对清末礼法之争中无夫奸问题的思考(一)

对清末礼法之争中无夫奸问题的思考(一)

内容提要]中国法律的近代化，肇始于清末的变法修律活动。围绕着如

何对待外来的西方法律文化和本土的传统法律文化，“法理派”和“礼教

派”展开了激烈的争论。在这场为后世名为“礼法之争”的大论战背后，

实质上反映的是中西法律文化的冲突与碰撞。又因为中国传统法律深

深浸染了伦理道德的精神，所以从某种意义上来说，“礼法之争”亦是法

律与道德之争。“无夫奸”问题是清末礼法之争中的一个焦点问题，贯穿

于整个变法修律的始终。它不仅涉及到法律变革中如何平衡协调西方

先进法律文化与本土传统法律文化的问题，更涉及到法律与道德这一

法理学经典问题。而近来有学者提出删除“无夫奸”无夫奸这一罪名乃是

“中国法律近代化的失误”，进而提出要修改现行法律，增进“无夫奸”

这一罪名。1]对此，笔者实难苟同。在回顾清末礼教派与法理派关于“无

夫奸”问题的论战，以及考察法律与道德关系的基础上，笔者提出，法

律与道德之间没有必然联系，应严格区分法律与道德，更不应当用法

律去推进道德——而设立“无夫奸”一类的罪名则无疑是历史的倒退。

关键词]无夫奸法律与道德弊端

引言

清末的变法修律开启了中国法律近代化的进程，而在变法修律过程中

所引发的激论，不但没有随着历史的远去而流逝，反而由于其所探讨

的法理问题的经典性而显得历久弥新。我们现在再次重温这段往事，

解读这段历史，审慎地反思这场礼法之争所引发的法理问题，或许能

在先哲极具思辨性的论述中获得灵感，在先贤的智慧中受到启发，并

期望由此寻到一条通往未来法治的变法之路。

一、法之争中的“无夫奸”之争

十九世纪末，中国民主革命风起云涌。清政府为了抵制革命，亦图自

强，挽救满清统治，不得已下诏“变法”，准备“立宪”，实行“新政”：“世

有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”。

要求臣下“各就现在情况，参酌各国法律”，修订新律，“务期中外通行”，

“与各国法律改同一律”。清末的修律活动，正是从1902年沈家本和伍

廷芳奉命修订法律，总领修订法律馆工作开始的。在沈家本的主持下，

特别是1907年在他担任修律大臣兼资政院副总裁之后，修律工作进展

很快。除删削《大清律例》和废除酷刑外，主要是着手编订新法、新

律。2]

所谓“礼法之争”是在1906至1907年《刑事民事诉讼法》和《大清新

刑律草案》奏进后爆发的。据当时直接参加了这场争论的内阁学士陈

宝琛说：“《新刑律草案》于无夫奸罪之宜规定与否，或主礼教，或张

法理，互相非难，未有定论。”“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法

律思想。“礼教派”维护三纲五常的纲常名教，坚持本土传统的法律文化。

而“法理派”以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立

近代法律制度。

1908年，《大清刑律草案》完成后，即遭到礼教派的攻击。在将《大清

刑律草案》转发各部门讨论的第二天，朝廷即以“上谕”的形式，要求任

何修律活动，不得违反纲常伦理的基本原则。礼教派具体提出，该草

案删除了中国传统法律中“干名犯义”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等规

定，背离了中国法律维护纲常礼教的基本精神。沈家本等法理派则重

点从法律与道德的关系、刑事制裁与社会的危害性等方面，驳斥礼教

派的观点。3]

关于“无夫奸”，礼教派认为，中国旧律和奸无夫妇女杖八十，和奸有夫

妇女杖九十，分别治罪，前轻后重。现在的刑律草案只列有夫和奸罪，

无夫和奸不为罪，“失之大过”。中国风俗，特别重视处女和寡妇的和奸

罪，如果完全不以为罪，不符合中国人心。因此，应按照旧律分别无

夫与有夫进行定罪，“最为平允”，无夫和奸可稍轻于有妇和奸。

沈家本反驳说：“此最为外入着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多

指摘”。此外，无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应从教育方

面另想办法，“不必编人刑律之中”。他还指出：“孔子曰'齐之以礼'，又

曰'齐之以刑'，自是两事”，不能完全等同。“齐礼中有许多设施，非空

颁文告遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉”？

针对沈家本的观点，劳乃宣反驳道，第一、法律与道德应相为表里，

无夫奸必须治罪。他说：“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里，

必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论。”法律与道德教化紧密相

连，离开道德教化来讲法律，势必造成道德败坏，国家难以治理。第

二、无夫奸不治罪，有碍中国社会治安。第三、中国立法应以国内治

安为主旨，不应随外人的指责为转移。第四、增入这一条款不会妨碍

收回治外法权（指领事裁判权）。

此外，对于“无夫奸，中国社会普遍的心理，都认为应当有罪”，谁也不

愿意听任无夫妇女与人和奸。因此，“国家要是没有刑律保证”，死不甘

心。伦理道德“是刑法上的根本。舍伦理道德而讲刑法，还算什么刑法

呢”

法理派则一针见血地指出，“无夫奸”虽然可以亲告罪而写入刑法，用国

家法律来维护社会风化，但实不如他的父兄以教训子弟之方法禁止之

为愈。保全风化，责任全在家庭和社会教育，并不在国家有无这条法

律。再从司法看，这种罪既然是和奸，男女双方就一定同意。在审判

时，双方口供相同，难以判定，纵然口供不同，也很难到证人。

最为关键的是，“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”。礼教靠“放

在刑律里来维持，这个礼教就算亡了”。因此，“不能把道德与法律规定

在一起，就是说维持道德”。“道德的范围宽，法律的范围窄，法律是国

家的制裁，道德是生于人心的。所以关系道德的事，法律并包括不住”。

他们还认为，中国“自有法律以来，这个礼教就算亡了”。因为自三代以

后刑名之学兴，“刑法既参杂于道德之内，则所谓道德者不过姑息而已。

所以后来中国只有法律，并没有礼教”。现在你们要提倡礼教，最好的

办法就是不要把礼教规定在法律之内。4]

