浅谈中国法律的近代化转型

浅谈中国法律的近代化转型

这几个月来通过对《中国法律和中国社会》、《中国法制史》（主编：郭建）《中国法制史》

（仁井田阩）等几本书的阅读，使我受益匪浅，对中国古代至近代的中国法制都有了更加深刻

的认识，对中国法治思想的流变、法律发展的历程、司法体系的逐步完善、法典的编撰、各种

民间民事契约的规定等等各个方面都有了更加深刻的认识。下面我就从中国法律的近代化转型

这一方面，结合看书的体会，浅显的谈一下我的看法。

中国古代的法律，特别是刑法，在历史上的发达程度在世界上都是屈指可数的。不管是在

立法的原则、立法的技术还是法典的编撰方面都在很长的一段时间内走在世界的前面。在立法

原则方面，有天理国法人情的有机结合，立法技术表现在如唐律等里面的类推原则和罪行法定

原则的融合等多方面。在法典编纂方面，不仅在战国时期就出现了中国最早的体系化的成文法

典—《法经》6篇，而且刑法典中在长时间里经历了从12篇体例到7篇的精炼和成熟。博大精

深的以礼为中心、礼法有机结合的中华法系也在很大程度上对其他东亚及东南亚国家产生了及

其深刻的影响，如日本的大宝、养老律令，高丽的律令，越南现存最古老的法典——黎氏安南

的刑律，都深受唐律的影响。中华法系在世界法制史上留下了浓墨重彩的一笔。

然而，随着西方社会工业革命的发展，伴随而来的是对世界其他国家的侵略。而清朝的统治者

们还在闭关锁国，实行严厉的海禁政策，在这一片封闭的世界中做着“天朝上国”的迷梦。两次

战争和随后的一系列西方列强对中国的侵略，使中华民族遭遇到“数千年来未有之强敌”，

经历了“四千年来未有之创局”，在逼迫清政府签订了一系列不平等条约后攫取了诸多在中国的

特权，其中就包括在华的领事裁判权，这是对中国政府司法主权的严重践踏。一批仁人志士开

始被动的寻求收回领事裁判权的道路。

一、转型的原因

我们知道，中国法律的近代化是伴随着西方列强的武力侵华的产物，是被动的接受，而不

是积极主动的探索，这与中国法律近代化转型的原因是有关的。首先，中国古代的法律制度虽

然在很长一段时间内占据着世界的领先地位，但是因为中国社会处在相当稳定的以权力为媒介

的家父长制的统治之下，无论从立法的指导思想、立法的体例和法典的内容方面，基本上从唐

律开始并没有太大的变化，代代相传，一脉相承。在战争后，西方列强对中国的入侵强烈

的震撼了清朝的统治，自己知足的小农经济开始瓦解，资本主义在中国开始得到发展，这就使

得社会生活的各个方面开始发生深刻的变化，这种在中国适用了几千年的法律开始逐渐的显露

出它的弊端，法律是要求在社会中发挥实用的，如果一种法律已经不能再社会中发挥作用了，

那么可以说他的功能也就丧失了，他的使命也就完成了，就应该有一种新的法律来取代他的位

置。第二方面，西方列强通过种种不平等条约攫取了在中国的领事裁判权，包括中英《五口通

商章程》、《虎门条约》、《烟台条约》，中美《望厦条约》等等不平等条约，还在上海等地设立了

会审公廨，其实际上是对领事裁判权的延伸。对中国领事裁判权的攫取使得中国的司法主权收

到严峻的挑衅，出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的怪现象，极大的伤害

了中国人民的感情。而且，西方列强也把中国法律的落后和不公正作为取得领事裁判权的借口。

所以，在上面所述的根本原因的推动下，把收回领事裁判权为直接目的，中国的许多走在时代

前列的仁人志士开始寻求中国法律的近代化之路。

二、指导方针

面对内忧外患的局面，针对法律改革的原则问题，统治阶级内部出现了重大分歧。以张之

洞、劳乃宣为代表的礼教派与以修订法律大臣为代表的法理派展开了一场激烈的理论争论，我

们称之为“礼法之争”。他们争论的焦点主要在于关于封建礼教伦理纲常的各个方面的问题，礼

教派认为，“因伦制礼，准礼制刑”，“中国素重纲常”，自古以来中华民族的“三纲五常”等伦理

道德必须体现在新修订的各种法律当中，而不能全盘的西化。而法理派则以西方各国法律原则

为依据，提出中国的法律制定应该符合世界各国的良规，适应现实的需要，不应该特别注重中

国的封建礼教。在双方的互相辩论中，“折中各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不戾乎

我国历世相沿之礼教民情”就实质上成为了中国近世法律变革的主旋律。在这个方针的指导下，

中国政府制定了大量的法律法规，开启了延续数十年的法律近代化的转型之路。

三、近代化转型的经过

中国法律的近代化转型经历了清末、民国两个重要的时期，现在我将这两个时期分为以下

几个阶段，以期更加明了的展示中国近代化的历程。

1、清末时期

清末时期是中国法律近代化的开始阶段，迫于内外各方面的压力，开始了法律的近代化之

路。

首先，第一阶段：1900年—1906年，我称之为预备阶段。1901年，清政府颁布变法新政

上谕，1902年任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，设立修订法律馆，作为修订法律的专门机

