司法考试法理学与论述题有关的知识点

司法考试法理学与论述题有关

的知识点

司法考试法理学与论述题有关的知识点

第一章法的本体

一、法的概念的争议(法与道德的关系

第一章中的重要问题是法的概念的争议。要注意两大学派,一个是自然法学派,

也称非实证主义法学派。他们认为恶法非法,强调法律一定要符合道德的要求。另

一个是分析法学派,也称实证主义法学派。他们认为恶法亦法,他们并不要求法律符

合道德的要求。他们关注两个方面,第一,权威性制定。第二,社会实效。

因此,实证主义法学派,他们有关法的定义或概念有2种,即以社会实效为首要定

义要素的法的概念,以权威性制定为首要要素的法的概念。以社会实效为首要定义

要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要要素

的法的概念的主要代表是分析主义法学。而自然法学派,要求法要符合道德要求。

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。同时也可能

关注法的权威性制定和社会实效。因此,非实证主义的法的概念分为两类。第一,以

内容正确性作为法的概念的唯一定义要素;第二,以内容正确性与权威性和社会实证

性要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表,后者的代

表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

二、法的本质

马克思主义关于法的本质有三个特性:第一,正式性;第二,阶级性;第三,社会性;

注意社会性,社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。也就是说,

是社会决定了法。社会是土壤,而法是在土壤上结出的花。

在答论述题时,要注意最后的拔高。例如2005年的一道题:请你就判例、案例和

司法解释进行论述。司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。司法解

释按照它的本来的含义,是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。事实

上,司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。实际上是新的立法活动。在

这个意义上,司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权

但法的作用是有局限性的。

论述题要注意法的作用是有局限性的,没有法律是万万不能的,但法律也不是万

能的,法律也有它的局限性。这是因为:第一,法律规制和调整社会关系的范围和深度

是有限的。也就是说,法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想。因此,马克思

曾说:“我除了我的行为是不存在的,行为是我和法律打交道的唯一领域。”

