国际私法案件中两级识别说理论分析

国际私法案件中两级识别说理论分析

识别问题最初由德国学者康恩和法国学者巴丹相继于1891年和1897年提出，

劳任森和贝克特分别于1903年和1934年将其介绍到了美国和英国法学界，从此，识别

问题在世界各国的国际私法中逐步成为一个基本问题并得到重视。

对于识别的定义多种多样。一般认为，识别是法院在处理国际私法案件过程中，依

据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，同时对

有关的管辖权规则和冲突规则进行解释，从而确定应援用的管辖权规则和冲突规则的认识过

程。(对识别定义中的识别对象，存在很多争议，有的学者认为并不包括对管辖权规则、冲

突规则的解释而只包括对事实构成的识别，而有的学者认为包括对事实构成的识别和连接点

的识别，还有的学者认为只包括相关法律规则的识别。)［1］学者对识别的定义虽有差异，

但对识别的两个基本方面没有异议，一是对国际私法案件涉及的事实和问题进行定性和分类，

归入特定的法律范畴，二是对法律概念和法律规则的认识过程。根据识别的定义可知，依据

不同国家的法律观念进行识别，就会导致适用不同的冲突规则和不同的准据法，从而出现识

别冲突。识别冲突如何解决，一百年来，国际私法学者形成了很多主张，主要有法院地法说、

准据法说、分析法学与比较法说、个案识别说、折衷说、功能定性说、两级识别说等。笔者

主要对两级识别说理论进行分析和论述，对这一理论适用的必要性、可行性及其运作过程、

依据标准和运作基础进行初步的理论探讨。

一、两级识别说的起源及争论

在研究识别过程中，戚希尔于1938年、罗伯逊于1940年先后提出"初级识别";