构；1904年修订法律馆正式办公；1905年，清政府正式派端方、载泽等五大臣出国考察政治，

并正式成立专门机构——考察政治馆，这是一个专门为宪政做准备的工作机构；1906年，清政

府正式颁布《宣示预备立宪谕》，表面上开始“仿行宪政”。在这一阶段，清政府通过颁布各种法

律文件，进行了管制的改革，宣示预备立宪，为各种近代法律的制定创造了条件，奠定了基础。

第二阶段，1907年—1909年，我称之为仿行宪政阶段，这一阶段，清政府主要做了仿行西

方宪政的尝试。主要表现在，第一，1908年颁布由宪政编查馆修订的《钦定宪法大纲》，是一

个以确认和维护君权为核心的制宪纲领；第二，1908年7月颁布各省《咨议局章程》和《咨议

局议员选举章程》，设立各省的咨议局，作为“指陈通省利病，筹计地方治安”的机构，到9月各

省咨议局先后成立，并于1909年9月1日开议。《中国法制史》编者马建红认为这些一系列的

仿行宪政的尝试并不只是政治欺骗的方式或者一场，它不仅仅制定了一些纲领性文件，而

且还有详细的操作步骤；而咨议局成立的选举在中国历史上是一个破天荒的第一次代表选举，

是中国民主进程中极为重要的一步。我认为，马建红教授的观点非常的正确，在中国几千年封

建专制的牢笼中解脱出来并不是能够一蹴而就的，清政府虽然主观上有通过立宪巩固自身统治

的愿望，但是无论如何还是在客观上推动了中国民主政治的发展。

第三阶段，1910年—1912年，高潮和崩溃阶段，这一阶段，它主要进行了以下活动。第一，

1910年，颁布《大清现行刑律》，是对《大清律例》的局部调整，作为过渡性的法典而适用；

第二，1910年，制定完成《大清商律草案》，体系完整，内容周详。第三，1911年，颁布《大

清新刑律》，在各方面对以往旧律进行了修改，是一部真正近代意义上的刑法典，但是也对一些

维护君权和宗法伦理的法律进行了保留；第四，完成了《大清民律草案》的起草工作，大清民

律草案仿造德国、日本等过的民法典分为总则、债权、物权、亲属、继承五篇，对未实施，但

是对民国以及新中国成立后的民事立法都产生了重大的影响；第五，1911年10月，颁布《宪

法重大信条十九条》，迫于时局的压力，相对缩减了皇帝的权力，但是此时武昌起义已经揭开了

辛亥革命的序幕，清朝的统治处于风雨飘摇之中，再无力回天。我认为，这一时期是清末法制

法制的最为重要的时期，这一时间内，中国相继颁布了刑事、民事、商事等重要的法典草案，

在对西方法律的引进方面迈出了及其重要的一步，虽然大部分的法律随着1912年2月12日清

政府的灭亡并未真正实施，但是对后继王朝的立法都产生了非常深刻的影响，可以说后世的立

法都是在这一基础上的继续和发展。

清末时期的法律转型是被动的，但是在客观上对西方法治思想的引进和传播所作出的贡献

是难以磨灭的，为中国法律的近代化转型奠定了初步的基础。

2、中华民国时期

中华民国在辛亥革命后继清朝政府而成立，虽然是新式的政权，但是难免在诸多方面对前

朝的继承，特别是在法律方面，由于清末时期已经在法律的近代化道路上迈出了重要的几步，

但是还远远不能达到民众的希望，另一方面，国民对于收回外国领事裁判权的渴求依然没有改

变，民国当然不会逆时代潮流而停止前进的步伐，所以民国政府在清末指明的法制道路上继续

前进。在法律的近代化方面，由于特殊的历史变革，中华民国时期存在好几个阶段，主要可以

分为北京政府时期和南京政府时期。所以，对于我对于法律近代化的阐述也将主要从这两个阶

段着手。

第一阶段，中华民国北京政府时期。第一，1912年颁布《暂行新刑律》，是对《大清新刑

律》的部分修改，“就旧律斟酌援用”的结果，条文除与民国国体抵触的条文删去之外，其余基

