第一款的规定就没有实际

意义。因为抵押物转让后，抵押权既然已转移至代位物上，受让人得到的应是一个

没有负担的财产，告知转让物上设定抵押权的情况有何意义？第三人会因抵押权人

实行抵押权而失去受让的抵押物。日本民法规定了解除抵押权负担的两种方法：一

是代价偿还，即受让抵押物的第三人，依据抵押权人的请求，偿还抵押权人的债权

后，抵押权为该第三人消灭。二是涤除，即受让抵押物的第三人，向抵押权人支付

或者提存被担保债权金额，从而使抵押权消灭。

六、应收账款质押的效力

一种观点认为，应收账款，是指企业因销售商品、提供劳务或者出租资产而形

成的债权。应收账款是一种债权。担保法第七十五条第四款规定，“依法可以质押

的其他权利”，为应收账款债权质押的法律依据。因此，我国法律并不禁止当事人

以应收账款设定质押，应收账款质押属于权利质押。许多国家的立法规定应收账款

作为一种普通债权，可以设定质押。相反观点认为，担保法第七十五条规定的可以

质押债权，应当具有一定的书面凭证作为记载，具有物化的性质；而应收账款债权

在权利的凭证、公示，债权的金额、期限、支付方式和履行状况等方面存在不确定

性。因此，应当严格遵守法定质押原则，如果没有法律明确规定，应收账款不得质押。

民商事审判若干疑难问题

——证券法

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民二庭庭长宋晓明法官贾纬张雪楳

一、证券法合同责任中的疑难问题

1．发行领域合同的疑难问题。第一，非法发行的民事责任。一类是犯罪行为

通过刑事追赃后的民事责任；另一类是虽未经过核准但发行证券真实的非法发行引

发的民事责任。人民法院对这两类非法发行民事责任的诉讼请求如何区分和认定、

民事责任构成要件和责任如何确定等尚需进一步研究确定。第二，承销商、保荐机

构对证券发行担负的民事责任。经过核准合法发行的证券，可能因发行时隐瞒有关

事实而引发民事纠纷。根据证券法第二十六条和第六十九条的规定，投资人不仅可

以要求发行人承担返还投资款本金及利息的合同责任，而且可以根据侵权诉由要求

保荐人、承销商连带承担返还责任。经过核准合法发行的证券并且已经上市交易

后，才发现发行时隐瞒了有关事实而引起的民事纠纷，针对发行市场和交易市场不

同的投资人的请求权，保荐机构、承销商和发行人对不同市场的投资人的民事责任

也不相同。第三，股票和债券发行的法律责任差异。两者发行主体、主管机关和投

资风险均不同。债券既有物权属性也有债权属性，股票则只有物权属性。由于上述

差异，当出现虚假发行的情形，债券发行人和股票发行人以及它们各自保荐机构、

承销商的法律责任是有区别的。

2．交易领域合同的疑难问题。第一，证券理财代理合同。目前，商业银行、

保险机构和证券公司正采取各式各样的理财计划，代理广大投资人进行风险投资和

理财。针对理财主体、理财合同内容、合同性质等规范证券市场理财代理行为，是

证券市场交易领域一大合同疑难问题。第二，投资咨询机构的民事责任。如果投资

咨询机构及其从业人员存在代理委托人从事证券投资，与委托人约定分享证券投资

收益或者分担证券投资损失，买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票，利用传播

媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资人的信息等行为之一，并给投

资人造成损失的，应当依法承担合同违约或者侵权赔偿责任。第三，证券公司对客

户违约民事责任的认定。证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者

违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，如果给客户造成了损失，既是

违反了合同义务的违约行为，也是违反了法律规定的侵权行为，证券公司将产生违

约责任和侵权责任竞合的民事责任。第四，融资融券制度中的疑难问题。一是如何

建立安全履约保证机制问题。二是强制平仓权问题。强制平仓的具体标准如何确

定，是否就由融资融券合同的一方对另一方实施，是否有必要探讨第三方实施的公

正和公平性。三是如何防范挪用和操纵行为发生问题。

3．上市公司收购行为中的疑难问题。第一，任何市场收购行为背后必然存在

收购人的目的。如果收购人出于善意和正常目的，并且与公司原有控制股东协商达

成一致意见，那么，收购人主观方面没有损害公司和广大投资人利益的过错；如果

收购人出于其他目的，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益，

那么收购目的属于恶意。第二，无论何种收购方式，只要达到已发行股份的5%，就

应当及时报告和公告；当达到已发行股份的30%，如果继续收购，就应向所有股东

发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。证券法第二百一十四条对利用上市公

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司收购损害了被收购公司及其股东的合法权益的行为规定了民事赔偿责任。如果收

购是恶意的，或者收购行为被利用，给被收购公司及其股东造成了损失，收购人或

者收购人的控股股东依法应承担侵权民事责任。

二、证券回购法律问题

关于证券回购的性质认定，有六种观点：（1）国债回购是调剂货币市场和资

金市场盈缺的手段，不是一个完全的质押形式，因为标准券脱离了现券的交易，是

虚拟的，不符合担保法和司法解释的占有；其交易对手不明确，是多头的，质权人

不明确，不存在所有权是否转移的问题。国债回购很难从法律上到准确的定位，

其就是一个交易品种。（2）传统的法学理论很难解释证券回购的法律特征。证券

回购的性质为一种准质押。（3）质押式国债回购的性质为质押。其本身是按照担

保法的原理设计的，国债不是交易物而是质押物。证券回购本质上是融资，质押为

回购交易中的核心内容，其以标准券为融资量，以现券作为最终的担保，两者是合

二为一的。（4）证券回购是含有期货交易内容的活动，其与现货证券是不一样

的，不应该考虑民法通则和代理法上的相关规定，其不是代理关系而是经纪关系。

（5）从法律上对证券回购进行定性，全世界没有定论。国际上证券回购的法律定

性处于实用主义态度。证券回购具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和证券可能

都是交易的对象，其类似让与担保。（6）标准券制度与清算备付金制度的法律特

征很相似。对两者的处理方式应相同。

关于法律关系认定。对证券公司与投资者之间的法律关系以及证券公司与证券

登记结算公司之间的法律关系，存有争议。一种观点认为，两种法律关系有相对的

独立性。应明确证券公司与证券登记结算公司承担各自的职责和责任。另有观点认

为，不能孤立地看客户与证券登记结算公司之间的法律关系，这类案件的起因是因

为客户起诉证券公司，连带认为证券登记结算公司处置了客户的国债，侵犯了客户

的财产所有权。不能简单地割断两者的关系。

关于证券登记结算公司是否负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义

务。第一种观点认为，由于目前没有法律规定，故证券登记结算公司未对证券公司

是否具有授权进行审查，不能认定其具有过错。第二种观点认为，在回购账户登记

时，证券登记结算公司不负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义务。在现

在技术的基础上，证券登记结算公司无法审查客户向证券公司申请作回购登记是不

是客户的真实意思表示，以后也不可能审查。第三种观点认为，应依法确定证券登

记结算公司是否负有审查义务。在法律基本原则之下，坚持按照法律原则办；在没

有法律规定的情况下，不能认定证券登记结算公司必须审查客户是否进行了授权。

关于国债回购登记是否可撤销、认定无效。第一种观点认为，如果还未实施国

债回购登记，则可以撤销；否则，不可。第二种观点认为，应在具体环节对解除行

为进行分析，区分不同的环节如交易、结算等环节进行分析。第三种观点认为，不

应允许撤销回购登记、质押登记。

关于证券公司盗卖投资者的国债、回购登记及交易行为的效力。第一种观点认

为，将国债回购认定为质押，并没有否认交易关系的效力，只是说质押关系无效。

第二种观点认为，交易过程是不可逆的。如果证券公司盗卖了投资者的国债，证券

公司应承担侵权责任，不应认定交易行为无效，否则会打乱连续交易秩序。

关于法律适用，有六种观点：（1）国债回购属于商事法，应适用特别法的规

定。（2）国债回购是典型的民事行为，特别法没有规定，应该适用合同法和民法

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的原则。（3）国债回购本身发生在证券市场，应适用证券法的规定。（4）证券回