第二,法律自身的特点也有局限性,包括:一,法是一种规范,它不是规律。总是体

现人们的意志,法律总会存在着某种不合理不科学的地方。二,法是一种概括性的规

范,不能在一切问题上做到天衣无缝,周密缜严,也不能处处做到个别周密。三,法具

有稳定性和保守性,它总是落后于社会生活的变化。法律具有滞后性,不能够随时适

应社会生活变化。四,法是讲究程序的规范,缺乏对社会、社会实践的及时应对和处

理。

同时,法律的制定和实施除受到了人的因素的影响,还受到政治、经济、文化等

社会因素的影响。这些都导致法的作用是具有局限性。

法律的作用不是无限的,法律的作用是有局限性的,因此法律也不是解决纠纷的

唯一方式,有时甚至也不是最佳方式。中国的古代虽然讲究无诉,他们更多的是用调

解来解决纠纷。这里也包含某些合理的因素,能够为我们今天解决纠纷提供有意的

启示。今天我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制。不仅是用依据法律进行诉

讼的方式来解决,还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径。

法的规范作用具体分为:指引、评价、预测、教育和强制。例如,在一个闭塞的

小村庄,村民的法律意识普遍薄弱。村长的法律意识也很薄弱,所以村长对村民动辄

进行处罚,对村民拳打脚踢。村民都以为村长的做法是合理的、合法的。有一次,村

长踢一位村民时,用力过猛,导致村民受伤,后来村长被法院抓走,并被法院因故意伤

害罪判处了有期徒刑。村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟。

过去都不知道村长的这种做法是犯罪的。以以上这个材料作为论述的对象,就可以

考察法的规范作用。村长因为故意伤害被法院判处有期徒刑这是法的强制作用。

村民因为村长受到处罚,受到了教育,这是法的教育作用。

五、法的价值的冲突及解决

法的价值:自由、正义、秩序、效率、利益等。

价值发生冲突,有几个解决的方式。第一,价值位阶原则,就是指在不同位阶的法

的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。具体说来,是自由大于正义,正义大

于秩序。例如,某地方出台了治理交通的新举措,为了治理日益混乱的交通秩序,该市

规定,如果行人如果违章过马路,被车撞死或撞伤,则司机完全不承担责任。这引起了

广泛的争议,请进行论述。第二,个案平衡原则。第三,比例原则。

这个地方政府出台这个措施是由于很多行人经常违章过马路,结果撞伤或被撞

死,引起了交通混乱,为了治理交通,形成良好的交通秩序,出台了这个措施。所以这

个措施的目的是为了维护秩序,但他是以人的生命为代价或是以漠视人的生命来换

取秩序,显然违反了价值位阶原则,这不是正义的法。违反了正义大于秩序的位阶原

则。

例如,很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施:禁止乞丐在商场、地铁、

车站等地方乞讨。请对这个“禁讨令”从价值位阶原则进行论述。

“禁讨令”的出台是为了治理秩序,但侵犯了乞丐的自由。这是有关自由和秩序

有冲突的例子。

例如,2003年发生的孙志刚案件,他发生背景有法律规定,就是国务院行政法规收

容遣送条例的出台是为了维护城市秩序,但它却限制了农民到城里去的自由。农民

进城,这是迁徙自由。收容审查条例的问题在于,也是违反了自由和秩序的位阶关系,

它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序。也是不合理的。

例如,出租车司机甲送孕妇去医院,途中孕妇临产,情形危急,为了争取时间,于是

司机将车开到了非机动车上调头,结果被交警拦住并被告知,经过司机的解释,交

警对司机不仅不处罚,还用警车为它开道,将孕妇及时送到了医院,请根据这个材料,

有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。

本题从法的价值角度论述的话,交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通

秩序,这是法的秩序价值,但是如果交警把出租车拦住进行处罚,有可能会因为耽误时

间,使母子生命受到危险。于是交警不但不处罚,还用警车为它开道,及时将孕妇送到

了医院,这里有个价值判断,就是交警在自由和正义之间进行价值选择,结果他认为该

当要以母子的生命安全放在第一位,维护了正义。所以正确的适用了价值位阶原则,

正义大于秩序。

第二,是有关法律推理,道路交通安全法明确规定,机动车不能行驶到非机动车道

调头,否则将被,这是大前提,现在司机在非机动车道上调头被交警拦住,并被告

知,这是一个从大前提出发得出结论的推理,这是演绎推理。但后来交警听完了

司机的解释不但不处罚,还用警车为它开道,这是交警在有大前提的情况下不用大前

提,这是辩证推理。因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结

论。如果交警从道路交通安全法这个大前提出发进行推理,这个司机将被,孕妇

及孩子的生命将受到威胁。这是不正义的结论。因此,他能够进行演绎推理而没有

进行演绎推理,在不同的价值之间进行选择和判断这就是辩证推理。

法律有规定的依照法律,这是演绎推理,法律没有规定,就是出现了立法的空白或

立法的漏洞,如果出现立法的空白或立法的漏洞,则就没法进行演绎推理,只能用辩证

推理。所以辩证推理基本上发生了两个整合。第一,如果进行演绎推理,显然会得出

一个不公正的结论。第二,没有大前提,无法进行演绎推理,因此只能用辩证推理。

六、法律规则与法律原则

法律原则在以下情况下适用:第一,穷尽法律规则,方得适用法律原则;第二,除非

为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。因为法律规则是

明确的是具体的,而法律原则上抽象的,是模糊的。所以法官一般情况下,要首先适用

具体明确的规则,然后才适用抽象模糊的原则。第三,没有更强理由,不得经行适用法

律原则。

七、正式的法的渊源与非正式的法的渊源

法的渊源就是法的表现形式。分为正式的法的渊源与非正式的法的渊源。正

式的法的渊源指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前

提的规范来源的那些资料。如宪法、法律、法规等。主要是制定法。那些能够从

国家制定的规范性法律的明确条文中得到的,为正式渊源。那些不能够从国家制定

的规范性法律文件渊源,而仅仅是表现为由法律意义的准则和管理,如正义标准、理

性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等,是非法的渊源。法官在

