建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题

建设工程施工合同履行过程中常见的

法律问

1

题

建设工程施工合同履行过程中常见的

法律问题

近年来，我国的建筑业发展很快，建筑业的发展拉动了很多相关行业的发展，

建筑业的发展已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业发展的同时也

出现了诸多的问题，笔者依据现行法律、法规的规定，做如下浅薄分析。

一、无效合同的情形及合同无效后的处理原则

无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行

政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。无效合同一般有两

种情况，一是合同违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规

定此类合同无效。另一种是合同违反了法律、行政法规的强制性规定，但法律、

法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效要经过人民法院的认定，如一

般行政法规制定的强制性规定，只规定了违反强制性规范的行为应当承担的行政

责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影

响，主要是通过民法中“违反了法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实

现的。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（以下称《司法解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，

应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建

筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的

建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本

条列举了五种合同无效的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保

证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承

包人的主体资格做出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的

单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工

程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其

他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或

者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《招标投

标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘

2

察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进

行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外

国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院

发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须

进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。该法其他条款中同时约定了

中标无效的情形。《司法解释》第一条以三项列举的五种合同，均属于违反了《建

筑法》或《招标投标法》的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项

的规定，应当认定无效。另外，《司法解释》第四条规定：承包人非法转包、违

法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与

他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百

三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

注意：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设

工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本

条吸收了合同效力补正的理论。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了

法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际

履行使合同满足有效的条件，促使合同有效。

合同被确认为无效后，建设工程经验收合格与否的处理原则，《司法解释》

中已有了明确的规定。《司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建

设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应

当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当

赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设

工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑

材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产在

形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材

料，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。《建筑法》和《建筑

工程质量管理条例》均规定，未经验收或验收不合格的建筑工程，不得交付使用。

依照《司法解释》第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格后，无效合同和有

3

效合同在建筑法制定的根本目的上，已没有本质的区别，本条司法解释是为平衡

当事人双方之间的利益关系，便捷、合理的解决纠纷，确定建设工程施工合同无

效，但工程经验收合格的，参照合同约定支付承包人的工程价款。

《司法解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收

不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发

包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2、修复后的建设工程经竣工验收

不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，

发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格的处理原

则，包含两层意思，一是合同无效，工程验收不合格，工程款项的支付方法；二

是合同无效，工程验收不合格，双方责任的承担。建设工程验收不合格，主要是

建设工程质量不符合国家规定或行业规定的标准，一般包括两种情况，一是建设

工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家规定或行业

规定的质量标准。在这种情况下，发包人仍然可以接受工程，但由于工程是经过

修复才具备使用条件的，故发包人可以要求承包人承担修复费用。二是建设工程

的质量无法通过修复予以弥补，工程丧失使用价值，依照《建筑法》的规定，承

包人应当对工程的施工质量负责，因此承包人没有请求支付工程款的权利，但实

践中，常出现工程质量缺陷是由于发包人的原因导致的情况，所以按照过错程度，

由过错方承担责任，符合公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔

偿责任的原则。

二、施工垫资的问题

在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关垫资的约定。所谓垫资，

是指承包人在合同签订后，不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是

利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或全部施工完毕后由发包人在