购是一个交易产品，也是通过交易规则设计出来的。必须基于交易所的现行规则和

交易惯例来评判交易行为的有效性。业务规则优先是证券交易的基本原则，我国香

港地区等地一直遵循该原则。（5）如果认定业务规则优先，那么应对规则的内容

进行研究。（6）在法律适用上，特别法应优于普通法。特别法没有规定的，应适

用普通法，普通法没有规定的，应适用交易习惯。只有在普通法和习惯法都没有规

定的情况下，才适用交易规则。

关于案件是否可诉和受理。第一种观点认为，原则上这类以证券登记结算公司

为被告的纠纷不可诉，不应受理。该类行为由行业内部和主管部门解决，法院不应

轻易介入。美国、我国台湾地区等司法机关不介入或少介入，采取仲裁等其他途径

解决。我国目前可考虑暂不受理，即使受理，也应是指定管辖。第二种观点认为，

该类案件应予受理，只是对其性质认定、责任承担等问题有分歧。

关于法律责任，有两大类观点：一是证券登记结算公司应承担责任。具体有两

种意见：（1）证券公司盗卖投资者的国债对投资者造成损失，证券公司应承担补

偿责任。（2）证券公司应按其过错承担过错责任。二是证券登记结算公司不应承

担责任。

三、证券法侵权民事责任的疑难问题

1．虚假陈述民事责任中的疑难问题。证券法对以下问题尚需完善：一是没有规定

“重大性”标准。二是没有规定侵权行为与损失之间的因果关系。相关

司法解释在借鉴美国的“信赖推定原则”的基础上，较好地解决了这个问题。三是没

有规定损失范围和计算标准。四是没有规定损失计算的合理期间。

2．内幕交易民事责任中的疑难问题。证券法对以下问题未作规定：一是内幕交

易行为认定。可以理解为证券交易所在监管部门授权下对市场实施及时监控。二是

如何认定被侵权的投资人。虚假陈述行为实施期间的投资人都有可能成为受害人，

但内幕交易行为存续期间的投资人不都是受害人，只有那些与内幕交易行为相反操

作的投资人才是受害人，他们的损失方由内幕交易人承担。三是对内幕交易民事责

任的构成要件没有细化。四是投资人的损失范围和计算方法。

3．操纵市场民事责任中的疑难问题。一是认定操纵行为存在标准和判定主体；

二是如何认定被侵权的投资人；三是投资人的损失范围和计算方法。

四、证券法上民事责任实现的程序问题

一是尽快建立和完善多渠道解决证券市场民事纠纷的机制；二是如何在现有条件

下设计最为便利和经济的诉讼方式以及结案方式；三是司法文书的制作问题。

多渠道解决证券市场民事纠纷的机制，包括投资人保护机构的调处机制、仲裁机

制、稽查中民事和解机制、律师调解机制等，最后才是诉讼机制。

我国现行民事诉讼法规定了单独诉讼、共同诉讼和人数众多的代表人诉讼制度。

如何在现有法律条件下设计最为便利和经济的诉讼方式，是证券市场侵权民事诉讼

的重要问题。关于虚假陈述司法解释中采用了单独诉讼和共同诉讼的

方式，没有采用人数众多的代表人诉讼方式。我国现阶段究竟以何种诉讼方式为主

解决证券市场针对不特定投资人发生的侵权民事纠纷，必须认真研究和探讨。

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民商事审判若干疑难问题

——票据法、企业改制、电子商务法

民二庭庭长宋晓明法官叶晓青张雪楳

一、票据法疑难问题

关于票据无因性原则的理解与适用。票据为无因证券，但各国对票据无因性的规

定不同，有的规定了绝对的票据无因性，有的规定了相对的票据无因性，我国以后

者为模式。在司法实务中，存在着机械理解票据无因性原则，将无因性绝对化，无

原则保护持票人利益以及未能正确理解票据无因性的内涵，将票据基础关系与票据

关系混为一谈两种倾向。通说认为，无因性是票据法的基本原则。票据行为效力具

有独立性，不受原因关系的影响。票据行为只要具备法定形式要件，就可产生法定

效力，即使其基础关系不存在、基础关系内容发生变化、被撤销或无效，票据债权

债务关系并不随之改变。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。持票人

只要能够证明票据债务的真实成立与存续，即可以对票据债务人行使票据权利。要

正确掌握票据无因性适用除外情形。持票人以非法方式取得票据，不享有票据权

利。在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系影响票据行为效力。持票人未支

付合理对价，不享有优于其前手的票据权利。

关于票据文义性原则的理解与适用。有观点认为，票据当事人可以采取在票据

文义记载之外签订合同等方式改变票据文义。此系对票据文义性的错误理解。在理

解和适用票据的文义性原则时应注意：票据记载事项应清楚、明确。票据权利的内

容，完全依票据上所载的文义确定，而不能以票据文义之外的其他事实和证明方法

来探求票据行为人的本意，即使票据记载的文义与票据行为人的真实意思表示相

悖，票据法律关系当事人也只能依据票据记载文义来享有票据权利、承担票据义

务。票据债权人不能以票据文义之外的记载内容补充、更正票据内容，不能据此主

张票据权利。

关于禁止转让票据的效力。有观点认为，禁止转让票据背书转让后，该票据即

无效。另有观点认为，禁止转让票据背书转让后，背书转让行为无效，而非票据无

效。禁止转让票据背书的效力主要表现在：第一，禁止转让票据丧失了可背书性，

票据持有人背书转让的，背书行为无效。第二，背书转让后的受让人不得享有票据

权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。第三，票据持有人将禁止

转让票据贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民

法院不予支持。关于持票人对票据上所记载的“禁背书”字样是否清楚的审查标准，

存在不同观点。一种观点认为，持票人负有绝对的审查义务，只要其发现票据上记

载的事项不清楚，就可以退票或提出置疑，否则，其应承担未审查票面记载事项是

否清楚的不利法律后果，即应推定票面记载“禁背书”字样清楚，发生票据法上的效

力。另一种观点认为，“不得转让”的票据记载事项是任意记载事项。根据交易习

惯，对于普通票据关系人，其对票据记载事项的辨识标准应是肉眼在正常光线下能

够辨识清楚，只要票据关系人按此标准进行了审查，就应认定其尽到了合理审查义

务。如果需借助特殊仪器在非正常光线下方能辨识清楚，就不应认定该记载事项清

楚，不应发生票据法上的效力。

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关于票据保证的相关规定的理解与适用。对保证的性质进行界定时，应明确保

证是否符合票据保证的形式要件，保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另

行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，法院应适用担保法的规定进行

审理。应注意区分保证人是为票据债务提供担保还是为基础关系上的债务提供担

保，前者适用票据保证的规定，后者则应适用民法上保证的规定。一般而言，票据

保证一经成立，保证人即应负担票据上的责任，而不问被保证人的债务有效与否，

但被保证人的债务因票据记载事项欠缺而导致票据无效的除外。保证人应对合法取

得票据的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。在持票人以非法手段取得票据

的情形下，因其不享有票据权利，故票据保证人对其不承担票据保证责任。

二、企业改制疑难问题

《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下

简称《规定》）第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原

企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应

当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。关于此条的理解，有观点认

为，在改制企业作为出资人出资的情形下，出资企业享有价值形态的股权，债权人

完全可以通过执行债务企业股权的方式使债务得以清偿，不应追加新设公司为共同

被告，判令其在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。另有观点认为，

在正常情况下，企业基于出资目的以其资产投资入股，该行为为合法出资行为。企

业对外投资后，原企业的资产价值并不减少，资本金也不发生变化，只是企业部分

财产改变了原有的形态，由实物性财产转变为价值性财产，以企业在新设公司中的

股权形式表现出来。企业在新设公司中的股权，与企业的其他财产一样，同为企业

的责任财产，均可以用于对外偿债，这符合法人财产制原则。第七条规定“企业以

其优质财产与他人组建新公司”，其适用的条件是该行为不是一种正常的出资行

为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身的债务

的违法行为，且债务人企业存在逃废债务的主观故意。因此，在企业以其资产出资

入股后，如出资人发生偿债问题时，应通过执行出资企业在新设公司中的股权的方

式解决，而不应适用《规定》第七条。

关于隐瞒和遗漏债务的处理。第一种观点认为，企业出售时，出卖方隐瞒和遗

漏债务，构成对买受人的价格欺诈，若判令买受方对隐瞒和遗漏的债务承担清偿责

任，显然对买受方不公。但基于企业整体转让的基本法理，买受方承继出卖方的债

权债务，故买受方不对债权人履行清偿义务，不利于对债权人的保护。因此，《规

定》第二十八条设定了公告程序，其目的在于基于公平原则，实现对债权人与买受

人的利益平衡。如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可

再行向出卖人追偿；如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责

任。第二种观点认为，规定买受方承担民事清偿责任，在承担责任后可再行向出卖

人追偿的处理方式繁琐，增加了诉讼成本，不利于平衡保护各方利益。而且，在司

法实务中，出售方往往为零出售，实无资产可供追偿，买受方的追偿权无法真正实

现。由于在出卖方隐瞒、遗漏债务情形下，出卖方为最终责任主体，因此，在债权

人起诉买受方诉请判令其承担债务清偿责任时，应追加出卖方为当事人，一体解决

债权债务纠纷。

企业改制中，改制企业未按照国家有关规定安置企业职工、接续社会保险关

系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴各项社会保险费、侵害职工利益，可否据此

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主张改制无效以及原告的主体资格？第一种观点认为，该种情形下，应认定企业改

