中国法制史期末

中国法制史期末复习材料（1）

第一部分课上专题

一、法律的起源

1、起源方式

（1）刑起于兵，兵刑合一；（2）定分止争，完善分配秩序；（3）明分使，划分等级。

2、中国法律起源的特征

（1）中国法律产生于古代中国特殊的历史环境中，它的法律起源具有独自的特点，即实行

礼法结合；

（2）中国法律在形成时具有早熟性；

（3）中国法律在形成时有维护专制王权的特点；

（4）刑事法律规范相对发达，民事法律规范相对落后的特点；

（5）带有氏族社会的浓厚彩，以及贵族宗法政治的显著特点。

3、中国传统法律的基本特征

（1）诸法合体，民刑不分；（2）德主刑辅；（3）家族本位；（4）伦理法。

二、礼治与法律儒家化

（一）名词解释

（1）礼治：要求君臣上下父子兄弟都按照“礼”的秩序去生活，其核心在于“亲亲”和“尊

尊”。

（2）礼：是中国古代社会长期存在的、旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精

神原则和言行规范的总称。

（3）亲亲：要求在亲族范围内，人人都应亲爱自己的亲属，按照自己的身份去行事，以孝

为核心，做到“父慈子孝，兄爱弟敬，夫和妻柔，姑慈妇听”维护以父权为中心的家庭家族

关系。

（4）亲亲父为首：要求在家庭、家族关系中，应该承认并维护父家长的地位和权威，以父

家长为家庭和家族的中心。

（5）尊尊：要求在社会范围内，人人都要恪守自己的名分，君臣、上下、贵贱都有明确的

分野，有明确的等级秩序，以忠为核心，维护以君权为核心的社会秩序。

（6）尊尊君为首：指整个天下的中心在于得到天命的君主。

（7）德主刑辅：即“刑者，德之辅也”，强调先用德礼进行教化，教化无效再辅之以刑罚，

从而把德刑结合起来。

（8）亲亲得相首匿：指在直系三代血亲和夫妻之间，除谋反、大逆外，均可以互相隐匿犯

罪行为，而且减免刑罚。

（9）有罪先请：指贵族官员有罪先请示皇帝裁断，以保护其法律特权的制度。

（10）八议：是指对八种权贵人物，在他们犯罪之后在审判上给予特殊照顾，官府不得专断

的制度。

（11）官当：指官吏犯罪以官品抵挡刑罪的制度。

（12）十恶：指危及封建皇权和封建国家的十种重罪的总称，有谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、

不道、大不敬、不孝、不睦、不义和内乱。

（13）“礼不下庶人，刑不上大夫”：是中国古代社会长期存在的一项法律原则，“礼不下庶

人”并不是说礼对庶人没有约束力，而是强调礼是有等级有差别的；“刑不上大夫“也并不

是说对大夫以上的贵族绝对不适用刑罚，而是有政治性犯罪和非政治性犯罪之别。

（二）简答问题

1、法律儒家化的具体表现（法律儒家化的发展历程或礼治的表现及发展历程）

（1）起源时期

西周时期，为了配合“明德慎罚”的法律指导思想，礼治逐渐被引入。在国家行政、司

法、军事、教育等各方面都出现了礼的规范，成为了当时维护社会秩序，调整社会关系的重

要社会准则；

汉代时，汉武帝采董仲舒建议“罢黜百家，独尊儒术”，进而产生了“德主刑辅”的原

则。其次，把儒家的伦理纲常树立为立法的根本依据和原则。最具典型的就是确

立了所谓的“三纲五常”的法律地位；再次，刑法适用原则和司法制度方面均有体现，

如亲属相隐、春秋决狱等。

（2）全面发展时期

三国两晋南北朝时期，封建制五刑初步形成，同时在封建等级特权方面出现了“八议”、

“官当”制度，而且在罪行确立标准方面出现了“准五服以治罪”和“重罪十条”

