德治与法治合法性分析下

德治与法治合法性分析（下）

法治与德治：合法与非合法

一、作为一种“他治”形式，法治是可能的，而且是合法的。谓

其可能在于：第一，如前所述，法律是建构性的、一元化的、标准相

对确信的，因此通过成立统一、明确的行为规那么以实现对行为和社

会生活的确信、一体化调整是可能的。第二，这种行为标准是且仅仅

是针对表现于外的行为的，内在认同与否不是法律所关注和考虑的，

“关于法律来讲，除我的行为之外，我是全然不存在的，我全然不是

法律的对象。”[39]因此，操作是可能和可行的。第三，法律是以国家

介入的方式运作的，它由国家那里产生，又由国家强制保证。国家有

能力（尽管这种能力在现代法治之下要受到限制）动员公共权利和社

会资源，并通过必然的制度、程序、技术使法律机制得以运作，如三

权分立和立法、行政和司法的程序化、专业化、技术化等等。因此，

操作的可能性是显而易见的。

但是，仅仅可能并非就能够证明合法，尽管法治之可能性中已包

括了法治合法性之证成。因为若是它全然上是无可操作的，那么便无

最最少的合法性可言。可是，全然上咱们要强调的是法治在形式上的

合法性。“法律自身的合法性表现为系统自我独立的运行方式，包括制

定和执行等各个环节，专门表此刻它们的程序上。”[40]有关法的选择

和决定，不管是立法上的公共决策，行政上的抽象或个别处置，仍是

司法上的个案裁断，都须经由事前预设的选择程序作出。法律的创制、

变更及校正可通过制度性协商和对话实现，行政上的处置和司法上的

裁断可在程序性抗辩、交涉中进行。“衡量决定的结果是不是合理，要

紧取决于该决定进程是不是切实遵循了必然的程序或按程序办事。”这

种情形被马克斯。韦伯称为“形式合理性”。[41]法治的这种形式合理

性意味着：第一，程序在形式上的公布、参与、客观、一致、平等、

公平本身确实是一种合法性。第二，不仅如此，程序的公布性、参与

性、抗辩性、交涉性、技术上的可操作性、对恣意的限制、对程序参

与者人格和尊严的尊重和限制恣意又不排斥理性的自由选择的特性，

使得由此形成的法律决策具有：1.正统性。程序使选择和决定所达到

的社会共识和认同尽管要紧表现为形式上的，但一样说来严格遵守程

序要件的决定老是可能被以为具有正统性，因此是主体情愿并可能同

意的；2.合理性。程序的公布、参与、抗辩、交涉和对程序参与者踊

跃性的调动和限制恣意又不排斥理性选择的特性，使得由此形成的法

律决策客观、合理、公正，易于纠错防错；3.选择性。程序为选择自

由提供空间，既限制恣意，又允许选择的自由，在操纵自由的前提下

保障了自由。[42]因此，庞德指出：能够说，因为具有程序如此的机

制，法律才慢慢取代道德而成为社会操纵的要紧工具。[43]美国联邦

高等法院大法官W.道格拉斯（Douglas）也指出：“权利法案的大多数

规定都是程序性条款，这一事实决不是无心义的。正是程序决定了法

治与恣意的人治之间的大体区别。”[44]