和"二级识别";应依据不同的法律进行的理论。在他们看来，初级识别的任务只在于把问题

归入它所属的恰当的法律范畴，或者把事实归入适当的法律部类，二级识别则是给准据法定

界或定其适用。两者的区别在于，初级识别发生于准据法选择之前，二级识别发生在准据法

选出之后;前者应依法院地法的概念进行，而后者应依选出的准据法进行［2］。

但很多学者对这种两级识别理论持批评和反对态度。莫里斯认为它往往会导致专断

的后果，甚至在哪里划下一条初级识别和二级识别的界线都没有明确的标准;努斯鲍姆指出，

在解决了法律选择问题后，如导致了外国法的适用，在需要作出进一步解释时，也只应依该

外国法作出，把这一过程专门叫做"二级识别";，只会徒增混乱，因为这种依该外国法的概

念进行解释已完全不同于法律选择中的识别，在这个阶段，已经不存在识别冲突了［3］。因

此，有的学者总结认为，首先，从理论上来说，二级识别是毫无必要、难以成立的，因为识

别问题是在适用冲突规范的过程中产生的，当所谓初级识别完成后，与冲突规范有关的概念

的含义及有关事实的法律范畴归属已经明确，该冲突规范所援引的准据法也就确定了，这意

味着法律冲突已经解决，无需再进行识别;其次，从法律上来说，二级识别也是非法的，因

为作为"二级识别";对象的准据法主要是指一国实体法，它是独立于冲突规范以外的法律规

范，按照国家主权原则，一国国内法只能按照制定该法律规范的国家的法律观念对其进行解

释，如果用另一个国家的法律作为标准去解释它的含义、衡量它的正确性，显然有悖于该国

主权和司法独立权;最后，在司法实践上，二级识别也是有害的，其往往歪曲、诋毁外国法，

从而成为拒绝适用外国法的手段［4］。

二、两级识别的内涵及其必要性和可行性

(一)两级识别的内涵

两级识别理论的本质是，承认在某一国际私法案件中，选择了合适的冲突规则，确

定了某一外国法作为准据法后，实际上识别的过程仍然没有停止，在确定具体的准据法条文

的过程中，还有识别冲突的存在，识别贯穿于解决案件的全过程。

罗伯逊在其《冲突法中的识别》中认为，识别的步骤是首先确定案件性质，其次

到联系的因素，最后适用指定的法律［5］。罗伯逊认为三阶段所发生的种种诠释问题皆应包

括于所谓"诠释";或"定性";问题之内，他称第一阶段的诠释问题为"主诠释";(Primary

Characterization)，称第二阶段的诠释问题为"联系的因素之决定";(Determinationof

theConnectingFactor)，称第三阶段的诠释问题为"从诠释";(SecondaryCharacterization)。按

照罗伯逊的论述，识别分为两个部分，一是初级识别，包括了第一阶段和第二阶段，在于把

问题归入它所属的恰当的法律范畴，或者把事实归入适当的法律部类;二级识别则发生在第

三阶段，是给准据法定界或定其适用。

(二)两级识别的必要性

第一，两级识别的存在是国际社会民商事交往发展的要求。当今世界经济全球化进

程不断加速，各种跨国活动和对外交往不断增加，各国之间联系与交往日益频繁，一国的法

律观念已不能统摄所有的民商事活动，特别是国际民商事活动。各国经济、政治、文化、民

族、宗教习惯等的差异，导致法律观念不是天下统一的，而是多种多样的。

对于国际民商事法律关系和纠纷，需要站在更高的高度，采用更宽广、更长远的视

角去看待。如果依然将识别囿于法院地法，或者止于冲突规则的确定，将不能全面阐释跨国

民商事法律关系中所蕴含的法律观念的多样性，可能造成对当事人所持有的公平正义观念的

片面甚至歪曲的理解。两级识别就是基于国际社会民商事交往的特点，全面考虑民商事法律

关系所蕴含的法律观念的多样性，力求适用最适合的识别依据进行识别，达到公平、合理解

决民商事纠纷的目的。

第二，识别的特性及国际私法案件的国际性决定了二级识别的存在。从一般意义上

说，识别是人类一种普遍性的思维活动。在具体的司法过程中，识别即表现为法官运用其已