制的条件不成立，改制行为无效，应由职工直接向法院起诉诉请认定改制行为无

效。第二种观点认为，根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改

制工作的意见》第一条第九项的规定，改制企业未按照此规定妥善安置职工即进行

改制，其改制程序要件存在瑕疵，未达到改制条件，应认定改制行为无效。国有资

产监督管理机构或企业国有产权转让的批准机构，享有批准国有企业转让的权利，

故应由其提起确认改制企业无效之诉。

三、电子商务法疑难问题

当事人通过电子合同从事电子商务过程中形成的电子证据如何固定、保全，系

电子商务法中的疑难问题。所谓电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中

产生的以其记录的存储材料、数据等内容来证明案件事实的电磁记录物。它不同于

传统证据，电子证据赖以存在的基础是磁性介质，具有易改动、易出差错、易泄露

等特征。传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。在数据被隐藏

或加密的情况下，不易提取电子证据。因此，确立搜集、固定、保全电子证据的标

准程序，系目前电子实务法律领域中的一个重要问题。有观点认为，应突破传统的

局限，采用高新技术的手段，制定出电子证据的有效收集规则。电子证据的收集、

提取和保存，必须由通晓计算机知识的司法人员和专业技术人员承担，电子证据被

提取之后，还应严格保证数据存储介质（硬盘、软盘、光盘等）和计算机系统的安

全，以免数据丢失、破坏。还有观点认为，鉴于目前我国无电子证据方面的立法，

现阶段可采用公证的方式对电子证据进行保全，以利于人民法院在审理相关案件时

分配举证责任。

民商事审判若干疑难问题

——民事诉讼程序、诉讼时效

民二庭庭长宋晓明法官张雪楳

一、民事诉讼程序中的疑难问题

关于法院确定举证责任承担权利的细化问题。《关于民事诉讼证据

的若干规定》（以下简称《规定》）第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及

其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原

则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条系授权性条款，授予法

官在无法依法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，确定举证

责任承担的权利。依该《规定》第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的

事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被法官确定的承担

举证责任的一方当事人，若举证不能或不充分，将承担对其不利的法律后果。因

此，由于举证责任的承担关涉当事人的权益实现问题，故有观点提出，需对法院享

有的确定举证责任承担的权力细化，以防止司法权力滥用。

第26页共56页

关于证据失权问题。《规定》第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向

人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。由于

《规定》规定的举证时限期间过短，在司法实务界，对于超过举证时限举证是否导致

证据失权，存在不同的观点。第一种观点认为，应严格适用《规定》的观点，当事人

的证据在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，法院不组织质证，除非对方当

事人同意质证或者所举的证据是新证据。第二种观点认为，我国民事诉讼法第一百

二十五条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。该条并没有规定当事人在举证

期限内不提交证据，即应视为放弃举证权利。《规定》对新证据进行了严格限定，不

利于保护当事人的合法权益。《规定》仅为司法解释，而民事诉讼法的效力高于前

者，因此，还应依照民事诉讼法的规定对超过举证期限所举的证据组织质证、认

证。如果严格按照《规定》所规定的举证期限举证，在司法实务中会引发大量因未及

时举证而出现证据失权的现象，这将损害当事人的合法权益，激化社会矛盾，产生

不良社会效果。事实上，大部分法院法官在司法实务中，均采取第二种做法，未轻

易因当事人未在举证时限内举证就认定证据失权。故建议放宽举证时限的期限。

关于延长申请证人出庭以及要求法院调查取证的申请期限问题。《规定》第十九条

及第五十四条分别规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得

迟于举证期限届满前七日；当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前

提出，并经人民法院许可。有观点认为，较短的申请期限的规定，适用于法治发达

国家。我国民众整体法律素质不高，在司法实务中，由于主客观原因，不能在上述

申请期限之内提出申请的情形较多，如严格按照上述规定，则不利于保护权利人的

合法权益，故应放宽对上述申请期限的规定。

关于质证、认证相关法律规定的理解与适用。《规定》第四十七条规定，证据应当

在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可

以作为认定案件事实的依据。有观点认为，不能机械地理解适用上述规定。并非所

有经庭审质证的证据材料均可作为认定案件事实的依据，在被告一方未依法出庭、

缺席判决的情形下，也不能因被告方未到庭、未对证据进行质证，就对相关证据不

予认证，不进行判决，否则缺席判决制度形同虚设。

关于当事人申请鉴定时间及重新鉴定条件的相关规定存在的问题。有观点认为，

《规定》相关规定不切合实际，缺乏可操作性。《规定》要求当事人申请鉴定的时间只

能在举证期限以内，逾期申请的，除法定情况外，承担举证不能的后果，这与民事

诉讼法的规定相矛盾，也与我国大多数当事人的法律意识和国情不符。《规定》虽然

规定，当事人对鉴定结论不服，可以申请重新鉴定，但必须提供证据证实鉴定结论

有错误。由于鉴定事项的专业性极强，由当事人提供这方面的证据相当困难，这一

规定在实践中很难落实。

关于人民法院主动调查证据相关规定的问题。《规定》第十五条规定，民事诉讼法

第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉

及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权

追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条

规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的

申请进行。有观点认为，审判实践中，很多当事人或者没有申请，或者没有在法定

的期限内申请法院调查证据，法院如果不主动调查相关证据就可能导致案件的错误

处理。

第27页共56页

二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题

关于诉讼时效利益能否预先放弃。一种观点认为，当事人可以自由处分自己的权

利，故其可以通过约定预先放弃其诉讼时效利益。另一种观点认为，诉讼时效制度

具有法定性，关于诉讼时效的规定是强行法。根据诉讼时效法定性的要求，当事人

不能预先放弃诉讼时效利益,但在诉讼时效期间届满后，债务人可抛弃时效利益。

关于分期履行合同诉讼时效起算点的确定。对此问题，各地法院做法不一。2004

年12月，对该问题形成了统一的裁判尺度：基于同一合同所约定的债

务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益的考虑，分期履行

合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。在此之前，已

经审结的案件不再适用该裁判标准，在此之后审理的一、二审案件，应当按照该裁

判标准进行审理。

关于无效合同诉讼时效起算点的确定。第一种观点认为，合同无效，并不产生有

效的请求权，也不发生有效合同的诉讼时效问题。第二种观点认为，无效合同的诉

讼时效应自合同签订之次日起起算。原因在于：在当事人恶意串通情形下，当事人

任何一方在订立合同之时，对于相对方因违法行为而致其财产损失的事实即已知

晓，因此，其由于合同无效而享有赔偿损失及返还财产的请求权的诉讼时效应从合

同签订的次日起算。第三种观点认为，因合同无效产生的不当得利返还与缔约过失

责任的诉讼时效从合同被确认无效后起算。理由是：只有合同被确认为无效，判决

或裁决不当得利返还，诉讼时效期间起算的事由出现，并且日期清晰明了，时效期

间自该日期的次日起算，才妥当合理。第四种观点认为，请求确认合同无效的权利

为一种形成权，不受诉讼时效制度的规制，但合同被确认无效后而产生的返还财产

或赔偿损失的请求权，属于时效制度规制的范畴。一般而言，在合同无效后产生的

返还财产或赔偿损失的请求权，往往是基于合同双方当事人自认为基于其真实意思

表示而签订的合同具有有效性，一方已履行合同义务，而另一方不履行或不完全履

行合同义务而产生的返还财产和赔偿损失请求权，合同双方当事人对其权利实现的

期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日，因此，在约定期限

届满而义务人不履行约定义务之时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同

在事后是否被确认无效。所以，一般而言，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的

履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。如认定从合同被确

认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限

的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使其间的民事关系长期处于不确定

状态，有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的

本旨。

关于对诉讼时效中断事由的认定。在民商事审判实务中，有严格限定和认定诉讼

时效中断事由的倾向。尽管督促权利人行使权利是诉讼时效的一个目的，但其并非

惟一目的，近年来，倾向观点认为，诉讼时效制度的主要目的在于平衡当事人双方

的利益，维护社会秩序，而非偏于限制权利人行使权利。诚实信用原则是私法领域

的基本原则，债务人依法、依约履行债务是上述原则的根本要求，因此，对权利人

权利的限制不能背离对权利人合法权利予以保护的民商法的基本原则，而且后者应

优于前者，在可作出两种解释的情形，应作有利于债权人的解释，不能偏于督促权

利人行使权利、对权利人进行限制的目的，而纵容债务人不履行债务、甚至是恶意

逃债的不诚信行为。诉讼时效中断制度设定的目的在于明确和维持权利，只要有证

据证明有明确和维持权利的事由，就应认定诉讼时效中断。例如，如果权利人有主

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张权利的意思表示，且该意思表示到达或应到达义务人，就应当认定权利人主张了

权利，诉讼时效中断。在存在连带债务人的情形下，因任一债务人均负有对连带债

务进行全部清偿的义务，且其清偿全部债务后享有向其他债务人追偿的权利，故只

要债权人向连带债务的债务人中的一人主张权利，即应视为其向其他连带债务人主

张权利，其对其他连带债务人的债权的诉讼时效也中断，不受其是否向其他连带债

务人主张权利的影响。

民商事审判若干疑难问题

——不良资产处置、破产法

民二庭庭长宋晓明法官钱晓晨张雪楳

一、不良资产处置过程中的疑难问题

目前，我国不良资产处置进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流

失等一系列问题，正在起草司法解释对相关问题进行规范。争议的主

要问题有：

（一）关于转让合同效力问题

1．关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产，合

同是否应认定无效问题。有观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利

益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。但反对观点认为，

通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司

的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允

许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让

价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈

利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。

2．关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让

给非金融企业的转让合同的效力认定问题。第一种观点认为，转让协议应认定无

效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融

机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律

仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就

可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公

厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未

履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。第二种

观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行

不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行

办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其

行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受

让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。

（二）关于债务人可否享有优先购买权问题

第29页共56页

第一种观点认为，在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人

优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止

恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。第二种观点认为，不应给原债务人优先

购买权。原因在于：法律并未规定该种优先权形式，若赋予债务人优先购买权，无

异于鼓励其恶意逃债。

（三）关于受让主体是否享有相关实体和诉讼权利问题

有观点认为，关于金融资产管理公司将因不良资产形成的债权转让给非金融机

构的情况下，受让方能否要求变更诉讼及执行主体问题，并无明文规定。司法实务

中，应明确受让方可否参照相关司法解释的规定，申请变更诉讼及执行主体，债权

转让公告是否具有通知效力等问题。

（四）关于转让程序问题

由于不良资产形成的债权的转让涉及国有资产流失等问题，亟须相关立法及行

政法规对该债权的转让程序进行明确规定，如明确定价标准、评估程序等。

二、破产法疑难问题

今年8月27日，新破产法被审议通过。破产法包含程序法和实体法内容，与旧

法相比，新法在这两方面要么有较大的变化，要么新设了制度。目前

正在起草司法解释。以下问题争议较大：

（一）关于已经受理破产申请的案件应如何适用新旧法

对于已经受理破产申请尚未终结的破产案件，在新法生效时，应当适用新法还是旧

法，有三种观点：（1）新法生效后，当然适用新法。从新法的变化看，实体上的

变化主要是赋予债权人权利，而这种权利一经法律赋予，当事人即可行使；而对于

程序的规定当然适用于已经受理的破产案件，这并非新法的溯及力问题。（2）法

律的溯及力通常指实体法，程序法不存在溯及力问题。而对于实体规范，一般应无

溯及力，但为保持破产法体系的完整和对债权人利益保护更为有力，对于新破产法

中的变化应适用于已经受理的破产案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保护力和

溯及约束力，而不管程序法还是实体法，都有溯及力的问题。新法是否有溯及力，

取决于溯及保护力和溯及约束力的划分，溯及保护力应当得到肯定，而新法约束性

的规定则不宜具有溯及力。

即使肯定了新法对已经受理而尚未终结的破产案件的适用，也仍存在待解决的问

题，如已经受理的破产案件，新法生效后，如何确定未到期债权的到期界限。破产

至少有以下几个界限：一是按新法规定的受理申请时到期；二是已受理申请未宣告

破产时，以新法生效时到期；三是新法在破产宣告后生效，则在旧法规定的宣告破

产时到期。

（二）关于破产管理人的指定

新法引进了破产管理人制度，授权制定管理人的指定办法。

1．人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系。新法规定，破产管理人由人民

法院指定，但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任

职务情形的，可以申请人民法院予以更换。问题是，当债权人会议向人民法院提出

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更换管理人的申请时，人民法院是当然更换，还是经审查认为申请理由不成立时，