如此，咱们能够说，法治的合法性第一在于其进程本身的合法性，

而当决定和选择是依据具有形式合理性的程序作出的时候，结果本身

的合法性也就被保证了。法治的最合理的地方就在于，它是通过进程

本身的合法来实现结果的合法的。法治不能容忍以结果上的合法为由

而不择手腕捐躯法的形式合理性本身，关于法治而言，实质的合法性

永久是要由进程本身的合法性来讲明和决定的。正在那个意义上，韦

伯以为，最发达的法律形式应具有形式合理性，历史的进展趋势是向

着合理性而不是不合理性，形式性而不是实质性的方向进展。⑥“法

律的合理化与技术化增强了法律的独立性与法官的中立，产生了一种

能够与个体或权威的任性相对抗的力量。法的技术性越强，合理性程

度越高，法治的独立价值越大。……合理性的法由于最大限度地平稳

了各类价值才成为社会生活中的目的和价值之一。至少在目前，人类

尚未到维系社会生活的较之法治更为理想的替代物。”①

二、在现代法治和道德精神的背景下，作为“他治”形式的德治

是难以操作的，也难以取得合法性之证成。第一，德治意味着要形成

统一、普适、确信的道德标准体系，而道德是多元的，非建构的，标

准模糊的，因此，不管是创建一种新的道德体系，抑或在现有的多元

道德生活中确认某一种道德标准，都涉及创制或选择的主体、资格和

程序的合法性问题。谁有权进行创制或确认？他或她何以取得这种资

格？是因为至善吗？假设至善是存在的（因为至善本身是不是存在确

实是个疑问），那么，是不是至善就具有在道德上要求他人象自己一样

至善的权利？另外，这种统一、普适、确信的道德体系又经由何种程

序创制或确认？程序本身又是如何产生的？这一系列合法性质疑在传

统德治社会可能是不存在的。因为君主或国家关于思想和信念的统领

似乎是天经地义、不必证成的，人治专制的制度安排本就如此。但在

法治之下，不可能有如此的制度设置，法治的所有制度安排都是为了

防范公权利对个体权利及其道德生活的僭越的。法治即便要成立一种

一体的公共生活秩序，也必需使对公共秩序的选择成立在合理的选择

程序之上，而且为成立公共秩序而对个体自由的限制应是能被合理限

制和证成的。法治不许诺通过非合法手腕取得实体价值。如前所述，

道德本质上是信念和良心的自由，其生成和实现方式是承认性的，之

内省和认同为前提。道德在提倡自律的同时也主张对他人道德选择的

宽容和尊重，承认人作为道德主体有选择某种道德生活的自由，只要

不对他人造成法律上不能容忍的侵害。这是对个体理性和道德能力的

尊重，对选择自由的尊重，这种尊重和承认是合法的，道德的。而强

制同意和选择那么是不合法、不道德的。故而，在现代法治和道德精

神的框架内，一体化道德标准的确立，将因缺乏形式上的合法性而难

以操作。

第二，“他治”老是针对外在行为的，而道德上的认同或责难却老

是求诸于内心的，那么德治究竟是只针对行为抑或还指向内心？若是

只针对行为，那么违抗道德的本性：因为道德区别于法律的最重要本

性，在于它的认同或责难都是指向内心的。若是它追究内在动机，那

么这种“他治”意义上的德治该如何操作？面对一个外观上的善举，

如何发觉或判明它是不是出自良善动机？即便判明又将如何面对一个

出于自私或卑劣心机作出的道德上的善举：因他心机的卑劣而责罚

他？如何责罚？舆论谴责意义上的“责罚”吗？那将无异于道德上的

“自治”，与“他治”之意不合，因为“他治”意义上的责罚往往是被

专门化的，且总要表现为必然的物质结果。但是倘假设真作如此之责

罚，岂不是既悖于法治也悖于道德的“诛心”！那么，因他行为上的善

而奖赏他？却将与道德的本性相悖：因为在道德上永久不可能为卑劣

的心机鼓掌，即便它有善的外观。另外，还会引发的问题有：责罚或

奖赏将以何种程序或方式作出？由谁来进行？等等。不止于此，由于

缺乏一致认同的具体确切的标准，专门是对内在动机良善与否的判定

标准，因此不管责罚或奖赏都必然带有相当多的偶然、任意和未可预

期。

再次，道德的非程序性、非可诉性，使得德治无法凭借道德自身

来实现“他治”，而必需借助某种道德之外的力量，如必然的公共权利

和社会资源，和为公共选择和决定所需要的专门制度和程序。但直接

运用公共权利和社会资源来推行道德，是以限制和缩减个体在道德生

活上的选择自由为代价的，而自由是一种最重要的价值，关于自由的

限制或缩减是需要证成的。而且，在现代法治之下，任何一种运用公

权利的行为，都应当有法律上的依照或法律上的授权，无法律依照或

授权，政府那么不可为。但法律可否授权一个政府（广义上的）以道

德选择、道德决定和直接推行道德的权利，这怕将引发对法本身的合

法性的质疑。至于咱们通常所说的“道德法律化”，那么是借助法律的

程序性机制，对不同乃至彼此矛盾的道德要求，“依照某种标准整理争

辩点，公平地听取各方意见，在使当事人能够明白得或认可的情形下

作出决定。”[45]在法律中被承认的道德标准，是通过普遍的参与，

合理的对话、协商和交涉，对多元的道德生活进行过滤、挑选所达到

的对最大体道德的最大体认同，这种认同因经由了一个合理的程序选

择进程而具有合法性。但这却不是德治的合法性，而是法治的合法性。

因为：

1.它是在法律拥有形式上的完整性和独立性的前提下进行的。“法

治不只追求实质的道德目标，还需要保护法律自身的‘进程的完整性’”