掌握的法律知识对具体案件的事实性质作出判定并就其法律概念作出解释的过程。无论是国

内案件还是涉外案件，法官都需要对发生的事实进行定性，对有关的法律规则进行识别，

出事实构成与法律规则之间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质

的法律问题，最适合适用哪一法律规范。由于在处理涉外民商事案件中存在外国法适用的可

能性，那么识别的依据纯粹依法院地法的公正性和合理性就受到挑战，出现了识别冲突问题，

识别问题也就显得重要了。

识别的根本目的在于使法官正确地适用最合适的法律，公正地解决法律纠纷，保障

当事人的权益。为了达到这一目的，法官在最初受理国际私法案件时，一方面是对案件事实

进行定性，将案件归入合适的法律范畴;另一方面，必须考虑自己是否有权管辖(即对管辖

权规则进行识别)及确定管辖权后，对相关的法律规则进行解释，决定是否适用冲突规则，

哪条冲突规则可以适用。这两方面并不一定依次进行，而可能是交互性、相互协调地推进的，

直至最后确定准据法。很多学者认为，确定了准据法之后识别就结束了，接下来的问题是准

据法的适用。但问题在于，法官受理的是国际私法案件而不是纯国内案件，当其在适用某一

外国法时，并不是适用一个抽象的法律体系或者法律部门，而是要适用具体的能够确定当事

人权利义务的法律条文。法官对法律已有概念、规则的理解及其社会文化背景、风俗习惯、

信仰等都会对一个法律事实的定性发挥作用。这种作用或许不易为我们所察觉，但它确实存

在［6］。在确定具体适用的法律条文的过程中，在各国法律意识和法律理念差异的情况下，

从识别的目的出发，法官不可能完全做到依据该准据法国的法律观念去适用法律，其本国法

律观念与准据法国法律观念的冲突是存在的，即有可能在适用准据法过程中存在识别冲突。

二级识别的重要性在于规范法官正确地适用准据法，更好地为法官适用准据法提供有效途径，

所以在准据法的适用过程中识别仍然重要。

第三，两级识别有利于判决的域外承认和执行。两级识别充分考虑了与国际私法案

件最合适或者最密切的国家的法律观念(法院地法、准据法等)，有利于判决在申请承认和

执行地国得到承认和执行。申请承认和执行地国的法院在审查外国判决时，通常都会基于本

国的法律观念来审核，如果一判决是基于该国法律观念进行识别而作出的判决，无疑对于承

认和执行判决是有利的。

第四，防止"不诚实识别";的发生。"不诚实识别";时有发生。要防止其发生，不能

只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归

入哪一个法律范畴更符合其自身性质和特征。两级识别重视法院地以外的法律对识别的影响，

相对来讲，更有利于公平、合理解决纠纷，防止"不诚实识别";的发生。

(三)两级识别的可行性

尽管两级识别有存在的必要性，但如本文关于两级识别争议部分叙述的那样，很多

学者对两级识别的可行性表示怀疑，主要主张是，初级识别和二级识别的区分不明确，容易

导致武断的结果;在第二个阶段，不存在识别冲突，也就无所谓识别问题;准据法如果是外

国法，那么理所当然的应根据该外国法作进一步解释，所以"二级识别";只是对外国法的解

释适用问题［7］;两级识别是非法的，按照国家主权原则，一国国内法只能按照制定该法

律规范的国家的法律观念对其进行解释，如果用另一个国家的法律作为标准去解释它的含义，

衡量它的正确性，显然有悖于该国的主权和司法独立权;两级识别往往歪曲、诋毁外国法，

从而成为拒绝适用外国法的手段;两级识别的司法成本太高。

笔者认为上述主张是不妥当的甚至是错误的，两级识别是具有其可行性的。

第一，两级识别中的初级识别和二级识别的区分并非不明确。初级识别发生于管辖

权的确定、争讼问题的定性及冲突规则的确定，进而指向合适的准据法的过程中。二级识别

发生于准据法的界定和适用过程中。有学者认为，二级识别发生于对所使用法律概念进行解