可以驳回申请。一种观点认为，破产管理人的宗旨之一是满足债权人利益的最大

化，如果债权人会议认为其不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形，

即表明债权人已经对其失去信任，在此情况下，人民法院应当更换管理人，并且更

换的管理人也由人民法院指定，与新法的规定并不矛盾。另一种观点认为，新法确

定管理人由人民法院指定的目的，就是排除债权人会议对管理人指定施加过多的影

响，虽然赋予债权人可以申请更换管理人的权利，但并不影响法院的最终决定权，

否则不利于管理人工作的开展。如果法院经审查认为债权人会议申请更换管理人的

理由不成立，可以驳回债权人会议的申请。

2．几种形式管理人的关系。从新法的规定可以看出，管理人有三种形式：一是清

算组；二是中介机构；三是中介机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员。对

于指定中介机构从业人员为破产管理人的，主要适用于债务人规模较小、债权债务

关系简单的破产案件，一般没有争议。争议存在于清算组和中介机构为管理人时的

情况。一种观点认为，指定清算组为破产管理人主要适用于国有企业的破产。因为

清算组来源于旧法的规定，而旧法就是针对国有企业破产的，清算组主要由政府部

门的人员组成，这也是政府对国有企业应当担负起的责任，而对非国有企业没有这

样的责任。因此，非国有企业破产时不宜指定清算组为管理人。另一种观点认为，

新法引进破产管理人制度的原因之一，就在于旧法清算组所具有的浓厚地方彩，

在新法生效后，应以指定中介机构做管理人为首选，鉴于新法生效之初或有些企业

破产的特殊性，指定中介机构为管理人可能不便，此时，法院可以指定清算组为管

理人，但不应区分是否为国有企业，因为市场主体的平等地位决定了这一制度对破

产法调整对象的一视同仁。

3．关于管理人名册。第一，管理人名册是由统一制定，亦或是由高

级人民法院根据本地区的情况制定；第二，对于有行业管理的律师事务所、会计师

事务所是否应当全部纳入到管理人名册中，是否可以采取申报批准的方式确定；第

三，对于事业单位的或仅进行工商登记的破产清算事务所等社会中介机构，如何确

定其担任管理人的基本条件；第四，指定管理人是否应当不受地域限制，如果指定

异地管理人，如何确定异地管理人与本地管理人名册之间的关系。

人民法院在指定管理人时，应当公开、公平、公正，实践中，不少法院采取摇号、

抽签等随机产生管理人的办法，防止人为操纵，使清算组指定过程公开、透明，取

得了较好的效果。在新法生效后，仍应采取这种方式，而采取这种方式的前提就是

要有一个相对固定的范围，而管理人名册的制定就尤显重要。

（三）关于管理人报酬办法

新法授权规定确定管理人报酬的办法。现主要争议管理人报酬是

采取计时取酬，还是以可分配财产标的额按比例取酬。一种观点认为，这两种方式

应当同时存在。计时取酬相对于管理人付出的劳动更合理，并且也是国际通行的一

种做法，尤其是对于可供分配的财产较少的情形下，对管理人来说更为合理。因

此，应将计时取酬办法作为补充。另一种观点认为，计时取酬的弊端是可能造成管

理人拖延破产程序，以获取较高收益，相反，以可供分配财产标的额按比例取酬，

可以使管理人尽快推进破产程序，并尽最大可能收集破产财产，以使其在单位时间

内的收益增加，对债权人也是有利的。再加上社会诚信度尚不足以使债权人对管理

人充分信任，因此，不宜采取计时取酬的方式。

此外，以下问题有待解决：一是如何界定管理人的报酬与管理、变价和分配债务

第31页共56页

人财产的费用，以及管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用；二是行使别除

权的标的额是否应纳入计酬基数，如纳入此部分报酬是否应从担保物变现金额中偿

付；三是在重整和解程序时，管理人报酬应如何计算，是否区分重整计划草案是由

谁制定的情形。

（由民二庭撰写的《民商事审判若干疑难问题》系列到此结束）

——资料整理人：郁儿

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《中国民事审判前沿》民一庭观点集成

缪晓军整理

1、房屋承租人优先购买权的效力问题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：人民法院可以直接判决承租人以出租