“法律若是没有自成体系的合法性准那么，那么它的执行就必然受伦

理束缚，受人情支配，受舆论左右。”[46]法律的这种“进程的完整

性”或“自成体系的合法性”是法的独立性之所在。它意味着法律对

道德的选择和确认是通过了一个形式上的合法化进程的，即是通过合

理的选择程序的。而传统德治中法律对道德的全面确认是以捐躯法的

程序性、形式性和独立性为代价的，法的程序性、形式性、独立性稀

缺与法律的工具性互为因果：一方面，法律仅被视作通过惩处以实现

道德的工具，而单纯的惩处是不需要太多的程序的，因此属于法律形

式、程序和技术的内容便难以充分进展。正如韦伯所说：“从整体上看，

中国传统法律中形式主义的要素十分稀薄”[47]；另一方面，由于法

律缺乏独立的形式和价值，故而只能依附于道德，沦为全面推行道德

的工具。法律程序和形式的稀缺和由此带来的法的独立性的稀缺，是

传统德治因此成行的要紧因由。

2.它是法律对道德的形式化和技术化。“那些被视为是社会交往的

大体而必要的道德正义原那么，在一切社会中都被给予了具有壮大力

量的强制性质。这些道德原那么的约束力的增强，是通过将它们转化

为法律规那么而实现的。”[48]但是，法治条件下，这种转化是严格依

照法律的形式性、技术性要求进行的，实质是法律对道德的形式化和

技术化：第一是只将可能被形式化、技术化的道德要求转化为法律，

而对那些无法操作的、在现实中缺乏普遍可行性和通过法的形式和技

术无法表达和适用的道德要求，那么不作规定。因此，规那么在形式

上是针对一样人的，且是能够被一样性表达和适用的；是针对外在行

为的，而不是“诛心”的；是针对规那么生效以后行为的，而不是溯

及既往的；是能够被明白得和操作的，而不是模糊不清、模棱两可的；

是行为人通过尽力能够达到的，而不是不可企及、无法实现的。第二

是被转化的道德要求已是被形式化、技术化了的法律规那么，而再也

不是一样意义上的道德要求。因此，它是超脱的、客观的、非个体化

的，而不是可被主体（专门是执行和适用的主体）以自己的道德观念

作任意说明的，因此是能够被预期并能够导向平等对待意义上的公平

的；它是有具体标准可作衡量和适用的，而不是使主体无所适从的，

因此是可被明白得、把握和操作的；更为重要的是，它是只注重和强

调行为的，而不象道德那样指向内心，因此不仅是可操作的，而且是

合法的。法律上的决定经由程序选择，形式上意味着公共承认和内在

认同，故决定形成后只关注、强调、约束外在行为。道德的法律化也

经由此进程，经由对话、沟通、协商、交涉等法律上的过滤、选择程

序所形成的决定，意味着形式上的认同，故在道德上专门被关注的动

机再也不被离开行为强调。这即是道德被法律形式化、技术化最突出

的标志。而传统德治通过法律对道德的推行不止是全面的，而且是非

形式化的。道德是被法律化了，但却没有被形式化、技术化，仅仅是

被刑罚化了，且这种刑罚是非一样对待的，溯及既往的，缺乏具体衡

量标准而能够被从纯粹道德的意义上作任意说明和适用的，诛讨内心

的。其诛心特点也正是法律未将道德形式化、技术化的最突出标志。

这种情形，一样能够归因于法律的刑罚惩处功能被唯一化后，法律的

形式化、程序化、技术化内容便无可能充分进展。那个地址必需强调，

道德的法律化绝不只是道德的强制化或刑罚化，它是将一种能够被普

遍认同的道德标准，经由程序理性化、合理化、形式化和技术化了，

因此是使某种道德上的公共选择经由程序的合法化。道德选择的合法

化是由选择程序的合法化本身决定的。人们对一个在法律上被要求的

“道德标准”的遵守，第一是因为这一标准是通过了一个形式上被认

同的进程。

3.正因为它是道德的形式化和技术化，它才专门注意法律与道德

的界限，注意二者重合的限度，偏向于只将最低限度的道德要求转化

为法律义务，而绝可不能全方位地确认和推行道德。因为转化意味着

对某些道德上的自由施予法律意义上的强制，以主体在道德自由上的

克制和缩减作为代价，而且强制可能引来国家暴力的运用或致使必然

的物质结果，总之，“是以实际的处惩（施加痛楚）和处惩要挟剥夺和

限制人们的自由，而人的自由（包括自由选择、自由探讨和意志自由）

本身是一种有价值的东西，因此，对自由的剥夺和限制需要证成。”[49]