本保留原样，民国对清末立法的继承可见一斑。第二，1914年，袁世凯颁布《暂行新刑律补充

条例》，注重对人伦犯罪的惩处，是袁世凯提倡复古的结果，在一定程度上显示了中国法制近代

化所面临的封建残余的艰巨挑战。第三，1916年到1918年，国民政府的努力下形成了“刑律第

一次修正案”和“刑律第二次修正案”，无论立法原则还是内容都较先前有重大进步。第四，整个

北京政府时期盛行判例法，大理院创设大量判例，起到了统一司法适用的作用。总体来看，北

京政府时期这一阶段虽然在政治、经济等其他方面没有很好的发展，但是在法律方面的贡献确

实不可磨灭的，特别是在判例法的适用方面确是具有可圈可点之处的，虽然由于政局的剧烈动

荡创制成文法的活动有所放缓。

第二阶段，中华民国南京政府时期。在《中国法制史》书中写到，为了迎合英美等列强“渐

进放弃”领事裁判权的要求，适应收回治外法权的需要，国民政府加快了创制新型法律的步伐。

这在我看来也正表明了中华民国南京政府时期的立法仍然是被动性质的立法，并没有超越清末

和北京政府时期的立法动机。其立法成就可以总结为几个方面。第一，刑法典的创制施行。1927

年，王宠惠在北京政府时期《刑法第二次修正案》基础上编成《刑律草案》，并于1928年颁布

并实施。并在1935年颁布新的《中华民国刑法》；第二，民法典的创制。南京政府时期的民法

典是在1929到1930年期间分期颁布的，在清末民法草案的基础上修正而成，大量吸收了清末

立法的内容，同时也多采取当时世界上最先进的民法制度，特别是德国民法典的立法原理以及

制度，在一定程度上将之做了适用于中国国情的改造。分为“总则编”、“债”、“物权”、“亲属”、

“继承”五编，其中前三编较多的吸收了西方的立法经验，而后两边具有较为浓厚的中国习惯

彩。这也是中国历史上第一部正式颁行的民法典，在中国的民法发展史上占有非常重要的地位。

第三，1936年5月5日，颁布“中华民国宪法草案”，且在1947年颁布《中华民国宪法》，是为

中国宪政史上形式最为民主、内容最为完备的宪法。通过这一时期的立法，中华民国南京政府

时期的“六法体系”最终形成。书中认为，“这一体系的完整性、严密性不输于任何一个大陆法国

家，英美法国家更是难以望其项背”，让我对这一体系曾经的偏见得到了纠正，重新认识到这一

体系的真正强大。

四、对当代中国法律移植的借鉴意义

对历史的学习在一定意义上来说是为了能够更好的指导将来的实践，吸取在历史的长河中

曾经的教训，不至于再走不必要的弯路，我认为对于法制史的学习也是如此。在现代社会高速

发展的今天，法律也需要不断的发展变化。清朝末期的法律近代化的转型是迫于内忧外患的被

动形式的，而对于当代中国的法律需要向发达国家学习借鉴的这一总体的认识已是无可争议的，

没有谁再像张之洞一般对向西方学习法律制度持着强烈的反对态度，现代中国的学者、教授都

在积极的向外国吸取法律方面宝贵的经验。在这样的背景下，法律移植也成为时下的热点问题。

而我通过对清末以来法律近代化的转型的学习，对法律移植问题产生了更加深刻的认识。我认

为最重要的一点是法律移植应该根植与中国的国情。如果土壤有问题，再好的树苗都是不可能

成活的。中国近代以来的法律西方化的进程中，保守与激进的论战时有发生，最终还是采取的

折中一说，特别是民国的立法中，一方面非常强调积极的采取西方先进的法律制度，另一方面

又充分的考虑中国的固有民情，两者不可偏废其一。现代我国法律的移植也应该将两者有机的

结合，才能有更多的造福于人民的法律制度。正如书中所说，法律移植没有统一的模式，每一

个国家都可以走不同的移植之路，只要能够将现代法律和社会传统有机的结合，就可以创制出

更有利于国家民主实现的法律制度，这也是我从书中得到的最深的感悟。