（3）定型时期

隋唐时期，隋文帝杨坚的《开皇律》使中国法律儒家化在法典形式方面初步定型。它确

定了封建法典体例、确立封建五刑、定型“十恶”、进一步扩大贵族官僚特权。但中国法律

法律儒家化的完全形成则在唐朝。唐朝法律的最大特点在于“德主刑辅、礼法并用”而《唐

律》更被称为“一准乎礼”。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。此外，《唐律》在以礼注

释经典、完善司法原则与制度方面都将法律儒家化完善地巩固下来。可以肯定地说，唐代这

一中国法律法律儒家化的定型时期最终完成了整个封建帝国的礼法合一。

2、周礼的性质

（1）周礼具有很强的规范性；

（2）周礼的国家意志极为明显；

（3）周礼具有很强的国家强制性；

（4）综上，周礼实际上对全社会起着一种法律的调节作用，完全具备法的性质。

3、“礼”与“刑”的关系

（1）“礼”是积极主动的规范，是“禁恶于未然”的预防，“礼”的功能重在教化；

（2）“刑”是消极的处罚，是“惩恶于已然”的制裁，“刑”的功能重在制裁；

（3）“礼”与“刑”都是维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规则，二者相辅相成，

互为表里。

4、法律儒家化或实行礼治的原因

（1）从政治制度上看，中国封建社会实行的是君主专制中央集权制度，该制度是以特

权为核心的，因此也需要用儒家学说（礼）来体现法律的等级性、特权性。

（2）从经济基础角度看，中国封建社会是以小农经济为基础的，农民因此受到了极的

束缚，思想滞后，民智未开，而儒家的“礼”相对于“法”更易被他们所理解并接受。

（3）从儒家思想自身角度来看，儒家法律思想的实质是“德主刑辅”，礼法结合。它综

合了道德教化与刑罚镇压两种统治策略，更适合统治阶级的要求；儒家法律思想中所强调

的贵贱、长幼、亲疏、等级有别，适合封建社会的等级特权制要求；儒家学说中所强调的

“亲亲、尊尊”原则，适合中国封建社会的家族制度，有利于家族统治。（三中的后两条

适用于回答礼治）

5、法律儒家化的影响

积极影响

（1）、法律儒家化将“礼”入“法”进一步增强了传统法律的统治力；

（2）法律儒家化增强了对人民思想的控制，进而增强了法律的预防效果；

（3）法律儒家化将传统礼教和法律结合起来，实际上是赋予了家族之长一定的特权，

从而增强了家族统治力，进一步规范了社会秩序；

（4）儒家思想入法实际上也进一步确认了儒家思想的正统地位，增强了其控制效果；

（5）法律的儒家化的过程，实际上也为封建统治的严刑酷法寻到了符合传统礼教的

道德根据。

消极影响

（1）法律儒家化使审理案件、定罪量刑不可避免的走向了主观化。例如，“春秋决狱一

儒家经义内容与精神作为定罪量刑的标准，实际背离了“以事实为依据、以法律为准绳的司

法审判原则”；

（2）儒法结合重在礼法合一。长期地坚定地实行礼治，纳礼入律、深刻地禁锢了人们

的思想。三纲五常、家族等级深深植根于人们的心灵；

（3）法律儒家化建立了合理的封建法律秩序。这秩序稳定而具有威权，然致命性在于

它显失公平。在中国法律儒家化的进程中，到处都可以看到“同罪异罚”的原则；到处可以

看到维护贵族官僚特权的制度；

4、中国法律儒家化维护皇权、维护封建等级，注重道德、关注礼教。更重要的是它注

重人的作用，导致了人治必然取代法治。

6、法律儒家化的实质

法律儒家化的实质即是“引礼入法”，也可称法律道德化。

7、礼治的思想基础

天命神权论、宗教等级观以及封建祭祀。

8、周礼的特征及原则

（1）特征：礼不下庶人，刑不上大夫；普遍性、明确性。强制性。

（2）原则：亲亲尊尊，长幼有序，男女有别。

（三）论述题补充阅读材料

1、《论中国传统礼治思想的现实意义》

2、《中国古代礼治与法治的冲突与互补》

三、典卖

（一）名词解释

1、典卖：指出典人(又称“业主”)将其财产转让给典权人(又称“典主”或“钱主”)占有

以获得一笔远低于卖价的典价，并约定一定年限之后可以以原价回赎财产，典权人则在此约

定期间享有对该财产的占有、使用、收益及转典权利的交易方式。

2、典权：是指出典人将自己所有的不动产交由典权人，典权人向其支付一定典价后对出典

不动产享有的占有、使用和收益的权利。

四、婚姻制度

（一）名词解释

1、同姓不婚：禁止同一姓氏的家族成员之间的通婚行为。

2、父母之命，媒妁之言：即婚姻的成立必须经过家长、父母的同意，而且要经过媒氏中介

的缔结。