法律确认和表现道德要求时必需要遵循的限制性原那么包括损害原那

么、法律家长主义原那么、冒犯原那么、法律道德主义原那么，和德

富林提出的容忍与社会完整统一相和谐的最大限度的个人自由、容忍

限度的改变、尽可能充分地尊重私人秘密、法涉及最低限度而非最高

限度的行为标准的原那么，[50]等等。这与传统德治消弭法律与道德

的界限，以法律全面强制推行道德是截然不同的。道德的法律推动之

因此须有严格的限度，在于它不仅为法律的形式合理性所要求，也为

法治的实质合理性和道德精神所支持：法治和道德都成立在对人的道

德选择和自由尊重的基础上，法律调整并非代替道德调整，且在与道

德并行调整同时为部份人超前的道德要求留下空间，为道德进化提供

机缘。

如此看来，只有在借助法律程序和形式的情形下，道德选择或对

某些（固然是最低限度的）道德要求的确认和推行才是可能的和合法

的。但问题在于，这种已被法律形式化、技术化了的道德，已不是原

先意义上的道德了，至少在形式上已再也不是；而且，法律对道德的

这种形式化的范围又是被严格限制在最低限度内，因此，由此所形成

的状态便不管如何也不能被称为“德治”了。换言之，在现代法治和

道德精神的框架内，德治因缺乏形式上的合法性而无法操作，强行推

行将与法治和道德精神相悖。除非它经由法的形式合理性运作，但那

却已不是德治，而是法治了。

余论

一个饶成心味的情形是，德治的操作和论证往往是成立在下面两

个前提之上的：1.法律、道德工具主义；2.法自身不具有道德价值和

属性。历史上不管法治抑或德治主张者多数是在把法和道德作为君主

治国之器的意义上来强调法和道德的。德为教化，法为刑杀，皆为君

主手中之权术或器具。固然，法会被用来全面推行道德，但道德并非

因此就具有目的性和至上性，因为中国古代道德的核心是服从，是臣

对君、子对父、妻对夫的服从，是对整个专制秩序和宗法结构的服从。

“在权威主义道德中，只有一种罪过，这确实是不服从，只有一种美

德，它确实是服从。”[51]一种只强调服从而否弃自由和选择的道德

是无可能至上的，正象只被在刑罚惩处意义上强调的法不可能至上一

样。这种法律和道德的工具主义具有一起的本质：即不以人为目的，

而视人为达到目的的工具。不管是法律抑或道德都不存在对自由的尊

崇，对人作为道德自治体的尊重。因此，尽管传统德治的主张者不象

法家那样干脆否定法与道德的关系，但也并非真正承认法的道德性。

因为专注于刑罚惩处的法是无可能具有内在的道德性的，专门是无可

能具有形式合法性意义上的道德性。纯然惩处不需要太多的形式，为

了达到惩处的目的，法律形式上的合理性是完全能够被舍弃的。法律

与道德唯一的关系只在于：法律作为处惩或处惩要挟可用来直接全面

推行道德，而道德可成为捐躯法律形式合理性的理由。如此而言，法

不但不具有内在的道德依照，而且法自身也不具有形式上的合法性。

正是在如此的前提之上，德治才得以成行。德治是在捐躯了法的形式

上的合法性进而也就摧毁了法独立存在的合法基础的情形下操作的。

可是在现代法治和道德精神的背景下，法和道德都再也不是强制

或劝导人们服从的手腕。道德因再也不强调服从而是主张自由进而再

也不只具有工具意义，道德上的选择自由和自我决定本身确实是一种

价值；一样，法也因再也不只具有处惩性质而是更偏向于对人权和自

由的保障进而具有了至上意味，法治内在的道德指向和形式合法性使

法治成为一种全然性的道德，即制度的道德。法和道德拥有一起的价

值：尊重人，尊重人的自由和选择，把人作为最高目的。不同的是，

法治通过其形式、程序和技术要件的充实和完善，使得价值上的选择、

表达和实现成为可一起操作的合法化进程。法治作为制度的道德，其

含义有三：一指法治蕴涵着尊重人权和自由的精神指向；二指法自身

形式上的合理性本身确实是合法的、道德的；三指法治是经由形式合

理性而实现实质合理性（法的道德价值）的合法化进程。进程本身的

合法化是法治之德的核心所在。

法治这种制度的道德，关于个人的道德选择和道德生活说来，是

一种预设的前提，具有支配和先决的意义。道德是自决的，但个体对

道德生活的选择往往是被必然的制度和社会生活“预先设计”的。制

度还具有诱导性，制度良善能够更多导引人的善，反之那么更多诱发

人的恶。正如所说：“制度好能够使坏人无法任意横行，制度不

行能够使好人无法充分做好事，乃至会走向反面。”[52]因此，所谓“道

德建设”[53]全然上是制度建设，是道德的制度性环境建设。法治正

是个人被公正合理对待的前提，是个人取得道德尊重从而选择有道德

生活的前提，也是所主张的个人和社会以道德权利（利）制约国家权

利进而实现政治生活道德性的前提。[54]归根结底，一个合理的社会

存在比一火车皮的宣布道化更易于催发人们对善的信念和良心，一个

合法的制度比道德一统、思想钳制更可能诱引人们向善的追求和感悟，

一个完善而合理的程序机制比全面推行的道德强制更能够造就普遍良

善的道德生活。

*该文属作者承担的国家教育部人文社科基金项目和国家社科基

金项目时期性功效之一部，曾作第四届亚洲法哲学研讨会参会论文，

载于《中国社会科学》2002年第6期。这次刊载，内容有所增加。[①]