人与第三人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋。第二种观点：法院只能判决

撤销出租人与第三人之间的买卖合同。第三种观点：当事人提出无效合同确认之

诉，人民法院既可以根据当事人的请求作出判决，也可以根据形成权的理论，依法

支持当事人直接购买房屋的诉讼请求。

民一庭对该问题进行研究后，形成两种观点：多数人认为，根据现

行法律、法规和司法解释的规定，承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性

质的民事权利，具有物权效力的表象，应当依法保护。将优先购买权理解为形成

权，法律依据不足。它只是优先缔约的权利，而不是保证买到的权利。对准物权的

保护必须要和所有权的保护有所区别。所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所

有物，应当尊重其缔约自由的权利，不能过多干涉，因此，承租人不能直接主张依

据第三人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同

无效。通过无效之诉，依据买卖不破租赁等原则，承租人的利益照常可以得到应有

的保护。对于“同等条件”应作宽泛理解，不仅是价格条件，还包括付款条件，以及

出卖人（所有人）提出的其他条件等。少数意见认为，承租人的优先购买权就是

对所有人出卖出租房屋的限制性权利，优先权不能理解为优先缔约权，考察其内

容，应当包含可以优先买到的权利，否则优先权没有实际意义，实质上体现不了对

承租人权利的保护。另外，承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的

条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与第三人签订买卖合同，而是变更

所有人与第三人买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障

碍。因此，承租人可以请求依据所有人与第三人签订的买卖合同的条件取得房屋，

法院可以据此请求判决。

第33页共56页

2、交房、办证与诉讼时效问题

关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过诉讼时效

期间的问题，有两种意见：第一种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应

在两年诉讼时效期间内行使，超过两年诉讼时效期间请求出卖人交房的，因其怠于

行使权利的状态经过诉讼时效期间丧失胜诉权。第二种意见，买受人在约定交房

期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时

效，而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。

关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登

记，是否超过诉讼时效期间的问题，也有两种意见：第一种意见，出卖人所承当

的主给付义务为转移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权。如果出卖人仅向

买受人履行交付房屋的义务，未在合同规定的期限届满时办理房屋所有权证的，系

没有履行转移房屋所有权这个最重要的主给付义务，已经构成违约，诉讼时效期间

应该起算。因此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的，因

超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。第二种意见，房屋已经交付的，买受人在约定办

理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予

支持。

民一庭倾向性意见：一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期

限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求

权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当

区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满

之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定

的交付条件之日起计算。二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对

房屋的占有的，买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权

具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。

3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：业主委员会不具有诉讼主体资格，不

能以自己的名义提起诉讼。第二种观点：业主委员会可以作为诉讼主体参与诉

讼，既可以作为原告起诉，也可以作为被告应诉。第三种观点：业主委员会具有

一般的、抽象意义的诉讼当事人能力，可以成为诉讼主体，但是原则上只能作为原

告提起诉讼，不能成为被告，因为它没有责任财产和责任能力。

民一庭认为：依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大

会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为

被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主

委员会无权向人民法院提起民事诉讼。

第34页共56页

4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：房屋使用费的标准应该参照通地段同

类房屋租金计算。第二种观点：根据无效合同的处理原则，应该以实际使用年限

的房屋折旧费作为买受人返还的房屋恢复原状的补偿，即房屋总价÷约定的土地使

用年限×实际使用年限，或就房屋折旧费进行评估。第三种观点：第一种意见与第

二种意见采用的标准过高或过低，有失公平，可考虑采用租金与房屋折旧费的平均

值。

民一庭意见：善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准，最高

人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13号对辽宁省高级人民法院一个

请示的答复中已经有明确的意见。该函全文如下：辽宁省高级人民法院：你院

《关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专

修学院商品房买卖合同纠纷一案的请示》收悉，经研究认为：商品房买卖合同因出

卖人责任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该

返还给出卖人的房屋使用费标准，因为买受人在签订合同时是善意的，所以应该以

买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同

总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款

作为买受人所获得的利益返回给出卖人。

5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：道路交通事故责任认定是公安机关依

法作出的一种具体行政行为，具有行政可诉性，属于行政诉讼司法审查的范围。这

是目前较有影响的观点。第二种观点：交通事故责任认定，不是具体行政行为，

责任认定书是行政文书。第三种观点:交通事故责任认定的性质应根据交通事故的

性质而定：如果是一般轻微的交通事故，则是行政责任认定；如果是交通肇事犯罪

案件，则具有刑事责任认定的性质。第四种观点：交通事故责任的“责任”是因果

关系和因果关系中“原因力”的大小，不是法律责任，而是确定法律责任的前提和依

据，本身并不等同于法律责任中的行政责任、刑事责任和民事责任。交通事故责任

认定是一种行政证明行为，不具有行政可诉性。第五种观点：交通事故责任认定

是鉴定结论，不是具体行政行为。

民一庭意见：（1）公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”是人

民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一，如当事人一方或者双方无相反

的证据或者足以推翻其结论的理由，“交通事故责任认定书”应当成为人民法院认定

案件事实的依据。（2）在因交通事故引发的损害赔偿案件中，当事人应当根据

《道路交通安全法》的规定，对各自的主张分别承担举证责任，公安交通管理部门对

交通事故中待证事实的真伪不承担举证责任。（3）当事人一方或者双方在民事诉

讼中对“交通事故认定书”提出异议的，应当提供相反的证据或理由，并承担结果意

义上的举证责任。

第35页共56页

6、生效裁判的事实证明效力问题

理论界或实务界的不同观点：第一种观点：有关事实已经前一诉讼的生效判决所

确认，当事人对此无需举证。在该判决经合法程序撤销之前，其认定的事实就是法

律事实，对该事实不应再出现新的认定。第二种观点：前一诉讼的民事判决虽然

在判决理由中作了认定，但并非判决主文所确定的事项。当事人有相反证据足以推

翻原确认的事实的，仍应以人民法院在本案中重新审查确认的事实为准。

民一庭倾向性意见：对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角

度来理解，而应从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判

所确定的事实，具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足

以推翻的情况下，后诉法院可以径行对有关事实进行确认，而不必等待前诉判决经

过再审程序变更后再行认定。

7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题

审判实践中主要有两种不同的观点：第一种观点：应将责任保险人列为第三人，

而不得将其列为被告。第二种观点：受害人受到侵害后，知道侵权人已进行责任

保险的，侵权人怠于履行赔偿义务时，受害人可以在不起诉侵权人（被保险人）的

情况下直接起诉责任保险人，或同时起诉责任保险人与侵权人，将责任保险人列为

被告。

民一庭倾向性意见：关于责任保险合同中受害第三人的请求权应如何

认定问题，原则上认为，受害第三人可以依照合同约定及法律规定直接请求保险人

给付赔偿金。另补充认为，（1）在受害第三人依据合同约定或者法律规定，直接

向保险人行使请求损害赔偿，当其将保险人列为被告时，亦应将投保人列为被告，

这不仅有利于案件事实的查清，也有利于保险人行使其抗辩权，并保护其合法权

益。（2）在被保险人与第三人发生损害赔偿诉讼纠纷时，法院通知保险人参加诉

讼的，保险人法律地位应为有独立请求权的第三人。

8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题

民一庭倾向性意见：对于代签的赔偿协议的性质，多数人认为，如果

纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同

意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其它亲属代签的协议不构成表

见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无

效，而应该尽可能寻其它法律根据，维持协议的内容。这样才能既不违反法律的

规定，维护法律的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。

当然，如果该协议符合《合同法》规定的合同无效的情形，也应当认定为无效。如果

具有《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。

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9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题

案例：2002年2月10日，李某在魏某经营的消费时与吴某发生争执并遭吴某

殴打。在整个过程中，的保安未进行任何劝解、阻止，也没有及时报警。李

某被送往医院后经抢救脱离危险，但支出救治费用两万余元。由上述案例引发的

问题是：如果受害人在经营场所受到来自于第三人的侵害，经营者应否承当赔偿责

任？如应承担，则该民事责任的性质和范围如何确定？经营者承担责任后，是否还

可以向实施加害行为的第三人追偿？

经民一庭集体讨论，形成一致意见认为：从事住宿、餐饮、娱乐等

经营活动的经营者，负有安全保障义务。在经营场所内，因第三人介入导致损害结

果发生的，有过错的经营者（安全保障义务人）应当承担相应的赔偿责任。但在确

定该责任承担的范围时，不能动辄就课以针对损害的全部赔偿责任，应视义务违反

人能够防止或者制止损害的范围而定。经营者所承当的赔偿责任是一种补充赔偿责

任，因实施加害行为的第三人属于终局责任人，所以经营者在承担补充赔偿责任

后，可以向该第三人进行追偿。

10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题

民一庭倾向性意见：在离婚案件中处理有关买断工龄款问题时，可以

参照《关于适用，〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》

中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。《关于适用，〈中华人

民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第14条，“人民法院审理离婚案件，涉及

分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续

年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到

军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁

与军人入伍时实际年龄的差额。”

11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题

审判实践中的不同观点：第一种观点：离婚损害赔偿请求在某种程度上可能吞并

离婚财产分割请求，可以把离婚损害赔偿请求看作附条件的反诉，即把离婚作为所

附条件，如果解除婚姻关系，则离婚损害赔偿请求构成反诉。如果当事人不离婚，

所附条件没有成就，则离婚损害赔偿请求不构成反诉。第二种观点：离婚请求与

离婚损害赔偿请求不是一一对应的关系，不能相互抵消，如果离婚损害赔偿请求构

成反诉，则存在理论上的障碍，因为其不可能脱离离婚的前提而单独成立。

民一庭倾向性意见：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成

反诉，而是属于诉讼请求的合并。

第37页共56页

12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何

处理问题

审判实践中的不同观点：第一种观点：应驳回原告的诉讼请求。理由是原告虽然

能证明损害的存在，但无法证明具体损害的大小和范围，则应承担举证不能的不利

后果。第二种观点：可以酌情判决被告适当赔偿。理由是不判令被告承担一定的

赔偿责任，就不能体现公平原则，不利于保护受害人的利益。第三种观点：应当

由法官根据法庭调查与法庭辩论的结果，通过自由心证，酌情确定被告赔偿的数额。

民一庭倾向性意见：基于以上几个方面的考虑，民一庭

集中力量对此类问题进行了研究。在研究过程中，有一种观点认为，运用自由心证

原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定，只是侵权赔偿数额

难以确定时，则是法官自由裁量权的问题。经过讨论，多数人认为，自由心证和自

由裁量是有密切联系的，没有限制在特定的领域；自由心证原则适用于侵权事实的

确定和侵权赔偿数额的确定等领域，而不仅仅适用于侵权事实的确定领域。对于能

否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题，大家原则同意一些高级人民法院民一

庭提出的倾向性观点，即在已经能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或

者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业

道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的

赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的民事案件，不适用于合同纠

纷等其他民事案件。

13、农褡越ㄗ》渴欠袷视谩督ㄖā肺侍?

案例：某建筑公司与农民王某于1998年签订一份工程施工合同，约定由建筑公司为

王某修建砖木结构二层住宅楼一座；建筑公司按图施工，建筑面积估计125平方

米；完工后，按有关标准实际丈量计算，单位造价380元/平方米。建筑公司按期完

工并确定了工程总造价。施工期间，王某支付了部分工程款，完工后实际占有、使

用该建筑，但未再付款。建筑公司诉至法院，请求王某支付剩余工程款。提出的

问题：《建筑法》第83条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。如果农民修

建二层及二层以上住宅承包给他人修建，是否属于自建？高低层的区分标准是什

么？农民将住宅承包给建筑施工企业建设，其签订的合同性质如何认定？是否适用

《建筑法》？审判实践中的不同观点：第一种观点：农民修建住宅，只要不超过四

层，就不算高层建筑，无论是承包给他人修建还是自建，均属于《建筑法》规定的农

民自建低层住宅，不适用《建筑法》的规定。第二种观点：农民修建二层以上住

宅，有一定的技术要求和图纸设计，为了确保安全和质量，由具有一定资质和能力

的建筑方修建，应当适用《建筑法》的规定，不应认定为自建低层建筑。关于合同

性质，一种意见认为，该类合同为承揽合同；另一种意见认为，该类合同属于建设

工程合同。

民一庭倾向性意见：《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即

权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建

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设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集

镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施

工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的

建筑施工合同都是建筑施工合同。

14、共同过失致人损害的责任承担问题

两机动车违章行驶发生交通事故致行人受到损害，因一机动车所有人已因该事故死

亡，受害人（行人）明确表示放弃要求死者的继承人承担赔偿责任，仅要求另一机

动车所有人赔偿其损失的，应如何处理?第一种观点：因双方共同违章行驶的行为

发生交通事故致行人受到侵害，两机动车所有人均是致害人，应承担连带责任。至

于受害人明确表示仅起诉部分侵权人而放弃对其他侵权人的诉讼权利的，有人认

为，受害人明确表示放弃死者的继承人承担赔偿责任，仅起诉承担连带责任之一的

车辆所有人承担赔偿责任，按照《民法通则》第87条的规定，负有连带债务的每个债

务人都负有清偿全部债务的义务，即使受害人明确表示放弃其他连带责任人应承担

的赔偿责任，也应判令致害人赔偿受害人的全部损失。也有人认为，共同侵权致人

损害，受害人仅起诉部分侵权人，人民法院应通知其他侵权人参加诉讼，作为共同

被告，并承担连带责任。但受害人仅起诉特定的侵权人，明确表示放弃对其他侵权

人的诉讼权利的，应当尊重当事人对其权利的处分，被放弃的侵权人应当承担的份

额应从赔偿总额中予以扣除，被起诉的侵权人仅承担与其行为相应的赔偿责任。

第二种观点：两机动车所有人违章行驶致人损害，各机动车所有人都不能预料到自

己的行为会与对方的行为发生结合，而是因偶然的原因使二人的行为发生结合致人

损害，属无意思联络的共同侵权，二人不承担连带责任，应承担与其行为相应的责

任。

民一庭意见：两机动车违章行驶发生交通事故，致第三人受到损害，

属于无意思联络的共同侵权。无意思联络数人侵权属于共同侵权时，各行为人承担

连带责任，属于单独侵权时，各行为人分别承担责任。赔偿权利人只起诉部分共同

侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人坚持对部

分共同侵权人放弃诉讼请求的，人民法院不得干预，但其他共同侵权人对被放弃的

诉讼侵权的侵权人应当承担的份额不承担连带责任，并应当从判决总额中予以扣

除，剩余部分由应当承担责任的共同侵权人承担连带责任。

15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题

问题的提出：司法实践中，限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能

力，无论结婚抑或离婚，应由其自行决定。而无民事行为能力人成为离婚案件的被

告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参

与诉讼。但是，对于他人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼，则存在不

同意见。即肯定和否定两种观点。

民一庭意见：限制民事行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决

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定，因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案