3、六礼：婚姻的缔结还要合乎一定的礼仪，包括纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。

4、七出：男子可以合法休妻的七项条件，具体是指：不顺姑舅、无子、淫、妒、有恶疾、

口多言和盗窃。

5、三不去：指有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱而后富贵，不去。女子

若有以上三者之一者，夫家不能休妻。

6、义绝：义绝制度不是独立的离婚制度，而是一种刑事案件附带的民事法律后果。如果夫

妻之间，夫妻一方与他方的一定亲属间，或者双方的一定亲属间发生了法律所指明的相互侵

害如殴斗、相杀等犯罪事件，在追究犯罪人刑事责任的同时，夫妻关系必须解除。义绝具

有强制性，合当义绝而不绝者要受到处罚。

7、和离（协离）：封建社会一种允许夫妻通过协议自愿离异的法律制度。

8、买卖婚：是指纯钱物交易而定的购买式婚姻。一般情况下，以礼聘娶的女子为妻，以钱

购买的女子为妾。

9、聘娶婚：是指男子以财物作聘礼而娶妻，女子因聘礼而出嫁。

（二）简答问题

1、中国古代婚姻制度的基本原则

（1）一夫一妻；（2）同姓不婚；（3）父母之命，媒妁之言

2、中国古代婚姻制度的特点（详见参考材料）

3、中国古代无效婚姻类型（详见参考材料）

4、传统婚姻的意义

（1）“和二姓之好”，即通过婚姻实现家庭与家庭之间的和谐共处，利于社会秩序的稳定；

（2）“上以事宗庙，下以继后世”，通过婚姻实现香火承继，家族延续；

5、中国古代婚姻的类型

抢婚、中表婚、赘婿婚、顺缘婚、转房婚、选婚、罚婚、指腹婚、童养婚、冥婚

（三）论述题补充材料

《中国古代婚姻制度初探》

五、刑讯逼供

（一）名词解释

1、刑讯逼供：指司法工作人员采取肉刑或者变相肉刑折磨被询问人的肉体或精神，以获取

其供述的一种极其恶劣的审讯方法。

（二）简答问题

1、刑讯逼供的逻辑前提：古代有罪推定的审判原则。

2、为什么古代官员热衷于刑讯逼供？

（1）由于古代社会交通不便，科技落后，致使国家对公民的社会控制力较弱，这就决定了

获取审案所必需的证据的艰难性和复杂性，这是最主要的原因；

（2）裁判者自身素质不达标导致了破案手段单一，过于依赖刑讯逼供；

（3）古代法律允许刑讯逼供的存在；

（4）裁判者必须在规定的时间内作出裁决以平息争端消除争议。

3、刑讯逼供是否合法？

在古代刑讯逼供是被法律允许的，而在现代则是非法的。

4、刑讯逼供的对象

（1）并不是所有犯罪者都是被刑讯的对象，只有对那些有足够嫌疑却不供认的重大

刑事案件特别是人命案件的被告才会被刑讯；

（2）《唐律》规定了刑讯的仗具和拷打的部位,还同时规定了刑讯的禁忌,即对以下四种

人不得刑讯:其一,依法有议、请、减特权的贵族、官僚及其亲属;其二,70岁以上的老人、

15岁以下的孩子及残疾人;其三,患有疾病未为痊者;其四,正在怀孕或产后不满百日的

妇女。对上述四种人,不许拷讯而实施“众证定罪”的原则。

5、刑讯逼供的历史沿革

（1）秦代法律规定，不用拷打即得实情,是为上,使用刑讯而得口供者,属于下,使用威

胁恐吓审案而不得实情为败。即要求审讯者尽力让受审对象陈述,即使明知是谎言也不要急

于揭穿,经过反复盘问后,受审人若反复口供,前后矛盾,拒不坦白认罪,才施加刑讯。可

见,在审讯方法上,秦朝虽不禁止刑讯,但也并非将刑讯作为最佳手段来使用,体现出一

定的节制性。

（2）两汉一直把拷讯作为治狱的基本方法。法吏上下皆以苛酷为能,拷囚之时,极尽残忍,

酷吏刑讯断狱成风,因此,当时的执法官吏大都以苛刑为能。

（3）《唐律》规定了刑讯的仗具和拷打的部位,还同时规定了刑讯的禁忌,即对以下四种

人不得刑讯:其一,依法有议、请、减特权的贵族、官僚及其亲属;其二,70岁以上的老人、

15岁以下的孩子及残疾人;其三,患有疾病未为痊者;其四,正在怀孕或产后不满百日的

妇女。对上述四种人,不许拷讯而实施“众证定罪”的原则。这些内容构成了传统社会较完

整的拷囚制度。

（4）宋、元、明、清基本上继承了唐代的拷讯制度,既有法定刑讯,也有禁止非法刑讯的

规定。而且有的封建皇帝担心法外刑讯会加剧人民对朝廷的反抗情绪,也屡颁诏令,要求对

非法用刑的官吏治以重罪。但由于封建社会刑讯本身是合法的,所以唐宋之后的各朝,刑讯

在司法实践中也广为流行,甚至有时迫于社会动荡,需要强化统治的现实压力,刑讯还会

占据刑事诉讼的中心地位。

（三）论述题补充材料