梁治平：《法辨——中国法的过去、此刻与以后》，贵州人民出版社，

1992年，第31页。

②参见[韩]金富灿：《韩国法治主义的意义及界限》、[日]酒匂一

郎：《正在现代化的东亚法律的假设干问题》，南师大法制现代化研究

中心编《法制现代化研究（第五卷）》，南师大出版社，1999年，第42

一、387页。

③参见前引[韩]金富灿：《韩国法治主义的意义及界限》，第414

—431页；张浩：《法治、德治是治国安邦不可缺一的两种重要手腕》，

刘海年等主编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997

年，第381—383页。

[②]“中国传统的儒家文化系统决定了中国权利运作的德治主义

模式。”参见季涛：《中国廉政的道德基础及其法制化》，刘海年等主编

《依法治国与廉政建设》，中国法制出版社，1999年，第200页。

[③]梁治平：《法辨——中国法的过去、此刻与以后》，贵州人民

出版社，1992年，第74页。

[④]公丕祥主编：《中国法制现代化的进程（上）》，中国人民公安

大学出版社，1991年，第138页。

[⑤]法即刑罚，这是中国法律传统的核心，不管在制度亦或观念，

不管在法家亦或儒家，都是如此。现今主张德治者之所谓“法能刑人

不能令人廉”，法能惩处于后不能防范于前，法能治标不能治本等等论

证都未能脱出法即刑罚这一传统理念。事实上，只有在把法仅仅等同

于刑罚的前提下才可能主张德治，或主张德治与法治并用。但这种可

与德治并用的法治绝非现代意义的法治。

[⑥]杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社，

1987年，第137页。

[⑦]杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社，

1987年，第145页。

[⑧]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，第221

页。

[⑨]杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社，

1987年，第177页。

[⑩]耘耕：《儒家伦理法批判》，《中国法学》1990年第5期。

[11]参见黑格尔：《东方世界》，引自夏瑞春编《德国思想家论中

国》，江苏人民出版社，1995年，第110页。

[12]胡旭晟：《中国传统“伦理法”之检讨》，《百年》1999年5

月号。

[13]《盐铁论。刑德篇》。

[14]马小红：《中国古代社会礼与法关系的借鉴》，刘海年等主编

《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第209页。

[15]《唐律疏议。名例律》。

[16][美]E.博登海默：《法理学—法哲学及其方式》，华夏出版社，

1987年，第366页。

[17]固然形式合理性的缺失，必然在整体上损害到实质合理性。

因为对形式合理性的背离，包括法的非确信性、不可预期性等等，都

是对人的自我决定和尊严的漠视和冒犯。

[18]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，

第299页。

[19]杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社，

1987年，第119页。

[20]公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社，1998

年，第429页。

[21]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，

1997年，第269页。

[22]胡旭晟：《中国传统“伦理法”之检讨》，《百年》1999年5

月号。

[23][美]拉蒙特：《人道主义哲学》，华夏出版社，1990年，第184

页。

[24]戚渊：《也论法治》，2001年中国宪法学研讨会交流论文。该

文对历史性的熟悉论和历史主义的熟悉论进行了比较分析，强调应变

历史主义的熟悉论为历史性的熟悉论，很有见地。

[25][美]E.博登海默：《法理学—法哲学及其方式》，华夏出版社，

1987年，第365页。

[26]参见《辞源》、《辞海》。

[27]信春鹰：《论依法治国和我国当前的法制建设》，刘海年等主

编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第239

页。

[28]葛洪义、陈年冰：《法的普遍性、确信性、合理性辨析》，《法

学研究》1997年第5期。

[29]刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题》，《法制