支付垫付的工程款。

垫资建房的性质：垫资建房从表面上看是双方自愿的一种合同方式，它可以

使建设单位在自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的做法及时启动工

程，而实际上是当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中双

方约定就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定，只要它充分反映了

4

当事人的真实意思，是双方当事人的共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊

重，赋予其应有的法律效力。以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件

时，认为合同中的垫资条款或另行签订的垫资合同的性质为企业法人间的违规拆

借资金行为，因违反金融法规的规定而无效。这种观点的法律依据是1996年原

国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资

承包的通知》，该通知规定禁止建筑施工企业垫资或带资施工。随着时间的推移，

人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，对垫资效力在观念上有所转变，开

始认定垫资条款有效，主要是由于我国加入WTO后，审理案件应当顾及国际惯例，

而垫资是国际建筑市场惯例，并且也符合建筑市场实际情况。

对垫资问题的处理包括本金和利息两部分。《司法解释》第六条规定：当事

人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支

持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分

除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约

定，承包人请求支付利息的，不予支持。本条款原则上认可了垫资合同的效力。

在垫资合同或合同的垫资条款中对垫资本金和利息由明确的约定，双方发生纠纷

后，应当按照合同的约定处理本金和利息的问题。如果仅对本金有约定，对利息

没有约定，承包人请求返还利息的请求不应支持。如果仅有垫资的行为，但合同

中没有关于垫资的约定，发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。

三、劳务分包与工程转包

《司法解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分

包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无

效的，不予支持。

分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程

建设任务的一部分交给第三人完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同

为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。分包合同是总包合同的

一部分。发包人、总承包人和分包人之间基于他们之间的合同关系，形成了一个

比较复杂的法律关系。首先，对于全部的工程建设任务，总承包人应当对发包人

负责，无论其中的某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况

下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人

5

完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次，分

包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就

与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总

承包人共同对发包人承担连带责任。

依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年4

月1日起施行）第五条规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工

程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所

承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。（依

据建设部《专业承包企业资质等级标准》规定）专业分包包括：地基与基础工程、

土石方工程、建筑装饰装修工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等

60种方式的专业工程。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专

业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。工程的

劳务作业分包无需经过发包人或总承包人的同意，但依据《房屋建筑和市政基础

设施工程施工分包管理办法》第九条规定：专业工程分包除在施工总承包合同中

有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须

自行完成所承包的工程，同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人和劳务作

业承包人。

转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或全部

转让给第三人。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。转

包是建设工程承包合同中常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要

原因。

转包和分包的相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。

区别在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承

包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况下为法律所允许的，转包则为

法律所禁止。（《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工

程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分

别转包给他人。）

本条规定的劳务分包是将工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包不为

法律所禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完

6

成，劳务分包的承包人不能将其作业内容再次交由其他人完成。劳务分包承包人

按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的

发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人和建设单位承担连带责任。

四、合同解除权

合同的解除具体应遵循如下程序：1、解除权的行使应当符合法律规定的程

序，即遵守合同解除的条件。只有在出现了合同约定的条件和法律规定的情况下，

一方才有权通知对方解除合同，而不必征得对方同意。2、解除合同原则上须采

用书面的形式通知对方当事人，通知到达对方当事人时生效。3、解除权的行使

必须及时。因为在一方享有解除权时，该当事人长期不行使解除权，会影响当事

人双方权利义务关系的确定。依据《合同法》第九十五条的规定，如果当事人约

定了合同解除权行使的期限，则必须在约定的期限内行使。

1、发包人的合同解除权

《司法解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设

工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工

的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

本条的第（一）、（二）、（三）项规定来源于《合同法》第九十四条，第（四）

项规定来源于《合同法》第二百五十三条，以下具体说明。

本条的第（一）项来源于《合同法》第九十四条第（二）项的规定。对于发

包人而言，承包人在合同中的主要债务是完成建设工程，如果承包人明确表示或

者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人有权解除合同。在司法实践中，明

确表示不履行合同的情况并不多见，以行为表示不再履行合同的，主要表现为擅

自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同，如果