释的过程中，与本文所述的两级识别有不同之处［6］。忽视识别贯穿于法官判案的全过程，

忽视法院地法与准据法之间法律观念的差异性，更加容易造成武断的结果，而两级识别却可

以比较合理地避免以上负面结果的发生。

第二，两级识别所阐述的第二阶段中是存在识别冲突的。司法实践中，法官并不能

完全脱离本国的法律观念影响而完全依赖于某外国的法律观念，本文在论述两级识别的过程

时将会提供案例证明。

第三，准据法如果是外国法，根据该外国法进行进一步的解释是最为理想的模式，

这样可以保证法律的确定性和判决结果的一致性，但一国法官依据外国法对外国法进行解释

的过程中，事实上存在着本国法律观念与外国法律观念的冲突和对抗，对外国法的解释适用

过程中仍然存在识别。

第四，认为两级识别有悖于外国的主权和司法独立权，是毫无道理的。两级识别的

目的是选择合适的冲突规则，指定合适的准据法，准确地适用准据法。两级识别是努力在不

同阶段选择最合适的法律观念以便合理地解决国际私法案件，这一过程同样考虑相关外国法

律观念和正义价值，何来有悖于外国的主权和司法独立权之说。相反，仅仅将识别止步于准

据法的确定，即意味着将依法院地法识别的内容硬性地用于外国法的适用中，却不作进一步

的识别，更易于被认为是侵犯外国主权和司法独立权。

第五，认为两级识别往往歪曲、诋毁外国法，从而成为拒绝适用外国法的手段的观

点是片面的。两级识别充分考虑了准据法国法律观念的影响，力求最准确地适用准据法。不

承认二级识别的识别理论，比两级识别更容易歪曲外国法的原意，同时更易于成为拒绝适用

外国法的手段。

如一案件被一国法院定性为侵权案件而指定某一外国法为准据法，但是该国不将这

种类型的案件识别为侵权，不识别为侵权的原因可能是多方面的，但与该国的法律观念和正

义观点有很大关系，此时法官面临的抉择实质上就是识别冲突，如果没有两级识别，很有可

能就曲解了外国法的原意，或者认为该外国法缺乏公正性而拒绝适用。

第六，国际社会法律发展的协调性和趋同化趋势不断加强，将是21世纪国际社会

法律发展的一个突出走势。不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的

基础上，将会逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致［8］。在此过程中，

一国法官在审理国际私法案件中，了解和理解外国法的困难将大大降低，所以两级识别的司

法成本不会太高。

第七，国际民商事交往越来越密切，经济、政治、文化等方面的交流更加深入，国

际司法协作活动的广泛开展，对于各国法官理解他国的法律理念、法律观念提供了有利条件。

通过对两级识别的内涵、必要性和可行性的分析可知，两级识别对于合理解决国际

私法案件很有必要且具有可行性。

三、两级识别的过程及其标准

根据前文罗伯逊对两级识别的论述，笔者认为两级识别也包括3个阶段，即对案

件性质的确定及对管辖权规则的解释、对相关连接点的解释、对指定法律的适用。前两个阶

段可归结为初级识别范围，第三阶段归于二级识别范围。

以上所列解决国际私法案件的3个阶段，是首先由Falconbridge辨别而划分清楚

的。他认为这3个阶段所需要解决的问题性质不同，所以解决方法也应不同。Falcon-bridge

主张第一阶段折中于准据法与法院地法之间，一方面参考可以选择的准据法的规定，以明问

题之性质，另一方面依据法院地法之指示斟酌至善，以定最后之判断;对于第二阶段，他主

张应纯依法院地法为主解决;第三阶段所要解决的是决定准据法适用之范围，至于如何决定，

除少数特殊情况外，亦应以法院地法为主。罗伯逊对于三阶段的解决方法与Falconbridge不

同。罗伯逊认为第一阶段的识别问题，考虑司法便利，应以法院地法解决为宜，于法院地法

无相应规定可依时，则应参酌比较法，增加新的范畴，以适应实际的需要，只有在这种情况

