第5卷第4期湘潭工学院学报(社会科学版)
Vol.5o.4
2003年10月JournalofXiangtanPolytechnicUniversity
(
SocialScienceEdition
)
Oct.2003
论我国《民事诉讼法》中的诉权保护缺陷
任瑞兴
(郑州大学法学院,河南郑州450052
)
Ξ
摘 要:作者通过考察诉权理论的历史沿革,提出诉权是公民平等享有的宪法上的基本人权。认为我国移植于前苏联
的二元诉权理论有悖于诉权的宗旨,这是造成我国《民事诉讼法》对诉权保护存在缺陷的重要原因,应当对这一诉权理论进
行反思。
关键词:诉权;历史沿革;缺陷
中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1009-5357
(
2003
)
04-0047-04
我国现行《民事诉讼法》是1991年4月9日由
七届全国人大第四次会议正式通过并颁布实施的。
应当承认该法在民事审判工作中发挥了重要作用,
在一定程度上保障了公民的诉权行使。但是,该法
仍存在着国家职权干预彩浓厚,公民的诉权行使
受到严格限制的不足之处。其形成的重要原因是
长期以来我国坚持移植于前苏联的二元诉权理论。
而前苏联的二元诉权理论又来源于大陆法系的诉
权学说。基于此,本文试图通过考察诉权理论的历
史沿革,厘定诉权的内涵,进而出我国《民事诉讼
法》对诉权保护不足的原因。
一 诉权理论的历史沿革
诉权理论是民事诉讼法学的基石,尤其是大陆
法系传统民事诉讼法学的基本理论之一,历来受到
民诉法学界的重视。由于诉权理论的复杂性,人们
对诉权的认识极不统一,长期争论,绵延至今,形成
了多种诉权学说。
诉权的词义源于罗马法中的actio,actio一词。
在罗马法中,原意是指某人诉诸官厅,不论他处于
原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即
[1]诉权,或指进行诉讼采用的程序。根据著名的《优
士丁尼法学阶梯》的解释,所谓诉权是指“向法院主
(
actioautennihillaiudest,张自己应得之物的权利”
[2]quamiuspersequendijudicioquodsibidebetur.
)。可
见,在罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体
状态,请求权与诉权也尚未分化,诉权实际上包含
着现代法理上的实体法的请求权和诉讼上的诉权
Ξ收稿日期:2003-07-07
的双重性质。但是,在罗马时代,actio只不过是根
据不同性质的案件采取的不同诉讼形式,具有开始
诉讼的机能而已,并没有作为实质上的诉权赋予权
[4]利人以何种地位。
现代的诉权概念是近代西欧国家法典化运动
和司法权不断扩大和强化的产物,是在罗马法诉的
制度解体的基础上,实体法和诉讼法达到一定分离
程度后而形成的;其目的在于确定实体法和诉讼法
的关系以及诉讼法是否具有独立存在的价值。
(一)私法诉权说
19世纪上叶,德国初期资本主义迅速发展,资
产阶级要求推行经济上的自由主义政策,强调市民
的权利,德国市民法学兴旺起来。在这一背景下,
私法诉权说产生了。该说的代表人物有萨维尼和
温德塞德。这一学说主张,诉权是私法上权利的延
伸和变形,原告在对被告享有的私法上的权利得不
到满足时,即产生诉权。诉权是私法上的权利的作
[5]用或效果,是裁判上的手段。显然,私法诉权说将
诉讼程序视为实体法的工具,漠视了诉讼法的独立
价值。
(二)公法诉权说
19世纪后半叶,法治国家的思想逐渐渗透于
国民,国民滋生将权利请求指向国家的观念,诉权
随之被视为公法上的权利。公法诉权说由此产生。
该说主张,法院和当事人在诉讼法中的法律关系不
是私法性质的关系,而是当事人对国家发生的公法
性质的关系;引起这种公法关系发生的依据是当事
[3]
作者简介:任瑞兴(
1974-
)
,男,郑州大学法学院2001级硕士研究生。
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人对国家的公法上的请求权即诉权。自此,诉权开
始独立于实体私权,诉讼法学真正摆脱了对实体法
学的依附而走向独立。公法诉权说经历了从抽象
诉权说向具体诉权说发展的过程。此外,本案判决
请求权说和司法行为请求权说亦可归属于公法诉
[6]权说范畴。
1.抽象诉权说。该说主张,诉权是个人对国家
的一种自由权,它和诉讼中争议的私法上的权利或
诉讼标的没有关系,认为诉权本身不具有任何具体
内容,只是当事人请求国家进行审判的权利。该说
旨在将诉权概念与私法上的权利概念彻底决裂,从
原告与国家及法院的程序关系面立场把握诉权。
但是,该说只回答了“为何可以提起诉讼”这一问
题,却未能回答“为何可以接受胜诉判决”的问题。
2.具体诉权说(权利保护请求说)。针对抽象
诉权说的缺陷,德国宪法学者拉邦德(
Laband
)和民
事诉讼法学者瓦希(
Wach
)提出了具体诉权说。该
说在承认诉权是公法性质的权利的同时,将原告的
具体权利主张作为诉权的内容,并针对个案来解释
诉权的具体化。但由于该说无法解释被告是否也
拥有该项权利,所以后来被权利保护请求权说所吸
[7]收合成一说。权利保护请求权说将诉权解释为当
事人请求法院作出“有利于自己的判决”的权利。
诉权可以存在于原告或被告中的任何一方;并认
为,原告起诉行为仅仅是主张判决请求权存在于自
己一方,判决诉讼的功能是通过判决程序审理判决
请求权究竟存在于原告或被告中的哪一方。该说
虽弥补了私法诉权说的不足,但是其本身难以解开
的疑问是,原告提起诉讼,被告既未到场也未请求
驳回原告之诉时,原告的请求因无理由被驳回,被
告是否存在有诉权的问题。因为原告的起诉一旦
被驳回,则判决可以保护被告的权利,然而被告实
质上并未行使诉权。
3.本案判决请求权说。此说是针对权利保护
请求权说的疑问而产生的,由布拉伊(