法律中关于分包的规定

法律法规有关建设工程转包分包的规定

一、适用法律

《建筑法》—《中华人民共和国建筑法》，1997年11

月1日颁布，1998年3月1日起施行。

《合同法》—《中华人民共和国合同法》，1999年3月

15日颁布，1999年10月1日起施行。

《招标投标法》—《中华人民共和国招标投标法》，1999

年8月30日颁布，2000年1月1日起执行。

二、名词解释

发包—发包是指依照双方议定的条件把建筑、加工、订

货等任务包给企业单位承办。

承包—承包是指依照双方议定的条件接受并完成（工

程、利润、订货、产量等）任务。

肢解—肢解是指古代一种割去四肢的酷刑，现比喻完整

的国土、体系、建设工程等被分割。

转让—转让是指把自身拥有的物件、应享有的权利、应

承办完成的工程（供货）等以一定的方式让给他人的行为。

转包—中标项目的转包，是指中标人将其承包的中标项

目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承

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包人的行为。

分包—中标项目的分包，是指对中标项目实行总承包的

单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发

包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合

同，此是中标人就成为分包合同的发包人。

三、法律规定

（一）《建筑法》第二十八条规定

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁

止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名

义分别转包给他人。

（二）《建筑法》第二十九条规定

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发

包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中

约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑

工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单

位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责

任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的

单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

（三）《合同法》第二百七十二条规定

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发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别

与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若

干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，

可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完

成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发

包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转

包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包

的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的

施工必须由承包人自行完成。

（四）《招标投标法》第四十八条规定

中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中

标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分

别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项

目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包

的人应当具备相应得资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就

分包项目承担连带责任。

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（五）《招标投标法》第五十八条规定

中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分

别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关

键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分

包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下

的；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业

整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

四、法律责任

中标人违法转包、分包的，应承担什么样的法律责任？

按照《招标投标法》第五十八条的规定，中标人违法转

包、分包的，应承担的法律责任包括：

1.转让、分包无效。《招标投标法》关于禁止中标人转让

中标项目，禁止中标人违法分包的规定属于法律的强制规

定。中标人违反这些规定所签订的转包、分包合同属于《合

同法》第五十二条规定的无效合同，转包、分包不具有法律

效力。

2.。处罚对象是实施违法行为的中标人，的金

额为转让或分包项目金额的千分之五以上千分之十以下，具

体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人违法行为的

情节轻重决定。

3.有违法行为的，没收违法所得。没收违法所得，是指

有关行政执法机关根据法律、法规的规定，将当事人的非法

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所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称的违法所

得，是指中标人违法转让和分包获得金钱收入，按照招标投

标的规定，这些收入应当没收。

4.可以责令停业整顿。责令停业，是指国家行政机关对

违反行政管理秩序的企业、事业单位、个体工商户，限其在

一定期限内停止生产或经营的一种行政处罚，属于行为罚的

一种。本条规定的责令停业是一种供选择的行政处罚方式，

行政执法机关应根据中标人的实际情况决定是否采用。

5.情节严重的，吊销营业执照。吊销营业执照，是指国

家行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织

依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政

处罚。是一种比较严厉的行为能力罚。根据招标投标法第五

十八条的规定，只有中标人非法转让、分包的行为情节严重

的，行政机关才应采取这种处罚方式。

五、规定释义

（一）关于转包问题

依照《招标投标法》第四十八条第一款的规定，中标人

要按照合同约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人。

1.招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。招标

人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之

订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标

项目，不得将合同转包给他人。

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2.所谓转包是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给

他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。

从实践中看，转包行为有很大的危害性。一些中标人将

其承包的中标项目压价倒手转让给他人，从中谋取不正当利

益。从工程建设领域来看，中标人转让中标项目，形成“层

层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用

大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由不具

备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程质量隐患，

甚至造成重大质量事故。中标人擅自将其承包的中标项目转

包，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定

性和严肃性。

从合同法律关系上讲，转包行为属于合同主体变更的行

为，中标项目转包后，中标人由原承包人变更为接受转包的

新的承包人，中标人对合同的履行不再承担责任。而按照合

同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，

任何一方不得擅自变更合同，这里的变更包括合同内容的变

更和主体的变更等。招标采购合同的订立是招标人和中标人

双方的行为。招标投标活动中，招标人按照公开、公平公正

的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立

招标采购合同。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更

合同主体的行为，违背了招标人的利益，法律对此是不允许

的。

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3.上述关于禁止转包的规定，与《建筑法》和《合同法》

的规定是一致的。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单

位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其

承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《合同法》第二百七十二条也规定：“承包人不得将其承包

的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包

的名义分别转包给第三人。”三部法律分别从不同的角度对

工程项目的转包作出了禁止性规定，必须严格遵照执行。

（二）关于分包问题

1.《招标投标法》第四十八条第二款规定，中标人按照

合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主

体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备

相应的资格条件，并不得再次分包。对此《建筑法》和《合

同法》都有相应的规定。

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可

以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件分包

单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单

位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总

承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同

的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总

承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单

位承担连带责任。”“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

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《合同法》第二百七十二条中规定，总承包人或者勘察、

设计、施工承包人经发包人同意，可以将其的部分工作交由

第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘

察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

所谓中标项目的分包，是指对中标项目实行总承包的

单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发

包给其他的承包单位，与其签订总承包的合同项下分包合

同，此时中标人就成为分包合同的发包人。招标采购合同是

指招标人与由其选定的中标人之间签订的合同。原则上说，

合同约定的中标人的义务，都应当有中标人自行完成。但是，

对某些招标项目，例如大中型建设工程和结构复杂的建设工

程来说，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在遵

守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分非主

体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以扬长避短，发

挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工

程质量以及缩短工期，都有好处。

2.按照《招标投标法》第四十八条第二款的规定，中标

项目的分包必须遵守以下规定：

（1）中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作

分包给具有相应资质条件的单位；

（2）为防止中标人擅自将应当由自己完成的工程分包

出去或者将工程分包给中标人所不信任的承包单位，分包的

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工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程，合同中没有

约定的，必须经招标人认可；

（3）为了防止某些中标人在拿到工程项目以后以分包

的名义倒手转让，损害招标人的利益，破坏市场秩序，强调

中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不

得分包。

（4）分包只能进行一次，接受分包的人不得再次分包。

（三）分包责任问题

中标人和接受分包的人对招标人承担什么责任？

依照《招标投标法》的四十八条第三款的规定，中标人

应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承

担连带责任。

在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同即

招标采购合同与分包合同两个不同的合同关系。招标采购合

同时招标人与中标人之间订立的合同，中标人应当就招标采

购合同的履行向招标人承担全部责任，即使中标人根据合同

的约定或者经招标人同意，将招标采购合同范围内的部分非

主体、非关键性工作分包给他人的，中标人也得对分包的工

作向招标人负责。这就要求中标人应当慎重选择分包人，并

加强对分包项目的管理。

分包合同时中标人与分包人之间订立的合同，分包人与

招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系，一般来说，

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分包人仅就分包合同的履行向中标人负责，并不直接向招标

人承担责任。因分包工程出现的问题，中标人在向招标人承

担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了

维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，该条规定，中

标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就

是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担

责任，也可以直接要求分包人承担责任。

陕西省监察厅驻交通厅监察室提供

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