停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合

同，应当得到保护。

本条的第（二）项来源于《合同法》第九十四条第（三）项的规定。没有完

7

工即为没有履行合同约定的主要义务，本项规定在理论上没有突破《合同法》的

规定，不再重复。

本条的第（三）项来源于《合同法》第九十四条第（四）项的规定。建设工

程的质量是建设工程的灵魂，质量不合格的工程不能竣工验收并投入使用，发包

人不能得到签订及履行合同的根本目的，因此如果承包人对质量不合格的工程拒

绝修复，承包人的行为构成根本违约，发包人依法享有合同解除权。

本条第（四）项来源于《合同法》第二百五十三条规定。该条规定：承揽人

将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作

人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。由于《合同法》第二百八

十七条规定，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合

同法》建设工程合同一章中没有关于工程转包或违法分包后发包人是否可以解除

合同的规定，所以《司法解释》做了该条规定。由于转包和违法分包为法律所禁

止，转包合同和违法分包合同应当认定为无效，但认定无效后，发包人是否可以

通过解除合同来保护自己的权利，以往没有明确的规定。鉴于《合同法》在承揽

合同中有相关的规定，司法解释将其立法精神进行移植，从而完善了发包人合同

解除权的内容，但这里并不是说发包人必须解除合同，发包人可以根据具体情况

进行选择。

2、承包人的合同解除权

《司法解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，

且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同

的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

发包人未按约定支付工程价款或提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不

符合强制性标准的，应当认为违反了合同约定的主要义务，只有致使承包人无法

施工，且在催告的合理期限内仍未履行的，承包人才可以行使合同解除权。

本条的第（三）项来源于《合同法》第二百五十九条关于承揽合同的相关规

定。该条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履

8

行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行

义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。《合

同法》建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。在建设工程施

工合同中，承包人的工作有时是需要发包人的协助的，发包人对承包人的工作有

相应的协助义务。如果发包人不履行有关的协助义务，导致承包人无法施工或继

续施工的，则是发包人违约，该违约行为经催告后没有有效改正的，承包人有权

解除合同。另外，虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是相对于主要义

务和次要义务而言的，如果不履行协助义务，致使承包人无法进行施工的，就可

以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有

合同解除权。

五、合同解除后的处理原则

《司法解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程

质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质

量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，

对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，涉及合同解除是否具有溯及力的问

题。本条规定实际上包含三层意思：一是合同解除原则上没有溯及力，即合同解

除后，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行处理，不发生恢复原状的法

律后果；未履行的部分不再履行。二是已经完成的建设工程质量不合格的，参照

本解释关于合同无效，工程质量验收不合格的规定处理。三是因一方违约导致解

除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

六、工程质量瑕疵的处理原则

建设工程质量问题涉及的有关责任分担问题相对比较复杂，其原因是多方面

的。《司法解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，

承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

本条是关于因承包人的过错造成工程质量不符合约定的处理原则。本条中的

“建设工程质量不符合约定”应做广义的理解，不仅包括工程质量不符合当事人

合同的约定标准，也应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准。

9

因承包人的原因造成工程质量不合格主要包括以下情形：1、不按照工程设

计图纸和施工技术规范施工；2、未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的

约定对建筑材料和设备进行检验，使用不合格的建筑材料和设备等；3、建筑物

在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题。需要说明的是，

此规定的是针对建筑工程还未交付使用，出现问题的处理原则。如果建筑物已经

竣工验收并交付使用，出现质量问题，应当依照工程保修的有关规定处理。

《司法解释》第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量

缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

《司法解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，

又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建

设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

本条是关于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，对建设工程出现质量

瑕疵的责任认定问题。《建筑法》第六十一条规定：建筑工程竣工经验收合格后，

方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。竣工交付使用的建

设项目必须符合以下要求：1、完成工程设计和合同中约定的各项工作内容，达

到国家规定的各项竣工条件；2、工程质量符合国家安全规定的标准；3、符合工

程建筑设计和工程建设合同约定的内容；4、有完整的并经有关部门审核的工程

建设技术数据及档案图纸材料；5、有建筑材料、设备、购配件的质量合格证件

资料和试验检验报告；6、有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质

量合格或优良等档案；7、有工程施工单位签署的工程质量保修书；8、已办理工

程竣工交付使用的有关手续。没有经过竣工验收或验收不合格的，发包人不得提

前使用，对发包人擅自或强行使用的，视为发包人对工程质量的认可，或虽质量

不合格其自愿承担质量责任，发生的质量或其他问题依据本条的规定，由发包人

自行承担责任。该规定表明：交付工程责任风险转移，但发包人仅对擅自使用的

部分承担责任。

10

《建筑法》第六十条第一款规定；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基

基础工程和主体结构的质量。无论建筑物是否经过验收，发包人是否擅自使用，

如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构出现质量问题，承包人

仍然要承担责任，该规定为法律的强制性规定。关于“合理使用寿命”问题，依

据《建筑结构可靠度设计统一标准》（建设部2002年3月1日施行）的规定，

结构设计的基准期为50年，一类的设计使用年限为5年，例如临时性结构；二

类的设计使用年限为25年，例如易于替换的结构构件；三类的设计使用年限为

50年，例如普通房屋和建筑物；四类的设计使用年限为100年，例如纪念性建

筑或特别重要的建筑结构。

七、实际竣工时间的确定

竣工时间采用一个时间段或截止日为表示方式，通常都在建设工程施工合同