与社会进展》1998年第1期。

[30]坎特诺维茨：《法律的概念》，见张文显《二十世纪西方式哲

学思潮研究》，法律出版社，1996年，第398页。

[31]坎特诺维茨：《法律的概念》，见张文显《二十世纪西方式哲

学思潮研究》，法律出版社，1996年，第398—399页。

[32]参见陆震《精神文明建设大体思路四论》，《社科信息交流》

1996年第9期。

[33]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种试

探》，《中国社会科学》1993年第1期。

[34][美]庞德：《法律的任务》，引自吕世伦主编《今世西方理论

法学研究》，中国人民大学出版社，1997年，第239页。

[35]李正辉：《论法制建设与道德建设的和谐统一》，刘海年等主

编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第339

页。

[36]那个地址所谓“道德法律化”，只是借用一个可在通常意义上

被领会的说法，仅指法律对道德要求的确认。事实上在现代法治之下，

全然不可能“化”。这种确认，不是道德的刑罚化，而是法律对道德的

形式化、技术化，且须遵循严格的限度。关于尔后面有具体分析。

[37]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种试

探》，《中国社会科学》1993年第1期。

[38]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，

1997年，第267—268页。

[39]马克思：《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社，1972

年，第16—17页。

[40]孙笑侠：《法治对待道德的态度和方式——今世中国法应该如

何增进道德目标》，刘海年等主编：《依法治国与精神文明建设》，中国

法制出版社，1997年，第265——266页。

[41]参见吕世伦主编《今世西方理论法学研究》，中国人民大学出

版社，1997年，第226页。

[42]参见季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种

试探》，《中国社会科学》1993年第1期。

[43][美]庞德：《法律的任务》，引自吕世伦主编《今世西方理论

法学研究》，中国人民大学出版社，1997年，第239页。

[44][美]W.道格拉斯：《美国高等法院报告》，引自季卫东：《法

律程序的意义——对中国法制建设的另一种试探》，《中国社会科学》

1993年第1期。

[45]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种试

探》，《中国社会科学》1993年第1期。

[46]孙笑侠：《法治对待道德的态度和方式》，刘海年等主编《依

法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第267、268页。

[47][德]马克斯。韦伯：《中国的儒教和道教》，引自吕世伦主编

《今世西方理论法学研究》，中国人民大学出版社，1997年，第231

页。

[48][美]E.博登海默：《法理学—法哲学及其方式》，华夏出版社，

1987年，第361页。

[49][英]哈特：《法。道德和自由》，引自张文显《二十世纪西方

式哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第428页。

[50]参见张文显《二十世纪西方式哲学思潮研究》，法律出版社，

1996年，第428页。郑成良《法理学》，高等教育出版社，1999年，

第407页。

[51]弗洛姆：《说爱》，引自郭忠：《论冲突中的道德与法律》，《法

律科学》2000年第2期。

[52]：《文选》（第二卷），第333页。

[53]其实，道德本身的非建构性意味着，所谓“道德建设”之“建

设”并非在道德体系的建构，而是应着眼于道德的制度性环境建设。

[54]关于以道德权利制约国家权利，郭道晖先生有精辟的系统论

述。他指出：“道德的社会权利化——这主若是运用公民的言论自由权、

参政议政权、批评、控诉、建议权乃至集会游行示威自由等法定权利，

和法定的或非法定的人权抗击权等等，在集体行使这些个人权利和各

类社会组织行使其集体权利的情形下，形成有组织的社会公共舆论，

通过报纸、电台、电视台等传媒，对权利者的德政加以支持、表扬，

对某些罪行丑闻加以曝光，从而转化为强有力的道德权利，促使正气

得以宏扬，腐败得以抑制。”参见郭道晖《道德的权利和以道德约束

权利》，《中外法学》1997年第4期。这种制约因制度化、程序化而可

操作和具合法性。