件的被告参与诉讼，对此没有争议。在无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下，

如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的，此时应当提起

无效婚姻之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行

为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无民

事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚

诉讼。

16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题

问题的提出：现实生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同财产，排除另一方对财

产的支配权，使之基本生活得不到保障。但由于种种原因，另一方不愿意离婚，起

诉到法院仅请求分割夫妻共同财产，人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同

财产进行分割？审判实践中存在两种观点。第一种观点：按照《婚姻法》的规定，

夫妻可以约定婚后财产归各自所有。因此，婚姻关系存续期间可以对夫妻共同财产

进行分割。如果当事人经协商无法达成一致意见而产生纠纷诉至法院，人民法院经

审查符合一定条件的（如占有夫妻共同财产的一方有损害对方夫妻共同财产的平等

支配权的行为，并致使其基本生活受到严重影响等），可以受理并予以分割。如果

仅仅为了财产支配问题必须解除婚姻关系，则不利于实现公平正义。第二种观

点：《婚姻法》所规定的约定财产制度，是建立在夫妻双方平等协商、自愿约定的基

础之上的，任何一方都不能借助外力来迫使对方进行财产分割。因此在法律没有明

确规定的情况下，人民法院不宜受理此类案件。至于夫妻一方的权利受到侵害的情

况，法律已规定了其他救济途径，如《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财

产，有平等的处理权”，《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履

行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”因此，权利受

到侵害的一方完全可以通过其他途径主张权利。在夫妻关系存续期间，夫妻一方请

求分割夫妻共同财产的，人民法院不应受理。

民一庭意见：在不解除婚姻关系的情况下，当事人不得请求分割夫妻

共同财产。因为夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分，这种财产关系只能因结

婚而发生，因配偶死亡或离婚而终止。夫妻双方在婚姻关系存续期间可以约定共同

财产的归属，能否达成协议属于当事人意思自治的领域，不是法院依职权调整的范

畴。

17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题

案例：1999年8月18日，蒋某与吕某签订了一份购房协议。双方约定：蒋某将其所

有的一处两间门面房卖给吕某，总价款为人民币110000元；付款方式为，吕某于签

订协议的当天支付人民币40000元，2000年春节前支付人民币40000元，余款于2000

年7月底前结清，否则蒋某有权收回房屋。协议签订当日，吕某向蒋某付款人民币

40000元，同时，蒋某将房屋交付给吕某。2000年10月31日，吕某付款人民币30000

元。此后，吕某再未付款。2003年1月，蒋某取得了该门面房的所有权证。2004年1

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月，蒋某为此向人民法院提起诉讼，请求判令吕某交还该房屋，承担违约金，并承

担本案诉讼费。审理中，围绕该合同是否应当解除的问题，蒋某认为，吕某应当

于2000年7月底前付清房款，否则其有权收回房屋，但从签约后到起诉，吕某仅支

付了70000元，余款吕某拒绝支付，故蒋某有权解除购房合同；吕某则认为，双方

签订的合同合法有效，不应当解除。就蒋某是否有权解除该合同，审理中，存在

两种不同意见：第一种观点：蒋某行使解除权的期限已过。这一观点的主要依据

是《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15

条第2款的规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解

除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生

之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”虽然该《解释》的适用范围仅适用

于房地产开发企业与买受人之间的商品房买卖合同，但是按照《解释》执笔人的观

点，《解释》除第8、9条关于惩罚性违约金条款外的通用条款可参照适用于二手房买

卖。据此，本案中，双方约定了解除合同的条件，但对蒋某行使解除权的期限没有

约定，因此，可以参照《解释》关于“解除权应当在解除权发生之日起年内行使，逾

期不行使的，解除权消灭”的规定。吕某未于2000年7月底前付清房款，蒋某即享有

解除该房屋买卖合同的权利，但蒋某迟至2001年7月底未行使权利，则解除权消

灭，故应当驳回蒋某的诉讼请求。第二种观点：本案应当适用《合同法》第95条第2

款的规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后

在合理期限内不行使的，该权利消灭”。该观点对于吕某未于2000年7月底付清房

款，蒋某即享有解除该房屋买卖合同的权利没有争议。关键是解除权行使期限届满

时间如何认定？按照《合同法》第95条第2款的文义，解除权消灭必须符合3个条件，

而违约方催告解除权人解除合同在现实生活中较为罕见，但其的确是解除权消灭的

必要条件。本案中，吕某始终未催告蒋某是否要解除合同，因此，也不存在蒋某行

使解除权的合理期限问题。蒋某应当享有解除权，故应当判决支持蒋某要求解除合

同的诉讼请求。

民一庭意见：参照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件

适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定，对于房屋买卖合同纠纷，对方当事

人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使。逾期未行使的，解除

权消灭，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

18、亲子鉴定能否强制问题

问题的提出：在确认亲子关系的诉讼中，一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合，

亲子鉴定能否强制？一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合的，能否直接推定对其

不利的事实成立？第一种观点：亲子鉴定涉及人身，不能强制；但是如果一方申

请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的，依据《关

于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款、第75条，可以推定对其不利的事实成

立。第二种观点：《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞

抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿，因此，亲子鉴定不能强

制，而且不能根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，进

行推定。因为适用推定，事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿原

则，有可能侵犯人身权。

第41页共56页

民一庭倾向性意见：亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方

自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被

告为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育

的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定

其亲子关系成立。上述意见形成的理由：第一，亲子鉴定应当以双方自愿为原则。

亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定。因

此，对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进

团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对双方自愿要求做亲子鉴定的，

依法应予支持。第二，申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关

系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，因此，在一方拒绝做亲子鉴定

的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申

请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请

求进行亲子鉴定。在司法实践中，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合

理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条

件。如果过分强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；

如果轻视或忽略申请人一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的

稳定和被申请人隐私的保护。总之，亲子鉴定的随意化必将带来家庭关系的不稳

定，从而引发诸多社会问题。第三，举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申

请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，应当推定对其不利的事实成立，

但应当严格掌握以下条件：首先，提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生

子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申请的一方已经完成了与其

请求相当的证明责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；最

后，被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实

成立。第四，人民法院对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利

益，维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待。鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目

前尚难以确立统一的标准。各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积

累经验，待时机成熟时，再由制定统一的司法解释。

注：转自中外民商裁判网

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最高法院民一庭庭长纪敏、民二庭庭长宋晓明就民商法热点问题进行解答

[主持人]：民商事纠纷影响经济发展、社会稳定和人民生活，如何依法及时处理？

民商事审判如何为社会与经济和谐发展提供有力的司法保障？应该说，这些问题与

公众生活最为密切，公众也最为关心。今天，我们请到最高嗣穹ㄔ好褚煌ネコぜ兔

簟⒚穸ネコに蜗骱屯呀薪涣鳌?