由上可见，“礼教派”的根本论点为：法律与道德教化紧密相连，应相为

表里；伦理道德是刑法上的根本，法律应当推进道德，所以无夫奸必

须治罪。而法理派则指出，“无夫奸”主要是道德风化问题，应当与法律

区分开来，更不能用法律去维护礼教，推进道德。

在探讨是礼教派还是法理派的主张更合理之前，我们有必要明晰法律

与道德之间的关系。那么，法律与道德究竟是什么关系呢，是否为劳

乃宣所言，是“相为表里”的关系呢？还有，能否用法律去推进道德呢？

如果能，法律推进道德的限度是什么呢？

二、法律与道德的关系

法律与道德是法理学中的一个重要问题，法学史上，围绕这一问题曾

展开过许多讨论和争论。一般而言，任何法学流派都承认法与道德是

两种联系最为紧密的社会规范，但法律与道德既不合一，也非完全分

离，两者既有区别，又相互联系，在社会调整中具有同样的重要意义。

中外法学家都承认法律与道德存在诸多共同点：第一，在关于人类共

同生活的基本价值中，法律与道德拥有共同的基础。第二，法律与道

德均起源于风俗习惯。原始社会的道德与原始社会的风俗基本上是相

通的，而人类最初的法律是由风俗习惯转化而来。第三，从社会学的

角度来看，法律与道德对生活中的人都有约束作用，从而使人们的行

为符合这一社会的特定需求。因此，法律与道德都是调整社会，使得

社会有序化运行的规范性工具，所以在其规范性、目的性上两者又有

相同之处。第四，法律与道德都离不开民众的认可。

法律与道德有上述的相同之处，但这并不意味着法律与道德是同一的。

笔者赞同分析实证主义法学派的观点，主张应当严格区分法律与道德。

这是因为法律与道德有着巨大的差别：第一，从两者的调整对象上来

看，法律偏向于调整人们的外部行为。除了行为之外，法律不调整其

他。而道德却恰恰相反，它不仅要求人们的外部行为，更重要的是偏

向于意向、动机和良心。它要求人们摈弃恶习，首先从心灵上作个高

尚的人。对于思想上的邪恶是应当受到谴责的。第二，在法律调整的

过程中，权利义务是相伴而生的，没有无义务的权利，同样也没有无

权利的义务。但是在道德中则更多的要求人们去遵守道德规范，人们

却不会因而获得道德上的权利。在一定程度上，道德是没有权利只有

义务的。第三，法律的背后是国家的强制力，它意味着违背之后的制

裁，“法律总体上是以国家强制力为后盾的”。道德却恰恰相反，它被遵

守的力量源于主体对道德的信仰，源于内心的信念，而非外在的现实

强制力。第四，法律除了在社会环境中自发产生并被国家认可外，还

有很大一部分是被人为制定出来的；而道德则纯粹是社会的产物，它

往往不是朝夕之间的结果，更多的是时间的积淀，是历史的结晶。第

五，法律要求明确一致，不可能含混与模棱两可。而道德却因个体的

差异，所受教育的不同，所处社会环境的区别等等原因而产生巨大的

差别。第六，法律操作的过程也就是法律程序进行的过程，法谚“程序

先于实体”就是对其很好的反映。道德则不同，它只是要求凭借情感的

好恶进行简单的评判，没有所谓的程序要求。因此，在评判过程中则

多有流变以及个体、时间的差异，自然缺少了明确的预期。5]

《牛津法律大辞典》关于法与道德的关系是如此表述的：“法律与道德

的区别非常明显：法律由国家制定和实施，道德则通过认得内心信念、

信仰及社会舆论来实现。法律具有确定的、强制性的制裁力，道德的

惩罚方式则主要依据公共舆论，不赞成嘲笑和摒弃反道德者于某一特

定的社会团体之外。

在现代发达社会，法律规范和道德信条之间的区别也非常明显，道德

通过人们的内心信念起作用，法律则由国家颁布或发展，法律与道德

的客观性及执行方面的区别表现在：法律着眼于行为，而道德则着眼

于意志和感情；法律规则的效力具有普遍性和绝对性，道德准则则因

人、因环境而异。“6]

著名法学家哈特认为：“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法

律上是有效的，并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的

渊源，而不是它的价值。法固然会有与道德共通的元素，但这些元素

一旦上升为法，就成为与道德有着质的不同的规范。换言之，这些元

素之所以成为法，不是因为它们本身是道德。固然有很多的法律规范

是善的，但一个规范不能仅仅因为它本身是善的就成为法律规范，它

只有由合法的机关通过合法的程序承认才能成为法律规范。而且还有

许多法律规范本身并无所谓道德的善恶。

关于法律的道德的讨论，实际上已经证明，有一些基本道德原则是要

被法律强制实施的，因为这是社会共同体能够存在的底线的要求。但

对这些底线道德准则予以强制的目的是防止人们互相伤害，保证生存

的基本需求，而不是为了强行灌输一种道德观念。法律与道德有联系，

但没有必然的联系。正如哈特指出，任何法律均会受到一定社会集团

的传统道德的影响，也会受到少数人超过流行道德水平道德的影响。

但他同时认为，不能因此而说法律制度必须符合正义或道德，或法律

制度必须服从某种道德或其效力来自符合某种道德。7]