适用法律时,首先适用正式的法的渊源,没有正式的法的渊源时才使用非正式的法的

渊源。

注意:判例也是非正式的法律渊源。作为法律渊源就,能够作为法官裁判的依据

。

判例法包括两个部分:一是普通法。二是衡平法。在判例法国家,判例法具有遵

循先例的效果。同时判例法还有程序先于权利的特点。因为在英国普通法法院,如

果想去普通法院起诉,首先应当向国王审请令状,这些令状的种类和范围都是有规定

的。只有先审请令状才有可能去法院争取权利。因此是程序先于权利。

判例法国家也有制定法,如英国,美国。在英国,制定法的地位要高于判例法,制

定法可以修改判例法。美国也有成文的宪法,1787年的宪法。但在大陆法律国家也

日益重视对判例法的作用。如法国,法国虽说是成文法国家,但其行政法几乎全由行

政法院的判例产生。在我国,案例指导制度日益受到重视,我国也越来越重视判例法

的地位和作用。

八、法律部门和法律体系

在我国,法律体系是一个由各个部门法所组成的,内部和谐一致的整体。通常包

括:宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境

保护法、刑法、诉讼法等等。我国的法律体系尽管有不和谐的地方,但随着我国法

治建设的推进,问题会逐步得到解决。

九、法的效力

法的效力:第一,对人的效力;第二,时间效力;第三,空间效力。

对人的效力,具体又分为属人主义、属地主义、保护主义和折中主义。

对时间的效力,要注意法的溯及力,即法对生效前的事件和行为是否适用。如果

能够适用,则有溯及力;反之,则没有。一般来说,法无溯及力。

例如,2007年的一道考题。第一,刑事法律若具有溯及力,可能导致国家权力的滥

用和扩张,也违反了正义的原则。第二,法治社会要求法律具有可预测性和确定性,而

法不溯及既往原则符合这要求。第三,要某些现代民事法律中,为了保证公民权力,一

定程度上,是承认法律有溯及力。我国实行有力追溯原则,是指为了更好的保护公民

的权利在一定程度上,允许法律有溯及力。

西方某法院指出,法律只向前看,不向后看,是指法不溯及既往原则,同时,法不溯

及既往原则是从1789年,法国的人权宣言开始规定的。

二战结束后,在德国成立的纽伦堡国际法庭,以审判纳粹战犯。纳粹战犯就曾以

法不溯及既往提出抗辩。德国人的法治思想很强。德国法上有个著名的学派,历史

法学派,代表人物是萨维尼,提出了著名的“民族精神论”,深刻的影响了德国的民法典

,使其制定推迟。致使《德国民法典》于1896年才予以公布,自1900年1月1日起施行

。其中“潘德可顿”法学派为德国民法典的立法奠定了理论上的坚实基础。具有概

念准确、逻辑严密、体系完备等特点。

十、法律关系的概念和种类

法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和

义务关系。

1.法律关系的性质和特征:

法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。

法律关系的基本特征是合法性,合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合

法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据,都可能产

生法律关系。

法律关系是体现意志性的特种社会关系。

法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。

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中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载2.法律关系的类型

基本法律关系,普通法律关系和诉讼法律关系.

由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系.

由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通

法律关系.由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系.平权性或隶属性关系.

如果法律关系的主体地位是平等的,则是平权性法律关系,

如果法律关系的主体地位是不平等的,则是隶属性法律关系.

绝对法律关系和相对法律关系

绝对法律关系,是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系.相对法律关系,是特定

的权利

主体和义务主体之间的法律关系.在民法上,物权法的关系是绝对权.而债权法的关系

是相对权.调整性法律关系和保护性法律关系

调整性法律关系是合法因素引起的,保护性法律关系是违法因素引起的.

单向法律关系,双向法律关系和多边法律关系

如果权利人仅享有权利,义务人仅履行义务,这是单向法律的关系.如不附条件的赠与

.双向法的关系,是双方都赋有权利和义务.多边法律关系,

是由三个或三个以上相关法律关系的复合体,

其中既包括单项法律关系,又包括双向法律关系.例如,甲向乙买了10

台空调,后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏.后来甲委托丁运输公司把10

台空调运回家.其中甲,乙是买卖法律关系,甲,丙之间是仓储法律关系,甲,丁之

间是运输法律关系,是多边法的关系.

主法律关系(第一性法律关系和从法律关系(第二性法律关系.

主法律关系是指不以其他法律关系的存在为前提,而能够独立存在的法律关系,

也称第一性法

律关系.必须以其他法律关系的存在为前提,而不能独立存在的法律关系叫从法律关

系,也称第二性法律关系.

在上面的例子中,买卖法律关系是主法律关系,也叫第一性法律关系,仓储,运输法律

关系是从法律关系,也叫第二性法律关系.3.法律关系的客体

一是物,二是行为结果,三是精神产品,四是人身.

注意人的身体在整体上是不能作为法律关系的客体的.

因为如果把一个人的整个身体作为法律

关系的客体,就成为贩卖人口.但人的器官是可以移植的,器官移植时不能有伤风化,

同时要根据

法律的规定执行.当器官还没有离开人的身体时,还是他的组成部分,一旦植入别人的

身体,就成为他人身体的一部分.

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中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载4.法律事实

法律事实,是指凡是能够引起法律关系产生,变化或消灭的各种事实.根据事实是否和

当事人

的意志有关,分为事件和行为.行为是和当事人的意志有关的.事件是和当事人的意志

无关的.