[嘉宾纪敏]：大家好！

第43页共56页

[嘉宾宋晓明]：各位网友大家好！

[主持人]：纪庭长，今年两会的主题之一是建设社会主义新农村。“三农”问题事关

社会稳定的大局，也是我国改革开放和社会发展的前提和基础。而依法保护农民的

土地承包经营权，对促进农村经济的发展、维护农村社会稳定以及构建社会主义和

谐社会具有十分重要的意义。作为服务农业的一个重要举措，去年最高法院出台了

《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。其实，已经有了《农

村土地承包法》，中央也有一系列政策措施支持，为什么要出台这样一部司法解释？

[嘉宾纪敏]：近年来，“三农”问题已经成为全社会普遍关注的焦点和热点，中央

对此非常重视，相继出台了几个“一号文件”，像2004年中央一号文件就是《中共中

央国务院关于促进农民增加收入的政策意见》，2005年中央一号文件是《中共中央关

于增加农村工作的意见》，2002年8月29日全国人大通过了《农村土地承包法》，将改

革开放以来形成的一系列有关农村土地承包工作的方针政策上升于法律，它对保护

广大农民的土地经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定具有重要意义。2003年

11月4号全国人大常委会执法检查组第二次全体会议一致认为，国务院有关部门及

应在职权范围内尽快建立健全与农村土地承包法相配套的法律规范体

系。2004年1月2号全国人大常委会办公厅以承办（2004）2号文件发出《关于转请最

高人民法院落实农民土地承包法，改进执法报告通知》，在这个通知中明确提出对

土地承包案件适用法律反映出的问题，请尽快做出司法解释，这也就

是说最高法院的这个司法解释是全国人大常委会以下发文件的形式要求我们作出的。

为了积极相应对涉及农村土地承包纠纷案件出现的新情况，贯彻落实农村土地承包

法，依法保护农民承包土地经营权，促进农业经济发展、维护农村社会稳定，也为

了给人民法院处理相关纠纷案件提供更具司法解释的操作依据，最高法院于2003年

初开始《解释》的起草工作，经过近两年的大量调研、分析、论证，听取了相关部门

的意见，终于形成了最终的稿子。并经审判委员会，于2005年3月29

日讨论通过，也就是我们现在所说的《解释》。这个司法解释的全称是《关于审理涉

及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。

[主持人]：请纪庭长简单谈谈这个司法解释的内容。

[嘉宾纪敏]：这个司法解释主要是以下几个内容：第一项重要内容就是五种情形

属于民事纠纷，人民法院应予受理，告诉广大的农民和当事人，哪些案件法院受

理，哪些案件法院不受理，在其中做了规定。

第二个内容就是违法收回调整承包地不支持，承包方要求返还承包地的应当支持。

家庭联产承包的土地不论用任何方式，现在承包方要求收回的，都应当得到支持。

第三部分主要内容就是没有法定理由不同意转让土地承包经营权，不影响承包效

率。着重是指一些转让的情况，当农村土地承包法规定，土地经营方式流转经营权

的应当由发包方同意，其中有发包方不同意或者是不表态致使转让合同无效。司法

解释这个是没有法定理由的，不同意该效力。

第44页共56页

第四以土地承包经营权设定抵押，家庭联产承包的土地不能够设置抵押，设定抵押

无效。但在这个解释中还明确了一种情况，“四荒地”承包设定抵押的可以。

第五个是客观情况发生无法预料的重大变化，按照公平原则处理。着重中央出台一

系列惠农政策之前，土地承包经营权的流转为“零流转费”，或者负流转费，俗称

“倒贴皮、倒贴水”。这种情况下怎么办？现在回来又要地，对方有在地上做了很大

的投入，有的甚至种了果树，有了收益，现在往回要怎么办？所以就立了一个公平

原则。如果不确立一定的协调原则，农民的基本权利就得不到保护。

第六个内容，一地数包的原则，着重讲的是发包方就同一块土地订立两份以上的合

同情况。原来在农村熟人社会中，实地耕种的方式更具有针对性，应该给予保护。

农村土地承包法第49条规定土地承包法规定有了登记的土地承包权证具有物权效

力。因此司法解释第20条在权利性质方面区分，如果一方已经依法登记，则该人享

有的是物权性，其他没有依法登记的，仅有合同人性质上的债权，两者相比较前者

优先。第二种情况，如果都许多依法等级，两个权利同属于债权，应当以承包合同

的生效时间先后确定。第三种确定方式，前面的两种情况都没有，以依法合法占有

使用承包地的事实来确定土地经营权的权属。在这三种情况为了避免抢占带来的消

极后果，20条规定，已经发生争议的，在争议解决前抢先抢占的，不作为土地经营

权的确定依据。这样就完满地解决了一地数包这个问题，就是一地数包的问题。

第七个内容，经济集体成员请求支付土地补偿费的应当给予支持。这部分的内容主

要按照土地承包法，承包地征收补偿费用，安置补助费、地上附着物、青苗土地

费，后者是理应给承包方。安置补助费是丧失土地经营权的补偿，只要该农户放弃

统一安置，该笔费用应当支付给他。第三种情况就是土地补偿费，是对集体土地所

有权丧失的补偿，其补偿主体应当是安置方案确定时，具有土地经营资格的人给予

支持。

第八个内容，农村集体组织土地资格问题，这个问题在司法解释的过程中，最高法

院审委会研究认为这是立法的问题，所以司法解释征求意见的时候有一个成员资格

问题，建议稿送交了全国人大常委会，所以在《解释》中就没有对此作出解释。

整个解释的主要内容就是这八个方面。

[主持人]：关于出嫁妇女土地承包经营权的问题，在农村征收土地补偿费用方面还

会有很多问题，是不是对这些方面也有规定？法院如何处理这些方面的事情？

[嘉宾纪敏]：出嫁女着重在农村土地承包法第30条中有规定，在司法解释中原来

在成员权资格中做了规定，但最后研究的时候，认为成员权资格应该由立法解决。

所以这个问题在司法解释中就没有单独提出来。工

[主持人]：纪庭长，服务“三农”，其中之一是服务农民。随着经济结构变化，大批

农民带着憧憬，怀着梦想，离开熟悉的土地，来到陌生的城市。因此，近年来，中

国出现了一个新词——农民工。这个词包容了从乡村农民到城市工人转变的过程，具

第45页共56页

有复杂的含义。媒体报道中，屡见不鲜的是，他们的工资、安全和种种基本权利没

有得到很好的保障。某种程度上来说，他们是社会的弱势体。那么，近年来，人

民法院在保护农民工的合法权益方面作了哪些工作？

[嘉宾纪敏]：最高法院对保护农民工的问题向来十分重视，近几年来也出台了一

系列的具体措施，首先在2001年4月6号最高法院公布了《关于审理劳动争议案件适

用法律若干问题的解释一》，该解释在案件受理、争议处理方面，对包括农民工在

内的所有劳动者给予了特别保护，主要体现在较好的弥补了原劳动争议处理条例列

举性规定的弊端，以概括性规定拓宽了劳动争议的受案范围。第二，2003年12月2

号，最高法院公布了《关于落实23件司法为民的指导意见》，要求人民法院对拖欠工

程款和农民工工资的案件要依法优先立案、优先审理、优先执行，并按照有关规定

扩大司法范围。主要是减缓免诉讼费等一些措施。第三，2004年10月25日，最高人

民法院公布了《关于建筑施工纠纷案件适用法律的司法解释》，通过对实际施工人利

益的保护，进一步加强了对建设领域、农民工合法权益的保护。

在今年，我们最高法院又制定了《关于依法及时审理涉农案件，为建设社会主义新

农村提供司法保障的若干意见》，这个意见正在向全国法院和中央的相关部门征求

意见中。这个《意见》大家将来见到以后，也可以看到做了一系列的规定，尽管还没

有最后发出，我在这里有一些内容给大家做一个简单的介绍。

比如说在这个《意见》中的第6条规定，在审理下列民事案件过程中，对符合先予执

行法定条件的，人民法院应当及时裁定先予执行。其中包括拖欠农民工工资或者劳

务报酬的纠纷案件以及涉及农民当事人的劳动争议案件；发包人与承包人存在结算

争议，但拖欠农民工工资或劳务报酬的事实清楚，经承包人申请，并依法提供担

保，人民法院就工程款中涉及农民工工资或者劳务报酬部分裁定先予执行。这个里

面第8条是这样写的：在涉及农民工工资或劳务报酬的拖欠工程款案件中，发包人

以工程质量等问题提出反诉的，如工程欠款事实清楚，且合并审理导致诉讼周期过

长的，人民法院可以根据实际情况就涉及农民工工资或者劳务报酬部分先行判决。

其中第10条还规定：农民一方当事人申请财产保全，但提供担保确有困难的，人民

法院在必要时可以裁定采取财产保全措施。这个文件尽管最高法院还没有发出，但

在征求意见稿中都是比较明确的。我相信在《意见》发出之后，人民法院对保护农民

工的力度会更大。

[主持人]：这个意见什么时候会出台？

[嘉宾纪敏]：会很快，现在正在发往全国征求意见，意见返回之后，最高法院会

很快将这个《意见》发到全国法院执行。

[主持人]：宋庭长，随着经济生活的活跃，人民法院受理的经济案件类型也越来越

复杂。与国有企业改制相关的案件、与规范金融秩序、保障金融安全（借款担保、

委托理财、国债回购）、金融资产转让相关的案件。还有各种新类型案件，如公司

诉讼、虚假陈述、内幕交易、操纵市场、特许经营、保险、期货、电子商务等。人

民法院如何依法公正高效地审理各类民商事纠纷案件？

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[嘉宾宋晓明]：依法推动企业改制，规范国企破产，整顿和规范资本市场，构建