下，比较法才有发挥其作用的必要。所以他主张的法院地法不是狭隘的法院地法，而是富有

弹力性与适应性的法院地法。但他承认有两种例外，一是关于动产与不动产的识别依物之所

在地法，二是若某一案件，除法院地法外，还有两种法律可以选择，而该两种法律对于该案

件之识别一致时，则应选择该两种法律一致的识别为准。对于第二阶段的识别问题，罗伯逊

认为除涉及"反致";和"国籍";两个问题时应另谋解决之道外，也应以法院地法为准，理由仍

然是司法便利。对于第三阶段的识别问题，罗伯逊主张依准据法为解决的依据，认为实体与

程序及能力与方式的识别，均属于第三阶段，应以准据法解决。(戚希尔曾主张实体与程序

的识别应属第三阶段，而对能力与方式的识别应属第一阶段;韩德培先生认为，对准据法的

适用问题，以准据法为依据解决为妥，实体与程序、能力与方式的识别问题，都应属第一阶

段，而非第三阶段。)一国法院在处理国际案件时，应从有利于促进国际民商事交往、保护

民商事稳定、维护当事人合法权益、便利案件处理的目的出发，来确定识别标准［9］。因此，

笔者认为，识别的标准主要有4点。第一，识别的第一阶段对争讼问题的分类和定性依法

院地法更为合理。在此阶段只有法院地法可以适用，尚未有其他可依据的标准，无论是从维

护稳定的民商事法律关系、保护当事人合法权益出发，还是为了司法便利目的，依据法院地

法识别都是最合理的选择。另外在该阶段还伴随着对管辖权规则的识别，也依法院地法解决。

第二，对第二阶段冲突规范的识别，依冲突规则所属的法律体系，属于法院地法的冲突规则

依法院地法识别。例如，依法院地冲突规则指向外国法发生反致问题时，对外国冲突规则的

识别则依该外国法。第三，对于第三阶段准据法适用过程中发生的识别问题，依准据法为主。

第四，如果依上述标准不能恰当解决识别问题，则依与识别对象密切联系的法律制度来识别。

(肖永平在《国际私法原理》中提出了类似主张，但不认为存在第三阶段的识别。其在《法

理学视野下的冲突法》中提出了"识别自体说";，认为对争讼问题或诉因的分类依据法院地

法;对冲突规范的识别依据冲突规范所属的法律体系，但动产与不动产的识别依财产所在地

法;国籍识别依据发生争议的国籍所属国法，但认为识别不包括对外国实体法的适用和解释。

另外，关于通过最密切联系的方法确定识别标准的主张，我国很多学者也有论述，参见田立

晓《论国际私法中的识别问题》。)按照上述识别标准，第一阶段识别接近罗伯逊的主张，

即法院地法不是狭隘的法院地法，而是富有弹力性与适应性的法院地法，如果依法院地法不

能合适解决识别问题，可依与识别对象密切联系的其他法律制度进行识别，而不应僵硬地局

限于法院地法;对于第二阶段的识别，罗伯逊仅主张"反致";和"国籍";两个问题另依其他标准

识别，也应以法院地法为准，与上述识别标准有相同之处，但对冲突规范的识别依冲突规则

所属的法律体系更加严谨合理，毕竟识别对象是复杂的，不可能仅仅在"反致";和"国籍";两

个问题上存在例外，如动产与不动产的识别依财产所在地法更为适宜，皆因联系更加密切缘

故;对于第三阶段，依准据法识别为主，以最密切联系的法律制度为补充，罗伯逊主张实体

与程序及能力与方式的识别应以准据法解决却并非完全正确，而是要依据法律制度与识别对

象的密切程度来进行识别，才能公正合理地解决案件。

对于上述识别过程及识别标准的主张，争议最大的应该是关于第三阶段识别的论述。

在司法实践中，第三阶段的识别问题是的确存在的。当然，第三阶段的识别大多情况下是依

准据法进行的，只是依准据法识别的识别对象，往往被认为属于准据法的适用范畴，从而忽

略其识别的实质，显着性不强，这也是很多学者认为"二级识别";没有必要存在的理由。但

是正如本文对识别的必要性所论述的那样，准据法的适用阶段是存在识别冲突的，我们不能

因为大多数情况下依准据法进行识别，少数情况依有密切联系的其他法律制度识别，从而否

认识别在第三阶段的存在。