中明确约定，而实际的竣工日期往往会引起争议。确定建设工程实际竣工日期，

其法律意义在于给付工程款本金及利息的起算时间、计算违约金的数额以及建筑

物的风险转移等问题。

工程实际竣工日期的确认，如经双方签字确认竣工时间的，应以双方确认的

时间为竣工日期。发生争议时，应分别情况进行处理：

1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，而不是

以承包人提交竣工验收报告之日作为竣工日期。这里指的一般正常情况，不包括

发包人拖延验收的情形。《合同法》第二百七十九条的规定：建设工程竣工后，

发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及

时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得

交付使用。依据该条规定，发包人按照约定支付工程价款的基本前提是工程验收

合格，那么以验收合格之日作为竣工日期就是有依据的。

2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收

报告之日为竣工日期，而不是以后来验收合格之日为竣工日期。建设单位在验收

中处于主导地位，建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，行政主管

部门不再负责工程质量验收评定和工程质量评定等级，对工程进行质量验收是建

设单位的权利和义务。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到

11

建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日

为竣工日期。在实践中，经常出现发包人出于自己的需要，为提前获得投资效益，

没有经过验收就急于使用已经竣工的工程，发包人实际接收后，意味着承包人已

经完成了合同义务，从而开始享有请求支付工程款的权利，同时也意味着，工程

的一切意外风险由发包人承担。

八、工程价款的计算标准

建设工程造价包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用。《建筑

法》第十八条规定：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单

位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

《司法解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有

约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分

工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管

部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参

照本解释第三条规定处理。

如果发包人与承包人在合同中约定了工程的计价标准或计价方法，应首先从

其约定，充分尊重当事人的意见。如果当事人在履行合同中对原约定已通过补充

协议、会议纪要等形式予以变更的，以变更后的约定作为结算标准。合同约定工

程款实行包干的，包干范围内的工程款一次包干，当事人要求变更的，人民法院

不予支持。承包人因项目调整要求增加工程造价的，如果要求调整的项目在原工

程总报价说明之外而履行过程中却已发生的，对承包人的请求可以支持。对工程

量的增减，由双方进行确认，一般情况下，工程量依据双方在履行合同中达成的

签证等书面文件确认。因设计变更引起的工程量增减，增减幅度在合同约定的范

围内的，按约定结算工程款。在约定幅度以外的，承包人提出增加部分的工程量

或减少后剩余部分的工程量经对方确认的，应作为结算依据。未达成一致的，按

合同约定的计价方法和标准结算。因增减工程的性质、标准不适宜用原合同的计

12

价方法和标准结算的或原约定不明无法适用的，参照签订原合同时建设行政主管

部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款。符合上述情形的，

也可参照上述规定通过工程造价鉴定来确定工程款。建设工程施工合同有效，但

建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

九、工程款利息的起算标准

从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。合同中对付

款时间有约定的，应当尊重当事人的真实意思表示，按照约定处理。当事人对付

款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际

交付的，为交付之日。此时发包人对建设工程已经实际控制，在这种情况下，发

包人已经受益，仍然拖欠承包人的工程价款，双方的权利义务显然不对等，从此

时开始发包人就应当向承包人支付欠付的工程款利息。2、建设工程没有交付的，

为提交竣工结算文件之日。建设工程没有交付，建设工程仍然在承包人手中，但

承包人已经在建设工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了竣工结算文

件，发包人如果在约定的时间内不予答复的，应当认定此时为应付款时间。建设

部发布的建设工程制式合同中约定，发包人应当在合同约定的时间内对支付工程

款及应当支付的工程款数额予以答复，合同没有约定答复期限的，可以认定审价

期限为28天。3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

在这种情况下，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款

之日，为平衡双方利益，《司法解释》确定以一审原告起诉时间作为应付款时间。

（《司法解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时

间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交

付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建

设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。）

十、实际工程量的计算

长期以来，在人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中，工程量的计算是

一个非常专业的技术性问题。《司法解释》第十九条规定：当事人对工程量有争

议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意

其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证

据确认实际发生的工程量。

13

在实际的操作过程中应注意的问题：

1、确定工程量的基本依据。在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，

工程量清单作为合同组成部分的文件之一。实际施工中，工程量清单大多是以发

包人和承包人双方的工地代表形成的签证体现出来的。按照建设工程施工合同格

式文本中通用条款关于工程量的规定，工程量的确认是由承包人按专用条款约定

的时间，向工程师提交已完工程量的报告。在工程设计变更时，须有双方工地代

表签字的书面工程变更单，才能作为计算工程量的依据。

2、工程量清单的计取。2003年7月1日建设部制定并施行的国家标准《建

设工程工程量计价规范》中对工程量清单的有明确的规定。

3、作为计算工程量依据的书面文件的范围和种类。双方当事人在履行合同

过程中，依据合同发生的通知、证明、签证、补充协议、备忘录、会议纪要等书

面文件都可以作为结算工程量的并进而作为当事人结算工程款的依据。

4、没有书面文件的工程量的认定。一般情况下，发包人和承包人都在合同

中约定了工程量清单，列明了所有工程项目的名称、建筑材料的数量和规格等。

当事人如果认为实际的工程量与合同约定的不一致的，应当提供书面证据。但如

果承包人能够证明其增加的施工行为得到了发包人的同意或认可的，虽然没有签

证等文件，但承包人能够提供其他证据，证明工程量变化是发包人的意思表示，

这些证据也可以作为认定工程量变化的依据。

十一、逾期不结算的法律后果

《司法解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在

约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按

照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

本条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同的约定，逾期不结算工程价

款的法律后果的规定。本条规定涉及以下几个方面的内容：1、明确了结算文件