流通领域诚信体系，是2005年民商审判工作的五大焦点，也是近年来民商审判的热

点，成为人民法院民商审判的主要工作，这些焦点和热点案件能否得到依法妥善处

理？直接关系到经济体制改革，国企战略性重组，国家金融安全和市场秩序，一句

话关系到社会政治经济稳定，备受社会关注。

2005年，全国法院受案从规范国企破产方面的来说，共涉及了6015件，审结5882

件。从最大限度保护金融债权方面来说，因为银行的存款84%是老百姓的存款，华

融、长城、信达资产管理公司自1999年下半年开始对口收购管理处置工农中建四家

国有银行拖欠的不良资产，期间接受的商业银行不良资产总额达到1.3万亿元左

右。其后，又陆续受让了部分债权，总额达到2万亿元左右。2005年，全国法院共

受理金融纠纷案件53.1万余件，审结53.2万余件，但民商案件总数的54%，涉及标

的总金额达到1860多亿元，占受理民商案件的总数的56%。从整顿和规范资本市场

来说，2005年全国法院共受理股权、票据、债券、保险类等纠纷案件21017件，审

结20932件，审结标的数额185亿元。我国目前有7千多万股民，其中在2005年全国

法院共受理公司股票债权交易纠纷、国债交易纠纷、证券回购合同纠纷，以及上市

公司收购案件有6745件，标的额达85亿元。

民商审判的第五个方面是为构建流通领域诚信体系提供司法保障。2005年全国法院

共受理买卖合同纠纷案件58.2万件，审结57.9万件，结案标的数额达到638亿元，

从最高法院民二庭2005年新收的案件情况看，2005年新收203件，加上旧存71件，

共274件，审结率达87%。这些案件涉案标的额近110亿元。从案由看，涉及40多个

案由，几乎覆盖了民商审判的所有领域。

在民商审判工作中，全国法院广大从事民商的法官，认真贯彻肖扬院长2005年3月2

日在国家法官学院民商法官开学典礼上所提出的“民商法官要着重在适用法律、诉

讼调解、驾驭庭审、判决说理”四个方面增强司法能力，提高司法水平。在办案过

程中，广大民商审判法官将加强调解贯彻在庭前、庭审中，包括在执行环节，应该

说为定分指针，化解社会矛盾，为构建社会主义和谐社会提供司法保障。因为我们

知道中国是一个熟人社会、人情社会，对一些婚姻家庭邻里纠纷案件加大调解力

度，因为这批案件有相当一部分，即使纠纷解决好，双方当事人还要在一起生活或

者是工作，所以对这部分案件要加大调解力度。另外，对案情复杂，当事人情绪对

立，在诉讼过程中对那些难以形成证据优势，进行判决可能导致无法执行，矛盾有

可能激化的案件又加大了这方面的调解力度。对于涉及众切身利益，最终解决问

题，可能需要政府及社会其他方面协调的案件，也加大了调解力度。对于集团案件

诉讼人数众多的案件，人民法院也非常重视调解工作。对于适用简易程序或涉及人

民众调解协议的纠纷案件，人民法院也加强了对这方面案件的调解工作。对法律

规定不明确或立法滞后的案件，人民法院也非常注重加强对这些案件的调解。

在办案的过程中，全国法院广大法官在加强驾驭庭审的能力方面，在强化合议庭的

职责方面以及在加强法律文书的判决方面的说理性都有了不同程度的提高。

[主持人]：宋庭长，修订后的《中华人民共和国公司法》已于今年1月1日起实施。大

家非常关注的是，这次修订解决了哪些问题？修订后的《公司法》是否会有司法解释

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跟进？

[嘉宾宋晓明]：我把《公司法》修订之后，对人民法院面临的民商审判工作向网友

介绍一下，大家知道《中华人民共和国公司法》于去年的10月27日，第十届全国人大

常委会第18次会议修订并审议通过，并于今年的1月1日开始实施。新《公司法》对原

来的《公司法》做了较大的修改，在总体结构上，由原来的11章增加到13章，由原来

的230减少到219条，其中删除了13条，应该说新《公司法》对涉及公司法的权益制度

作出了新的安排。从公平原则出发，充分考虑了公司各方参与人的利益平衡。尊重

民事主体的意思自治，取消了不合时宜的规定，增加了公司治理结构的程序规范。

规定了公司控股股东、董事、监事、高管人员的民事责任，重点保护中小股东的民

事权益。新《公司法》涉及人民法院审判工作较多，比如公司设立、股东出资、一人

公司、股权确认、股权转让，股东权益诉讼、股东代表诉讼等，而当前急需解决的

是新旧法衔接和法院受理方面的问题。作为最高法院来讲，我们准备参照合同法的

解释方式，对急需作出规定的几个问题进行解释，其他问题准备在后续的工作中择

机陆续出台。

[嘉宾宋晓明]：从《公司法》修订后对人民法院比较迫切的问题主要有这么几个方

面：一个是《公司法》修订后公司内部的转型将引起相关诉讼类的转变；第二种是股

东权益的诉讼模式，这次《公司法》把它得以确立下来；第三个方面是公司人格法人

制度的适用尚需《公司法》的指引；第四个是司法规制将适度介入公司关联交易；第

五，司法救济将成为公司僵局的救济途径之一；再有就是公司的清算制度，因为我

国目前还没有《清算法》，《公司法》只是做了一些原则性的规定。对公司清算问题，

需要在审判实践当中不断地总结和积累经验。近一时期以来，伴随着《公司法》的修

订，一些基层法院，包括一些中级法院相继受理了一批涉及公司诉讼类方面的案

件，最高法院将加强调研，及时指导下级法院审理好这样的案件，也为将来出台相

关的司法解释提供一些实际案例。

[嘉宾纪敏]：回答网友[thisisElle]的问题：“农民请求支付土地补偿费的纠

纷，在城镇边缘建设用地需求较大、征地较为频繁的地区特别多。与其他涉农纠纷

相比，其往往涉及农民的根本利益，具有矛盾激烈、难于化解的特点。目前，由此

引发的涉诉信访已经在整个涉农信访中占有相当大的比重。《解释》怎样解决？”

关于农村房屋和宅基地的处理，最高法院民一庭正在起草这方面的司法解释，

这个司法解释的稿子已经有了，准备讨论之后向全国征求意见。农村的房屋的特点

和土地相连，和国有土地上的房屋最大的区别是，农村的土地属于集体所有，不属

于个人所有。它在没有征收、征用之前，土地归农民集体，而不是归农民个人。这

就给农村的宅基地和房屋的纠纷带来了一定的特殊性。比如农民把房子卖给了城里

人怎么办？以及农民把房子卖给本集体经济组织以外的其他人，怎么处理？以及农

民把房屋卖给本集体经济组织内部的人，怎么处理？这个司法解释主要涉及到这些

方面的问题。这个司法解释正在制定，在司法解释没有出台之前，最高法院过去的

司法解释也有一系列的规定。比如说，1984年最高法院的司法解释也涉及到这方面

的内容，但不系统、不全面，这次准备作出更全面的规定。希望在征求意见的时

候，你们也能看到，多给我们提这方面的修改意见。

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农村承包的征收补偿费包括三个部分，我已经说过了。在这方面着重在2004年

国务院发了国发28号文件，这个文件的题目是《国务院关于深化改革严格土地管理

的决定》，这个决定规定省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用

于被征地农户的原则，制定土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法。考虑到国

务院的规定，最高法院的司法解释应当说第一次做了这样的规定。在24条后半段特

别规定，已报全国人大常委会国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例，地

方政府规章在农村土地集体经济组织内部的规定办法另有规定的除外。其中是什么

意思呢？土地补偿费过去一律归集体。我们的解释也好、规章也好，都是按照这个

原则定的。但根据现在的情况，由于赋予农村土地承包权有物权的效力，征用了谁

家的地，补偿主要就用于补偿给他的家。因为他失去了土地，失去了生存的根本。

国务院的规定又要有省、自治区、直辖市人民政府根据这个原则制定具体办法，这

个具体办法有的省已经有了，有的省还没有，所以在这方面应当说这是土地补偿的

变化，这个变化更有利于的保护，他没有了土地，应该得到更多的土地补

偿费，以使他以后有生活来源和生活保障。

[嘉宾宋晓明]：回答网友[双眸张望]的问题：“去年以来，南方证券公司、德隆

系、闽发证券公司等集中爆发。引起的震动极大。人民法院在处置这些金融风险方

面做了哪些工作？”

应该说2004年以来，随着南方证券公司德隆系、闵发证券等问题出现后，金融

风险在一定范围内呈现出集中爆发的趋势，加上近年来国家整顿金融秩序，人民法

院需要承担起为处置集中风险提供司法保障的重要职责。在这方面，我们主要做了

这样几项工作：一是2005年9月，我们在广东深圳召开了全国部分中高级人民法院

审理证券公司破产案件座谈会，会议进一步贯彻落实公正司法、一心为民的指导方

针。分析人民法院审理证券公司破产案件所面临的形式和任务。研究受理、审理证

券公司破产案件应当注意的问题，提出为推进证券公司综合治理工作，维护资本市

场安全和社会稳定，促进资本市场健康有序地发展提供有力的司法保障。二是最高

法院下发了《关于对于查封德隆系企业持有的上市公司股权，统一变更财产保全措

施有关问题的通知》，和《关于德隆大厦统一处置的有关通知》这两个通知对推进德

隆系风险处置起到了一定作用。三是协调、指导德隆系风险处置过程中出现的大量

具体案件的审理。四是与有关监管部门就风险处置中的法律问题交换意见，在这个

过程中，我们始终坚持依法办事的原则，为风险处置在法制化的轨道上进行发挥了

重要作用。应该说，通过各个层面的工作，德隆系的风险目前已经基本化解，保证

了社会秩序的稳定。

最后一个方面就是为保护金融债权防止国有资产流失，正确审理和执行涉及不良金

融债权案件，保证处置不良金融债权案件的顺利进行，我们先后下发了《关于民事

审判和执行工作过程中依法保护金融债权防止国有资产流失的通知》，以及《关于金

融资产管理公司收购处置不良资产问题的补充通知》，通过协调有关部门和指导下

级法院为审理和受理相关金融机构破产案件创造了有利条件。目前，先后就大连证

券公司、大鹏证券公司，下级法院已经正式受理了他们的破产申请，应该说这些案

件都在有序地审理过程当中。就参与证券公司综合治理方面，人民法院为证券公司

的重组、风险处置提供司法保证。

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就上市公司方面，人民法院通过破产重组的方式，目前就吉林纸业、盛方科技、宁

城老窖、济南轻骑这四家上市公司实现了他们的重组，对保护股民利益，维护证券

交易市场的安全，也为人民法院积累如何处置好上市公司的破产问题提供了经验，

取得了较好的社会效果。

[嘉宾纪敏]：回答网友[豹人]的问题：“前一段时间，重庆出了一个“同命不同价”

的案例，不知道纪庭长是否留意。目前，针对人身损害赔偿的司法解释批评很多，

有不少专家学者都认为在当前应该统一城乡赔偿标准，其中包括杨立新等等。请问

纪庭长对这个问题怎么看？”

有几位网友提出了同命不同价的问题，现在一并回答。这个问题是最高法院关

于人身损害赔偿司法解释第25条、第28条、第29条、第30条涉及到的问题，司法解

释在制定的时候是根据广泛征求意见和有关中央各部委的意见，根据中国的国情制

定的。在中国这样一个国土面积非常辽阔，农民的比重非常大，在这方面既要考虑

受害人的利益，又要保护侵害人的利益，因为都是民事的双方当事人。好比说，农

民和农民之间发生的损害，你是按照一个城市标准显然是对侵害一方有失公平。城

市和城市的人发生了损害，你按照农村标准也不现实。所以在当时的情况下，考虑

城市一个标准、农村一个标准，这样比较符合中国的实际。但是，经过这两年的司

法实践确实出现了一些问题，这就是网友们提出来的“同命不同价”的问题，问题主

要出现在一起事故中，受害方既有城市人又有农村人，在这一个案件里，根据城市

标准赔偿的数额和根据农村标准赔偿的数额差距很大。

比较典型的一个案件是最近重庆发生的三个少女在一起事故中受到伤害、死亡，其

中有两个少女是城市户口，有一个少女是农村户口，农村户口的少女大约得到了

58000块钱赔偿费，城市户口的两个少女得到了20多万的赔偿费。社会对此问题比

较关注。法院也了解到此情况，并且近两年来都在做这方面的调研，我就亲自带队

到河北召集北京、天津、河北三级法院专门进行调研，也专门征询了中央有关部委

的意见。目前，仍然存在一些分歧。但在一个问题上，基本上取得了一致意见。在

同一事故中，既有城市受害者，又有农村的受害者，在同一事故中是不是按一个标

准，大家普遍认为应该是按一个标准执行。但在其他情况下，是不是都同一个标

准，现在分歧比较大。比如说受害者是农村人，侵害者也是农村人，是不是按照城

市标准？其中大家意见不一。

目前，最高法院正在协调各方面意见。我想在不久的将来，这方面的新的规定会作

出来。

[嘉宾宋晓明]：回答网友[韩飞鸿]的问题：“请教:企业法人虚假投资主办的下属

企业,在执行过程全部投资被人民法院裁定为虚假投资,请问该企业法人应该向当事

人承担全部责任还是应当在注册资金不实的范围内承担责任?谢谢!”

关于企业法人在投资开办企业中被人民法院裁定为虚假出资的问题，企业在开

办过程中，应当在公司设立当中足额缴资，这在企业开办公司过程中必须应尽的义

务，就是要缴足资金。如果没有达到法定的注册资本金，将导致公司人格的否定。

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