1954年英国上诉法院审理的马尔多纳多遗产案，就在第三阶段准据法适用过程中

依准据法进行了识别。此案中，住所在西班牙的西班牙妇女马尔多纳多未留遗嘱而死亡，在

英国伦敦银行留下价值2．6万英镑的有价证券。按照《西班牙民法典》第956条的规定，

如果一个人未留遗嘱死亡，又没有享有继承权的亲属，西班牙政府以最后继承人的身份取得

其遗产。因此，西班牙政府在英国法院提起诉讼，要求以继承人资格取得这笔动产。如果以

英国法识别，这笔动产为无主物，属财产法问题，应适用财产所在地的英国法，就应归英国

国家所有;若按西班牙法识别，这笔动产是无人继承财产，属于继承法问题，应适用被继承

人死亡时的住所地，即西班牙的法律，就应归唯一的继承人西班牙国家所有。最后英国法院

按准据法识别，接受了西班牙法关于继承权的概念，该遗产归西班牙国家所有［9］。

在本案中，法官首先面对的是案件定性问题。当西班牙国家以继承案由向英国法院

提起诉讼时，英国法官将案件作为继承案件审理，对案件的定性应当是继承案件，因为法院

应当尊重当事人的选择。即使依英国法没有关于国家继承的规定，也可依其他密切联系的法

律制度识别，如西班牙法。然后法官根据英国冲突规则动产继承适用被继承人住所地法，即

西班牙法。在适用西班牙法的过程中，存在两个问题，一是西班牙政府是根据继承人身份还

是根据对无主财产先占原则取得本案的财产;二是西班牙政府是否可以以继承人身份继承

财产。对上述两个问题，依英国法或西班牙法识别是完全不同的。法官最后是依西班牙法识

别，判决该遗产归西班牙政府所有。

一国冲突规则指向了某一外国法为准据法，意味着法院地法认为依该外国法解决案

件是最适当的，那么，适用该外国法并非仅仅适用个别条文，而是适用整个外国法律制度统

摄下的适当的法律条文，这些适当的法律条文必须反映该外国法律制度所体现的法律理念，

否则就是曲解了外国法，冲突规则的指引也就失去了意义。因此多数情况下识别的第三阶段

是依准据法进行识别的。但是国际私法案件的国际性，使案件复杂性增加，识别过程又贯穿

于司法全过程，法官在多种法律观念的作用下，在某些情况下可能认为依其他的有密切联系

的法律制度识别更加公平合理，从而依其他法律制度进行识别。下面这两个案例即说明了这

一点。

在美国"玛丽诉加里森";一案中，被告持有密苏里州一条铁路的大量债券，该铁路

被债务人作为抵押品抵押，被告意图取消抵押品赎回权买下该铁路，但担心原告异议，于是

向原告口头建议，允诺若原告不提出异议，被告买下铁路后将立即组织一个新的公司并把铁

路移交给该公司。

但被告买下铁路后并未履行口头协议。原告起诉，被告辩称，纽约州及密苏里州都

有诈欺法规，所以该口头协议无效。但纽约法院认为，纽约州的诈欺法规规定口头合同"无

效";，既然说是"无效";，说明合同自始即不存在，而不仅仅是剥夺救济要求的提出，所以这

一规定是"实质性";的，不能作为法院地法而予以适用。相反，密苏里州的诈欺法规规定对

口头合同"不得提起诉讼";，这说明它的目的仅仅是剥夺救济要求的提出，是"程序性";的。

本案中具有"最重要联系";的州是密苏里州，故应适用该州法律，但仅能适用其"实质性";法

律，而不包括其"程序性";法律。纽约州法院的结论是，既不能适用纽约州的诈欺法规，也

不能适用密苏里州的诈欺法规，判决口头协议为有效。因此，该案中所有有关系的州都不承

认的合同却得到了执行［10］。在本案中，法官的识别过程是，首先将该案定性为合同纠纷，

然后选择依据最密切联系的选法规则指引适用密苏里州法律，然后对密苏里州关于诈欺法规

对口头合同的规定是程序性还是实体性的问题进行识别，从而决定如何适用密苏里州关于口

头合同的法律。很显然，本案中法官在第三阶段进行了识别，但其并没有依准据法识别，因

为依密苏里州法律观念，不能确定其诈欺法规对口头协议的规定就是程序性的。在密苏里州

内"不得提起诉讼";对当事人的权利无疑具有实质性的影响，但依纽约州的法律观念理解，"