成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核工程结算文件的期

限，在该期限内发包人没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方具有约束

力。2、结算文件的递交方式必须是书面的。递交结算报告不适用留置递交的方

式。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告的，则不能

产生将承包人做出的结算报告作为结算依据的法律后果。3、这种责任是从双方

14

签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律或司法解释中新确定的责任。

十二、“黑白合同”的认定

长期以来，在我国建设施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领

域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中一份是招标

人和中标人依据中标文件签订的合同，即中标合同。另一份是内容与中标合同内

容不一致的合同，即“黑合同”。如何处理建设工程施工合同纠纷，是审判实践

中长期困扰并且迫切需要解决的问题。《招标投标法》第四十六条规定：招标人

和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标

文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协

议。

《司法解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程

施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作

为结算工程价款的根据。

正确理解本条的含义，需要从以下几个方面把握：1、被称为“黑白合同”

的两个版本的合同在签订时间上存在三种状态，即“黑合同”在中标合同（“白

合同”）之前签订；“黑合同”在中标合同（“白合同”）之后签订；两份合同在同

一天签订且无法分辨先后顺序的。从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合

同的性质的认定，没有将合同签订的时间作为一个标准，只要针对同一工程的两

份合同在实质性内容方面不一致，其中一份是中标合同或是依据中标文件签订的

合同，就可以认定为“黑白合同”，两份合同签订合同的时间不影响对合同性质

的认定。2、两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或工程期限等

三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或其他条款的修

改。所谓合同实质性内容，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，一般是

指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。需要注意的是，在中标合同签订

后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体区分“黑

白合同”与依法变更合同的界限，在一定程度上存在着法官的自由裁量权的问题。

3、依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标

投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，设立这种备案

制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是

15

确定以经过备案的合同作为承包人与发包人结算工程款的依据。

十三、实际施工人利益的保护

《司法解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起

诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法

分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本条规定是为保护农民工的合法权益而做出的。从建设市场的情况看，承包

人与发包人签订合同后，往往又将建设工程转包或违法分包给第三人，第三人就

是实际施工人，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。按照合同的

相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，但从实际情

况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或对工

程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工

人无法得到工程款，而实际施工人得不到工程款则直接影响到农民工工资的发

放，因此，允许实际施工人以发包人为被告提起诉讼，有利于对农民工利益的保

护。实际施工人向发包人主张权利，人民法院可以追加转包人或违法分包人为案

件当事人，以便于查明案件事实，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工

人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当

再承担支付工程款的责任。

十四、保修责任

建筑工程质量保修制度是指建筑工程直接办理交工验收手续后，在规定的保

修期限内，因勘察设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工单位负

责维修的制度。《建筑法》第六十条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保

地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、

开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。第六十二条规

定：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、

主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安

装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命

年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修

期限由国务院规定。

16

《司法解释》第二十七条规定：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物

毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所

有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

保修期间的质量责任划分原则是：1、施工单位未按国家有关规范、标准和

设计要求施工，造成的质量缺陷，由施工单位负责返修并承担经济责任；2、属

于设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，其费用通过建设单位

向设计单位索赔；3、因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，

属于施工单位负责采购的，施工单位承担经济责任。属于建设单位采购的，但施

工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担经济责任；4、因建设

单位或建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或建筑物所有人自行

负责；5、因地震、洪水、台风等不可抗力或自然灾害造成的质量事故，施工单

位、设计单位、监理单位不承担经济责任。对在保修期限和保修范围内发生质量

问题的，一般是先有建设单位组织勘查、设计、施工等单位分析质量问题的原因，

确定保修方案，由施工单位负责保修。赔偿损失既包括因工程质量造成的直接损

失，即用于返工的费用，也包括间接的损失，如给第三人或使用人造成的财产或

非财产损失。

建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包人应当在法定或设计文件规定

的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程其他部位的质量问题，

自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。建设工程

在保修期内，发包人将该工程转让给第三人的，承包人仍应当向受让的第三人承

担工程保修责任。

参考文献：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问

题的解释》

17