《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》

《中国古代刑讯逼供刑事政策之历史镜像》

六、春秋决狱

（一）名词解释

春秋决狱：是指在审理案件时，如果法律无明文规定，则以儒家的经义作为定罪量刑的依据。

（二）简答问题

1、春秋决狱的核心及要旨

（1）核心：论心定罪，即重视行为人在案件中的主观动机；

（2）要旨：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；

首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。

2、春秋决狱的评价

积极影响

（1）改变了法律残暴的特质，增添了仁爱本；

（2）体现了法律的轻刑化；

（3）有利于案件中伦理的公正；

（4）完善了古代犯罪构成理论；

（5）对中国古代法律儒家化有重大的推动作用。

消极影响

（1）不利于司法审判的统一；

（2）加大了官员的自由裁量权，使断案产生了一定的随意性；

（3）为官吏腐败打开了方便之门。

七、古代复仇

（一）名词解释

复仇：在中国古代就是指因君主、父母、兄弟、朋友等亲人被他人杀害，而对仇人进行报复

的行为。

（二）简答问题

1、古代法律对待复仇的态度（即复仇制度的沿革）

详见补充参考材料《试析中国古代的复仇制度》

2、复仇的方式

（1）《礼记》中将仇划分为三个等级：父之仇、兄弟之仇和交游之仇。其中，父之仇和兄

弟之仇要求复仇者与仇人不共戴天，必须将其杀死，而交游之仇只需做到不同国就可以了。

（2）此外还有亲属复仇、朋友复仇、自杀复仇等。

3、复仇的原因

（1）情感与利益的驱使使得古代社会复仇现象屡禁不止；

（2）由于古代法律的缺位和司法制度不健全，同时又与古代刑罚制度相适应，使得复仇广

为人们所接受；

（3）儒家孝义思想对于复仇的宣扬使得复仇具有坚实的理论基础和广泛的众基础。

4、复仇的特点（详见参考材料）

（三）论述题补充材料

《小议复仇制度》《浅析中国古代复仇制度》

八、慎刑

（一）名词解释

（1）三刺之法：凡是重大或是疑难案件要经过三道特殊程序来决定：“一曰讯臣，二曰讯

吏，三曰讯万民”。

（2）读鞫：审判官在作出判决之后，还应该当众宣读判决。

（3）乞鞫：在宣读判决以后，如当事人认为判决不对或有冤情，可以要求重新审理。

（4）存留养亲：指直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发

遣，徒刑可缓期，将人犯留下来照顾老人，老人去世后再实际执行。

（5）三司推事：唐朝时发生特别重大案件时，由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞在京组成

中央临时最高法庭加以审理。

（6）九卿会审：凡特别重大案件，二次翻供不服，根据皇帝的诏令，可由大理寺卿、都察

院左都御史、通政使以及吏、户、礼、兵、刑、工六部尚书会同审理，最后由皇帝批准的制

度。

（7）朝审：明代对于秋后处决的死刑案件，建立朝审制度加以审核，实质即死刑复核。

（8）大审：明代时由皇帝委派太监会同三法司官员审理囚徒的特殊会审制度。

（9）秋审：清代时每年一度，是对在押死刑犯进行特别复核的制度。

（二）简答问题

1、慎刑的历史沿革

（1）西周时期：为了保证适用法律的谨慎，在司法实践中贯彻“罪疑从轻”、“罪疑从赦”

的原则，并主张“与其杀不辜，宁失不经”。同时还有“三刺之法”，凡是重大或是疑难案件

要经过三道特殊程序来决定：“一曰讯臣，二曰讯吏，三曰讯万民”。这也说明了西周时

期对于司法审判的慎重。另外在司法制度方面，西周还设立了“读鞫”和“乞鞫”制度。

（2）汉朝同样也存在“有故乞鞫”的规定，允许当事人上书请求复审。

（3）三国两晋南北朝时期形成了死刑复核制度，从而使死刑决定权只归皇帝。

（4）唐代时，如发生特别重大案件时，由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞在京组成中央临

时最高法庭加以审理，称“三司推事”制。同时又规定了死刑案件应先由中央有关部门复查，

然后报请皇帝裁定。但死刑执行之前必须进行复奏，即死刑复核。另外这一时期录囚制度进

一步完善。

（5）宋代设立了翻异别勘制度，即是被告推翻原口供而另行安排勘问、推鞫的重审制度。

（6）明代形成了一套比较完整的会审制度，主要有九卿会审、三司会审、朝审、大审和热

审等。

（7）清代与明代的会审制度基本相同，无太大变化。