公共秩序保留与直接适用法的关系辨析

公共秩序保留与直接适用法的关系辨析

一、相关概念的概述

公共秩序保留制度是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法

应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因

这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、

法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

希腊学者弗勋.弗朗西斯卡基斯于1958年在其发表的《反致理论与国际私

法中的体系冲突》一文中正式提出，由于涉外经济交往的复杂性，处于本国利益

最大化的考虑，各国都应该要制定一些强有力法律规范来调整涉外法律关系.��而

这此强有力的法律规范的适用无需经过冲突规范的指引，可直接被子以适用，这

就是所谓的直接适用法。

二、公共秩序保留与直接适用法的区别

公共秩序保留与直接适用法二者究竟有什么区别是很难界定的，有学者认

为，公共秩序保留的法律具有一般性，表现为法院地法律的基本精神，而直接适

用法则是公共秩序保留原则在法律适用的特定领域，从而服务于特定的社会目

的。然而有的学者也不同意这样的观点，从本质上看，公共秩序保留和直接适用

法之间存在以下差异:

第一，性质不同。公共秩序保留作为一项法律制度，具有较的弹性，其内

涵是无法用法律条款来规定的，因为随着社会的发展，不同时期对某一事项是否

纳人到公共利益的范畴中的态度不可能是一致的。直接适用法严格说来不是一项

法律制度，它仅仅是一种新的观念或学说，是一种全新的法律选择方法。它不依

赖于连接点而得到适用，而是法官通过对案件的法律性质定性之后，体现社会公

共利益和国家公共政策方面的内容时，当事人不能通过约定排除适用，无需通过

冲突规范指引而直接适用中华人民共和国法律。

第二，二者在排除外国法的出发点不同。公共秩序保护的是一国最为基础

性的利益，是涵盖一国的整个法律体系的，这种基础性利益不能也不必要以积极

主动的方式维护。而直接适用法所保护的却是那此在国际市场经济交往中关系该

国经济命脉方面的利益，或者是特定弱势体的利益，这方面利益本身突出、明

确，相对于一般性的公共利益它要求的是能积极得到实现，并且在其自身限定的

范围内实现，这并不致造成国家间利益平衡的颠覆。

第三，二者确定性不同。公共秩序是抽象的，不具有确定性，其主要指一

国家的道德规范、法律的基本原则、社会的基础价值观念、主权以及国家秩序等

等许多方面，公共秩序并没有明确的界定，需要法官在案件的审理中进行裁量;

而直接适用法则不同，它具有很强的确定性，其表现形式通常是法律条文的具体

规定，法官在具体案件中按照条文具体适用即可，不能够进行自由裁量。可见，

直接适用法之确定性强于公共秩序。

第四，二者解决涉外民商事争议的思路不同。直接适用法只考虑内国强制

性规范的适用，并不关心外国法的内容及其适用结果，因而其适用是无条件的和

强制的;而公共秩序保留的出发点是建立在适用外国法的基础上，是法官根据冲

突规范的指引，并对该外国法进行考量后发现其与法院地的重大利益、法律的基

本原则相抵触而拒绝适用。

另外，而这还在是否以冲突规范的适用为前提以及适用的结果不同等方面

存在着差异，在此不再赘述。

三、公共秩序保留与直接适用法的

《涉外民事法律关系适用法》的第4条规定:中华人民共和国法律对涉外

民事关系有强制性规定的，适用该规定。第5条规定:涉外民事关系适用外国法

将损害中华人民共和国公共秩序的，适用中华人民共和国法律。直接适用法是对

当事人意思自治的一种限制，是对当事人意思自治所适用的外部范围的界定。为

了有效地防止因适用外国法而给本国带来的不利，用合并限制的立法方式将从是

从积极意义上肯定内国的法律规范效力的直接适用法同从消极意义上排除外国

法的适用的公共秩序保留结合在一起。因此，从这个角度来说，我国的立法可以

理解为是对直接适用法这一新理论体系非常支持和重视。直接适用法与公共秩序

保留制度都是国际私法领域中的重要范畴。二者的目的在一定程度上具有很多的

共性，都想要尽可能的维护本国的主权和利益;二者的作用在一定程度上是相同

的，那就是排除外国法，适用本国法。

总的来说，我们不能把直接适用法与公共秩序保留制度完全分开来用，而

是应该在具体实践中把握两者的。在识别直接适用法的过程中，不可能把公共秩

序理念分离出来，因为立法者在制定直接适用法时，都或多或少地出于本国公共

秩序的考量。而直接适用法也需受到公共秩序的限制。即如果当外国直接适用法

的内容及适用同法院地国的公共秩序相抵触的时候，法院地国可以援引其国家的

公共秩序规则，而对外国直接适用法拒绝适用。当法官在其司法判断过程中认识

到国内存在这样的直接适用法时，外国法便不再存在与准据法的候选人之列。当

外国的法院判决和仲裁裁决侵犯直接适用法所保护的公共利益时，便不被承认和

执行。在国际上是仲裁裁决执行方面，直接适用法也无法绕过公共秩序保留的问

题。由于在直接适用法的领域，各国纷纷允许仲裁，当一项仲裁裁决的结果与内

国的直接适用法相冲突时，法院面临着更加艰难的选择，没有相关法律规定可以

直接以国内适用法为依据而拒绝承认和执行外国的仲裁裁决，法院必须要在公共

秩序保留和不可仲裁性之间进行选择。这样，此种情形之下，内国法院除了公共

秩序保留没有其他的对应机制，只能以公共秩序保留为理由拒绝对外国仲裁裁决

的承认和执行，即在这样的场合，直接适用法只能作为援用公共秩序保留制度的

理由。