不得提起诉讼";是针对密苏里州法院规定的，不是针对纽约州法院规定的，所以是程序性的。

纽约州法院依纽约州法进行识别，应该是考虑了各种因素，如当事人住所在纽约州、法官对

正义价值的取向等，认为对程序和实体的识别问题与纽约州法联系更密切，依纽约州法识别

对案件的解决更加公平合理。

发生在1939年德国的案例中，一个德国女子在生下一非婚生子后，与一埃及人结

婚，结婚时此埃及人在身份官员面前表示他是该非婚生子之生父。而该非婚生子却主张他与

该埃及人无血缘关系，诉请法院确认父子关系不存在。依德国法，关于准正或收养应适用生

父或收养人的本国法，即埃及法。但当时埃及法规定，某人认领血统不明的子女为其子女的，

只要有此项表示即确立父子关系，这与德国民法上的准正制度完全不同。德国法院认为德国

民法上没有埃及法上的这项制度，只得将其识别为"类似收养的行为";。因为德国法规定，

如生父或收养人为外国人，而子女具有德国国籍，所为的准正和收养需有子女本人或对其有

监护关系的第三人的同意，否则无效，最后以法定条件欠缺为由否定了父子关系的存在［9］。

此案中德国法院首先将案件定性为关于准正的案件，从而选择了其冲突规则而指向埃及法作

为准据法，在适用准据法埃及法的过程中，因埃及的法律规定与德国的准正制度不同，出现

了识别冲突，德国法院依德国法将埃及法上的相关法律规定，识别为"类似收养的行为";，

同时因为德国民法的规定(可能因为属于强行法或者通过识别等手段而得到适用)，而排除

埃及法相关规定的适用，支持了原告的要求。

德国法院之所以依德国法在适用准据法过程中进行识别，很大原因可能是原告具有

德国国籍，人身法律关系方面与德国法联系更加密切。

四、两级识别运作的基础

通过对两级识别过程的分析可知，两级识别能够在国际私法案件中运作存在两个基

础，一是识别标准作用范围的有限性;二是识别对象被识别归入的法律范畴层级关系的存在。

(一)识别标准作用范围的有限性

识别标准的作用范围具有有限性，即依特定识别标准作出的识别在国际私法案件解

决过程中的效力范围是有限的，包括识别对象有限性和阶段有限性，即识别标准与识别对象

之间的联系需达到合理的密切程度，识别3个阶段分别所依据的识别标准作用范围不能超

越其所属的特定阶段。

在美国"多兰斯房地产";案中，新泽西州和宾夕法尼亚州两州的最高法院为了决定

各自的州能否收取死者的遗产税，对死者的住所问题进行了审查。两个州的法院都按照自己

的解释和标准定义住所并判定死者的住所在各自的州，以据此征收遗产税，最后遗产继承人

不得不向两州缴纳了遗产税。本案中两州法院采用识别住所的方法，导致了多州争议中取得

统一结果的失败［10］。问题在于，既然两个州识别时分别依各自的标准确定住所，那么这

种识别在州外的效力是否存在。本案中遗产可能全部或者部分与一州有密切联系，那么另一

州在进行识别时，是否考虑全部遗产或部分遗产与另一州的密切联系情况。遗产税对于一州

的利益不能忽视，但更不能忽视位于一州内的财产和位于该州外的财产对该州的利益联系紧

密程度是不一样的，识别的效力及其于该州以外的公正性是值得怀疑的，此案中所作识别不

利于财产流动等民商事活动，也无法保证法律的明确性和裁判结果的一致性。国际私法的基

本精神应该是在经济全球化快速发展的时代，通过利用相关各法域的法律观念、法律体系和

法律规范，更加公正地解决争议，如果局限于自身狭隘的利益考虑，无疑是抛弃国际私法而

奉行绝对的法院地主义无异。因此，识别标准与识别对象之间的联系需达到合理的密切程度，

这也是防止"不诚实识别";的有效原则，是两级识别存在和运作的基础之一。

识别标准在各识别阶段的有限性，在两级识别的过程中就有体现，不同的阶段，识

别的标准是不同的，不可能完全相同的识别标准超越所属的识别阶段而成为另一阶段的识别

标准。这种有限性根源与各阶段识别对象的差异性，本文所列举的案例均有很明显的体现，

在此不作赘述。

(二)识别对象被识别归入的法律范畴层级关系的存在

两级识别运作的另一个基础是识别对象被识别归入的法律范畴层级关系的存在，包

括平等位阶关系与上下位阶关系。在两级识别中，初级识别的任务是确定合适的准据法，二

级识别的任务是合理适用准据法。那么初级识别的识别对象所涉及的法律范畴，就限定于能

够确定合适的准据法的范围内。一定法律制度下的法律范畴是多种多样的，他们之间存在一

种横向平等位阶关系和纵向上下位阶关系。对识别对象进行识别定性后，要归入一定的法律

范畴，那么初级识别的识别对象在能够确定准据法的情况下归入上位法律范畴是应然的选择。

识别的目的之一就是通过识别适用合适的冲突规则指引合适的准据法，通过合理适用准据法

公平地解决争议。如果初级识别在下位法律范畴中选择，则缩小了准据法适用阶段的司法运

作空间，不利于全面、准确地适用准据法和公平、合理地解决争议。因此，在两级识别的初

级识别过程中对识别对象进行分类和定性，选择归入的法律范畴，需要从在纵向上下位阶关

系中处于上位的平等位阶中的法律范畴中选择;对于二级识别过程中识别对象的分类和定

性，则在纵向上下位阶关系中处于下位的平等位阶中的法律范畴中选择。

上文提到的英国上诉法院审理的马尔多纳多遗产案中涉及的法律范畴包括继承、财

产、无人继承的财产、无主财产。继承与财产、无人继承的财产与无主财产分别属于横向平

等位阶关系的法律范畴，而继承和财产与无人继承的财产和无主财产之间则属于纵向上下位

阶关系的法律范畴。在此案中，英国法官在初级识别中，要在上位法律范畴继承与财产之间

进行选择，从而最终识别为继承法上的案件，而没有识别为财产法上的案件;在二级识别中，

英国法官又对无人继承的财产与无主财产这一对下位法律范畴进行选择，最终选择了无人继

承的财产这一法律范畴来对识别对象进行定性。

识别对象被识别归入的法律范畴层级关系存在的原因在于，识别在不同阶段所承担

任务的不同，二级识别的存在和运作也就成为必然。

五、结束语:两级识别的意义

必须首先说明的是，并非所有的国际私法案件都值得利用两级识别，因为许多识别

在确定了准据法之后，可能并没有出现识别冲突，或者并不明显，在这样的情况下一味强调

二级识别而使案件复杂化也是不明智的。但是通过以上分析论述，在一些情况下，利用两级

识别还是有必要的，其意义在于保证法官在国际民商事关系视野下公正、合理地解决国际私

法案件，充分考虑国际民商事法律关系的特殊性，保护当事人的正当权益，规范法官的自由

裁量权。

参考文献:

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